Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
Registratienummer: AWB 07/2462
Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
Restaurant Rijnmozaïk B.V., eiseres,
gevestigd te Arnhem, vertegenwoordigd door mr. J.W. Schouten,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 24 mei 2007.
2. Procesverloop
Bij besluit van 16 november 2006 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van
€ 8000 opgelegd op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 30 augustus 2007. Eiseres is daar vertegenwoordigd door [naam], directeur, bijgestaan door mr. J.W. Schouten. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. D.B. Smaalders en mr. S. Sadradein.
3. Overwegingen
Eiseres exploiteert een restaurant in Arnhem. Op 10 mei 2006 hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie in verband met een controle in het kader van de Wav het restaurant van eiseres bezocht. Naar aanleiding van deze controle is op 25 juli 2006 een boeterapport opgemaakt. In dit op ambtseed opgemaakte rapport staat aangegeven dat bij de controle een vreemdeling is aangetroffen die daar arbeid heeft verricht, zonder in het bezit te zijn van een daartoe vereiste tewerkstellingsvergunning.
Verweerder heeft aan het bestreden besluit samengevat ten grondslag gelegd dat eiseres in strijd met het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld door als werkgever een vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder dat deze in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning. Verweerder stelt verder dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de daarvoor vastgestelde beleidsregels en dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd of ingetrokken.
Eiseres heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op haar stellingen zal door de rechtbank hierna, waar nodig, nader worden ingegaan.
De rechtbank overweegt als volgt.
In artikel 1, eerste lid, onder b, sub 1, van de Wav is bepaald dat als werkgever wordt aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
In artikel 19a, eerste lid, van de Wav is bepaald dat een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste €45.000.
Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
In artikel 19e, lid 3, van de Wav is bepaald dat de beschikking wordt gegeven binnen dertien weken na de dagtekening van het boeterapport.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007, gepubliceerd in de Staatscourant nr. 250 van 22 december 2006, (hierna: de Beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld.
De rechtbank stelt aan de hand van het op ambtseed opgemaakte boeterapport vast dat op 10 mei 2006 [X], een vreemdeling met de Iraanse nationaliteit, in het restaurant is aangetroffen. De inspecteurs die de controle hebben verricht, hebben waargenomen dat deze vreemdeling werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het opnemen van drankbestellingen in het restaurant of op het terras, de drank zelf in te schenken en vervolgens te serveren. De genoemde vreemdeling verrichte volgens een verklaring van [naam] op dat moment één dag per week arbeid in het restaurant. De werkzaamheden werden volgens de directeur verricht in het kader van een stage via de School voor Educatie. Uit nader onderzoek van de inspecteurs bleek dat de vreemdeling per 31 juli 2005 bij de onderwijsinstelling was uitgeschreven, omdat zijn opleiding was afgerond. Voor de waargenomen werkzaamheden van de vreemdeling bleek geen tewerkstellingsvergunning te zijn verleend.
Eiseres heeft allereerst aangevoerd dat de primaire beslissing van verweerder van 16 november 2006 tot het opleggen van een boete niet binnen de in artikel 19e, derde lid, van de Wav gestelde termijn is genomen. Zij heeft betoogd dat vanwege het punitieve karakter van de bij het besluit opgelegde boete, deze termijn niet louter een termijn van orde is, maar tevens moet worden geacht bepaalde rechtswaarborgen voor de burger te bevatten. Ratio van het gebod dat de behandeling van een zaak binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) dient plaats te vinden, is dat men niet lang in onzekerheid mag verkeren over de uitkomst van de zaak. Nu eiseres lange tijd heeft verkeerd in onzekerheid over de uitkomst van zijn zaak, dient de boete volgens haar op nihil te worden gesteld.
De rechtbank volgt eiseres hierin niet. De termijn, genoemd in artikel 19e, derde lid, van de Wav, is hier met circa drie weken overschreden. Zoals valt af te leiden uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken 29 523, nr. 3, p. 18), is deze termijn echter niet in de wet opgenomen als waarborg voor de belanghebbende, maar door middel van deze termijn wordt het zogenoemde “lik-op-stuk”-beleid vorm gegeven. Er is hier geen sprake van een fatale termijn, maar van een termijn van orde. Overschrijding van deze termijn doet dan ook niet af aan verweerders bevoegdheid om een boete op te leggen. De rechtbank is verder van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een zodanige termijnoverschrijding dat daarin aanleiding kan worden gevonden om de boete te matigen. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat verweerder bij brief van 4 augustus 2006, kort na de dagtekening van het boeterapport, aan eiseres heeft medegedeeld dat de termijn van dertien weken overschreden zal worden en dat verwerking van het boeterapport zo spoedig mogelijk zal plaatsvinden. Eiseres heeft dus niet (lang) in het ongewisse verkeerd over de afwikkeling van haar zaak.
Eiseres heeft vervolgens betwist dat sprake is geweest van arbeid in de zin van de Wav. Daartoe heeft zij aangevoerd dat geen loon is betaald voor de werkzaamheden van de vreemdeling. Evenmin is volgens haar sprake van enige vorm van dienstverlening, aangezien het feitelijk een stage betrof.
Dit betoog faalt. Daartoe wordt allereerst overwogen dat de vreemdeling per 31 juli 2005 is uitgeschreven bij de onderwijsinstelling en dat de door hem verrichte werkzaamheden niet in het kader van een stage als onderdeel van een opleiding zijn verricht. Bovendien is blijkens de wetsgeschiedenis het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht voor het feitelijk werkgeversschap reeds voldoende. Voor de vraag of sprake is van arbeid in de zin van de Wav is het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding niet relevant. De aard, omvang en duur van de werkzaamheden doen ook niet ter zake. Evenmin is van belang of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof. De door de inspecteurs waargenomen activiteiten van de vreemdeling zijn terecht gekwalificeerd als arbeid in de zin van de Wav, aangezien het gaat om werkzaamheden die ten dienste van eiseres als werkgever zijn verricht. Nu verder niet is gebleken dat zich een wettelijke uitzondering voordoet op het verbod om een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten, heeft verweerder terecht vastgesteld dat sprake is van een beboetbaar feit in de zin van artikel 15 van Pro Wav.
Eiseres heeft vervolgens betoogd dat van het opleggen van een boete had moeten worden afgezien omdat de doelstelling van de Wav hier niet in het geding is. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij, indien de vreemdeling geen onbetaalde stage zou hebben gelopen, geen werknemer in zijn plaats zou hebben aangesteld. Van verdringing op de arbeidsmarkt is volgens haar dan ook geen sprake.
De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Wav in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Kamerstukken Tweede Kamer, 2003-2004, 29 523, nr. 3, pagina 1) blijkt dat een hardere aanpak van illegale tewerkstelling wenselijk is vanwege de volgende redenen:
1. verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland en de Europese Economische ruimte op de arbeidsmarkt;
2. overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die kan leiden tot uitbuiting van de illegaal tewerkgestelde vreemdeling;
3. concurrentievervalsing binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad;
4. het zijn veelal illegaal verblijvende vreemdelingen die illegale arbeid verrichten en op deze wijze – in strijd met het uitzettingsbeleid van het kabinet – hun verblijf in Nederland kunnen voortzetten.
Zo eiseres al zou worden gevolgd in haar stelling dat hier van verdringing van legaal arbeidsaanbod geen sprake is, laat dit onverlet dat de overige doelstellingen van de Wav hier in het geding zijn. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat hier geen sprake kan zijn van overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, van concurrentievervalsing, of van doorkruising van het uitzettingsbeleid van het kabinet.
Eiseres heeft verder betoogd dat er gronden zijn om de boete op nihil te stellen, omdat haar geen verwijt kan worden gemaakt. Zij heeft zich daartoe op het standpunt gesteld dat zij er van uit mocht gaan dat de vreemdeling stage liep. Eiseres acht het daarbij niet redelijk dat voor het laten verrichten van onbetaalde werkzaamheden gedurende enkele uren per week eenzelfde boete wordt opgelegd als voor het fulltime laten verrichten van betaalde arbeid door een vreemdeling. Hierin zou tenminste een grond voor matiging van de boete moeten worden gevonden, volgens eiseres.
De rechtbank overweegt dat het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van artikel 19a van de Wav een discretionaire bevoegdheid betreft. Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van Pro het EVRM mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
De staatssecretaris heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan.
Bij uitspraak van 11 juli 2007 (LJN: BA9310) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat de beleidsregels, waarin de hoogte van de boete is vastgesteld, niet kennelijk onredelijk dan wel discriminatoir zijn. De rechtbank sluit zich bij dit oordeel aan en voegt daaraan toe dat de beleidsregels en de daarin vastgestelde hoogte van de boete daarmee voldoen aan de uit artikel 3:4, tweede lid, van de Awb voortvloeiende evenredigheidseis. De stelling van eiseres dat verweerder bij ongelijke gevallen ten onrechte een uniforme boete oplegt moet reeds gelet daarop worden verworpen.
Eén en ander laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van Pro de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.
In situaties van overtreding van de Wav waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient eiseres aannemelijk te maken dat zij de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Ook kan een zeer beperkte mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Voor het afzien van boeteoplegging, noch voor het matigen van de boete acht de rechtbank in dit geval termen aanwezig. Eiseres heeft zich immers, door enkel af te gaan op de verklaring van de vreemdeling dat hij een nieuwe stage ging lopen en geen contact met de opleidingsinstelling op te nemen, onvoldoende op de hoogte gesteld van de status van de vreemdeling, hetgeen voor haar rekening en risico komt. Dit geldt te meer, nu eiseres er mee bekend was dat de stageperiode van de vreemdeling was verstreken en dat zij met de opleidingsinstelling is overeengekomen dat een eventuele verlenging van de stage door de instelling schriftelijk zou worden bevestigd. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van bijzondere omstandigheden die een afwijking van de beleidsregels in dit geval zouden rechtvaardigen.
Opmerking verdient ten slotte dat, zoals de Afdeling onder meer heeft overwogen in haar eerdergenoemde uitspraak van 11 juli 2007, voor de hoogte van de op te leggen boete de gekozen rechtsvorm van de onderneming bepalend is. Nu vaststaat dat het restaurant waarin de vreemdeling arbeid heeft verricht, wordt geëxploiteerd door eiseres, valt niet in te zien dat verweerder in dit geval de boete – met een hoogte die geldt voor natuurlijke personen - aan de directeur van eiseres had moeten opleggen.
Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gegeven door mr. H.A.W. Snijders, rechter, in tegenwoordigheid van mr. G.W.B. Heijmans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2007.
De griffier, De rechter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op:3 oktober 2007.