Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Arnhem
zaakgegevens 489352 \ CV EXPL 07-2581 \ HB/254/hb
uitspraak van 1 oktober 2007
Vonnis
in de zaak van
[eisende partij]
wonende te [woonplaats] (BRD)
eisende partij
gemachtigde mr. R de Lange
tegen
de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting Stichting Diafaan Wonen Zorg en Dienstverlening
gevestigd te Zevenaar
gedaagde partij
gemachtigde G.J. Hommersom
Partijen worden hierna [eisende partij] en Diafaan genoemd.
De procedure
Het (eerdere) verloop van de procedure blijkt uit het (tussen)vonnis van 4 juni 2007. Ter uitvoering van dat vonnis is op 14 augustus 2007 een comparitie van partijen gehouden. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen daar is besproken. Vervolgens hebben beide partijen bij akte om vonnis gevraagd.
De feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
[eisende partij] is op 1 november 1999 bij (de rechtsvoorgangster van) Diafaan in dienst getreden. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen van toepassing. De laatste door [eisende partij] vervulde functie was hoofd keuken.
Aangezien als gevolg van een reorganisatie deze functie per 1 februari 2005 verviel en er voor/door [eisende partij] in het jaar daarna geen nieuwe functie kon worden gevonden heeft Diafaan op 28 maart 2006 een verzoek gericht aan het CWI om de arbeidsovereenkomst door middel van opzegging te mogen beëindigen. Direct daarna hebben partijen, althans hun gemachtigden, met elkaar overlegd over een andere wijze van beëindiging van het dienstverband . In het kader van de onderhandelingen daarover heeft mr. F.C. Waardenburg op 13 april 2006 namens Diafaan een email bericht gezonden aan mr. R. de Lange, de gemachtigde van [eisende partij], met (voor zover hier van belang) de volgende inhoud:
………………………………………..
Het verheugt mij u te kunnen berichten dat cliënte overeenkomstig uw voorstel bereid is een regeling met de heer [eisende partij] te treffen.
Deze komt – kort samengevat – op het volgende neer:
. Pro forma ontbindingsprocedure voor kantonrechter Arnhem,
. Indienen stukken zodanig dat kantionrechter uitspraak kan doen voor 1 mei a.s:
. Tevoren vindt afstemming plaats over de inhoud van de stukken;
. ontbinding per 1 juli 2006, rekening houdende met een opzegtermijn van 2 maanden
. Cliënte verstrekt aan uw client een vergoeding van 7 maanden salaris, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering betekent dit een bedrag van € 17.795,30
. Cliënte verstrekt uw cliënt een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand tot een maximum van € 750 excl. Kantoorkosten en btw, te voldoen na ontvangst van de nota
. Zodra overeenstemming is bereikt over deze regeling wordt uw cliënt vrijgesteld van de verplichting te werken onder verrekening van openstaande verlofuren (totaal 140 uur);
. De procedure bij het CWI wordt ingetrokken
. Partijen verlenen elkaar volledige kwijting na uitvoering van het bovenstaande.
Tenslotte nog het volgende;
. ………………………………………..
. ………………………………………..
. Het voorstel is ondeelbaar, het wordt gestand gedaan gedurende een termijn van 7 kalenderdagen en vervalt indien het binnen die termijn niet volledig is geaccepteerd, u kunt er alsdan in rechte geen beroep meer op doen.
Na akkoord bevinden van uw kant, zal ik in de loop van de volgende week een concept-beeindigingsovereenkomst en de stukken voor het kantongerecht doen toekomen.
………………………………………..
Op 19 april 2006 heeft mr. R. de Lange als volgt per email geantwoord:
Refererend aan uw e-mail d.d. 13 april 2006 en na overleg met cliënt, aanvaard ik namens hem het door u verwoorde aanbod en constateer ik dat partijen tot overeenstemming zijn gekomen…………………………………………….
Op 21 april 2006 verstuurt mr. Waardenburg per email een voorstel voor een beëindigings-overeenkomst naar mr. De Lange. Artikel 8 van dat voorstel luidt:
Werknemer heeft geen aanspraak op wachtgeld op grond van de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen.
Mr. De Lange maakt bezwaar tegen deze bepaling omdat die naar zijn mening geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen. Na enige discussie tussen partijen spreken zij af de procedure bij de kantonrechter doorgang te laten vinden en de “wachtgeld-kwestie” te parkeren. De beëindigingsovereenkomst is niet door partijen ondertekend, evenmin als een tweede versie zonder deze litigieuze bepaling
Bij beschikking van de kantonrechter te Arnhem is de arbeidsovereenkomst tussen Diafaan en [eisende partij] per 1 juli 2006 ontbonden onder toekenning aan [eisende partij] ten laste van Diafaan van een vergoeding van € 17.795,30 bruto. Het verzoek aan het CWI was intussen ingetrokken.
De vordering en het verweer
[eisende partij] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. een verklaring voor recht dat hij recht heeft op wachtgeld, zoals in de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen is vastgelegd;
b. de veroordeling van Diafaan om aan hem, [eisende partij], tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag groot € 6.216,75 uit hoofde van die wachtgeldregeling tot 31 maart 2007;
c. de veroordeling van Diafaan om vanaf 1 april 2007 tot aan de dag waarop hij, [eisende partij], geen recht meer heeft op een uitkering ingevolge de WW, de WW-uitkering aan te vullen conform de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen;
d. de veroordeling van Diafaan tot betaling van een bedrag van € 762,84 aan hem, [eisende partij], ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
e. de veroordeling van Diafaan tot afdracht van de premie die verschuldigd is aan het pensioenfonds, conform de regeling daarvoor in de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen;
f. de veroordeling van Diafaan in de kosten van de procedure.
Aan zijn vordering legt [eisende partij] ten grondslag dat de emailwisseling van (de gemachtigden van) partijen van 13 april 2006 en 19 april 2006 de gehele overeenkomst tussen partijen bevat. Over het wachtgeld, waarop hij volgens de CAO recht heeft, is nooit tussen partijen gesproken en maakt dus ook geen deel uit van de overeenkomst. De beëindigingsovereen-komst (die overigens door geen van beide partijen is ondertekend) is in feite overbodig. In ieder geval kunnen daar geen nieuwe elementen in worden opgenomen.
In de procedure bij de kantonrechter is dit punt niet aan de orde geweest zodat een eventueel afzien of verlies van wachtgeld niet is verdisconteerd in (de hoogte van) de vergoeding.
Ook kan de ontslagvergoeding niet worden gezien als een afkoop van het wachtgeld aangezien daarover nooit in die zin is gesproken. De algehele kwijting over en weer, waarop Diafaan zich beroept, kan alleen maar betrekking hebben op (de uitvoering van) hetgeen partijen zijn overeengekomen, niet op wat zij niet hebben geregeld.
Nu [eisende partij] volgens de regels van de CAO in aanmerking komt voor (21 maanden) wachtgeld dient Diafaan die ook uit te betalen.
Diafaan voert gemotiveerd verweer. Zij beroept zich allereerst op de algehele kwijting over en weer. Aan die expliciete bepaling kan geen andere conclusie worden verbonden dan dat partijen, buiten hetgeen zij in de overeenkomst hebben geregeld, niets meer van elkaar te vorderen hebben. De beëindigingsovereenkomst is uitputtend, buiten deze overeenkomst (om) kan [eisende partij] geen aanspraken (meer) hebben die nog hun grondslag vinden in de (beëindigde) arbeidsovereenkomst. Voorts betwist Diafaan de hoogte van het gevorderde (achterstallige) wachtgeld.
De beoordeling
Geconstateerd kan worden dat beide partijen van mening zijn dat ten aanzien van de beëindiging van het dienstverband een uitputtende regeling is getroffen in de emailwisseling van 13 april 2006 en 19 april 2006. Alleen verbinden partijen daar tegenovergestelde conclusies aan. Voor Diafaan is het uitgangspunt: alles waarover geen regeling is getroffen, is niet (meer) aan de orde, voor [eisende partij] staat vast: alles waarover geen regeling is getroffen, is nog steeds van kracht.
Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
Volgens de bekende Haviltex-formule (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) moet voor de uitleg van een overeenkomst en voor de vraag of in het contract een leemt bestaat niet alleen worden gekeken naar de louter taalkundige uitleg van de contractsbepalingen, maar dient mede in beschouwing te worden genomen de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van ieder van hen kan worden verwacht.
Ten aanzien van dat laatste staan partijen op gelijke voet: beide hebben zij zich laten bijstaan door een rechtsgeleerd raadsman/-vrouw, zodat zij beiden geacht kunnen worden volledig op de hoogte te zijn geweest van alle juridische merites van hun handelen.
Voor het overige acht de kantonrechter het waarschijnlijk dat het punt van (het recht op) het wachtgeld in de discussie tussen de (gemachtigden van) partijen niet is besproken omdat zij dit punt over het hoofd hebben gezien. Uit niets is immers gebleken dat dit punt bij de besprekingen op tafel is gekomen. Pas bij het uitwerken van de beëindigingsovereenkomst is, zo kan worden aangenomen, (de gemachtigde van) Diafaan zich bewust geworden van dit aspect van de zaak en heeft zij het hierboven geciteerde artikel 8 in het voorstel voor een overeenkomst aan (de gemachtigde van) [eisende partij] opgenomen.
Daarmee heeft (de gemachtigde van) Diafaan naar het oordeel van de kantonrechter niet de juiste weg gevolgd. Zij had (de gemachtigde van) [eisende partij] hierover dienen te benaderen om hierover nader te overleggen. Door dit na te laten heeft ze het risico geschapen dat [eisende partij] zich tegen opname van een nieuwe clausule in de overeenkomst zou verzetten.
Daarbij komt dat het recht op wachtgeld geen aangelegenheid is (geweest) die bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst tussen partijen is besproken. Het recht op wachtgeld vloeit voort uit de CAO die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. De totstandkoming van de CAO volstrekt zich (gewoonlijk) buiten de invloedsfeer van de individuele partijen bij een arbeidsovereenkomst en ook nu is niet gesteld of gebleken dat partijen op enigerlei wijze betrokken zijn geweest bij onderhandelingen hierover.
Nu het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst afkomstig was van Diafaan, Diafaan een voorstel voor de voorwaarden van beëindiging heeft geformuleerd en ook op zich heeft genomen dat voorstel, nadat het door [eisende partij] was geaccepteerd, te formaliseren in een beëindigingsovereenkomst, had het, mede in aanmerking genomen het feit dat Diafaan als werkgever bekend is (althans behoort te zijn) met (de uitvoering van) alle op de arbeidsverhouding van toepassing zijnde regelingen, op de weg van Diafaan gelegen om – eigenlijk al bij het formuleren van het beëindigingsvoorstel – dit “wachtgeldaspect” aan de ode te stellen. Dat is niet gebeurd en dat houdt in dat alle gevolgen van dit nalaten voor haar rekening en risico zijn.
Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het in de visie van Diafaan hier gaat om het opgeven van een recht op wachtgeld. Volgens vaste rechtspraak moet het doen van afstand van een recht (zeker in een situatie waarin een werknemer afstand doet van een aanspraak op een uitkering na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, met alle gevolgen van dien voor zijn inkomen) duidelijk blijken, het moet expliciet worden verwoord en het mag dus niet (impliciet) verondersteld worden. De achtergrond hiervan is dat iemand die afstand doet van iets, waar hij recht op heeft, zich de consequenties daarvan moet (kunnen) realiseren.
Zoals in het bovenstaande al is overwogen is dit punt van het wachtgeld in het geheel niet tussen partijen besproken, noch in het jaar dat [eisende partij] door het verlies van zijn functie “boventallig” was, noch in de onderhandelingen over de beëindiging van het dienstverband. Daarbij komt dat het in de rede had gelegen dat het verlies van wachtgeldrechten expliciet door Diafaan aan de orde zou zijn gesteld omdat, naar mag worden aangenomen, [eisende partij] bij ontslag na toestemming van het CWI zonder meer recht zou hebben gehad op een wachtgelduitkering. Anders dan Diafaan kennelijk meent is een door de kantonrechter toegekende vergoeding bij de ontbinding niet automatisch te beschouwen als een vervanging voor wachtgeldrechten, zeker niet nu het om een zogeheten geregelde ontbinding gaat en partijen daarover niet hebben gesproken.
Aan het stilzwijgen van [eisende partij] over het wachtgeld kunnen en mogen dus geen consequenties worden verbonden.
Hetgeen tussen partijen besproken met betrekking tot de consequenties van het zogenaamde Zonnehofarrest (HR 25 juni 2004, JAR 2004, 169) kan verder buiten beschouwing blijven omdat de onderhavige situatie teveel verschilt van de situatie die in dat arrest is besproken. Partijen zijn met name voorbij gegaan aan het feit dat het in het onderhavige geval ging om een zogeheten geregelde ontbinding, inhoudende dat de werkgever bij het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de kantonrechter een voorstel doet voor een ontslagvergoeding waaraan de werknemer zich (overigens na voorafgaand overleg daarover) refereert. In het onderhavige geval heeft de kantonrechter het voorstel gevolgd, hetgeen inhoudt dat, anders dan in het Zonnehofarrest, de kantonrechter bij het vaststellen van de beëindigingsvergoeding geen afweging heeft gemaakt van alle omstandigheden van het geval, waaronder (een eventueel verlies van) recht op wachtgeld. Nu dit aspect dus niet eerder aan de orde is geweest staat het een vordering tot vaststelling van het recht op wachtgeld en tot uitbetaling van het bedrag waar men recht op heeft niet in de weg.
Terugkerend naar het hierboven geschetste toetsingskader van het Haviltex-arrest: gelet op alle feiten of omstandigheden kan niet worden aangenomen dat partijen een afspraak hebben gemaakt over het wachtgeld. Er is dus een leemte in de overeenkomst, maar die kan niet worden opgevuld in de door Diafaan voorgestane zin omdat dat zou inhouden dat de kantonrechter (alsnog) een afstand van recht in de overeenkomst zou inlezen, daar waar juist aan zoiets hoge eisen van kenbaarheid voor partijen (moeten) worden gesteld.
De conclusie is dus dat het verweer van Diafaan op dit punt faalt.
Vervolgens heeft Diafaan nog de hoogte van het gevorderde wachtgeld betwist. Beide partijen hebben in hun laatste akte gepersisteerd bij hun berekeningen.
Bij gebreke van voldoende gegevens (zo ontbreekt bij de stukken de tekst van de CAO en de laatste salarisgegevens van [eisende partij]) kan de kantonrechter zich hierover niet uitlaten, mede omdat het wachtgeld per maand moet worden berekend.
Aangezien het op de weg van [eisende partij] had gelegen om daarover duidelijkheid te verschaffen zal de vordering op dit punt worden afgewezen. Ter vermijding van verdere procedures en oplopende kosten wordt partijen aangeraden gezamenlijk een externe adviseur in te schakelen om hun geschil hierover te beoordelen. Gelet op het feit dat het hier een CAO-regeling betreft en in den lande vast en zeker wel eens eerder van deze regeling gebruik zal zijn gemaakt moet zo’n deskundige ergens te vinden zijn, al dan niet na consultatie van de bij de CAO betrokken werkgevers- en werknemersorganisaties.
Om misverstanden te vermijden zal in het dictum van dit vonnis worden vastgelegd dat het recht op wachtgeld bestaat vanaf het einde van de dienstbetrekking tot het moment dat [eisende partij] geen recht meer heeft op een werkloosheiduitkering.
De vordering met betrekking tot de afdracht van de pensioenpremies kan worden toegewezen (ook al gaat het hier formeel om een schuld aan een niet in de procedure betrokken derde) nu het hier gaat om een nauw met het wachtgeld verweven schuld van de (voormalige) werkgever, één en ander zoals geregeld in de betreffende CAO.
Aangezien Diafaan geen verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten en die de kantonrechter redelijk voorkomen zal het gevorderde bedrag worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente zal worden afgewezen aangezien niet is komen vast te staan dat dit bedrag ook al daadwerkelijk is betaald.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient Diafaan de kosten van deze procedure te dragen, ook die aan de zijde van [eisende partij].
De beslissing
De kantonrechter
a. verklaart voor recht dat [eisende partij] recht heeft op wachtgeld, zoals in de CAO voor Verpleeg- en Verzorgingshuizen is vastgelegd;
b. veroordeelt Diafaan om vanaf 1 juli 2006 tot aan de dag waarop [eisende partij] geen recht meer heeft op een uitkering ingevolge de WW, de WW-uitkering aan te vullen conform de CAO voor Verpleeg- en Verzorgingshuizen;
c. veroordeelt Diafaan om aan [eisende partij] te betalen het bedrag van € 762,84;
d. veroordeelt Diafaan tot afdracht van de premie die verschuldigd is aan het pensioenfonds, conform de regeling daarvoor in de CAO voor Verpleeg- en Verzorgingshuizen.
veroordeelt Diafaan in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eisende partij] tot op deze uitspraak begroot op € 84,31 voor het uitbrengen van het exploot, € 151,- voor vast recht en € 500,- voor salaris gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af..
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. H.J.T. Blom en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2007.