Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 159267 / HA ZA 07-1295
Vonnis van 21 november 2007
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. K. van der Meulen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FALCON ENGINEERS B.V.,
gevestigd te Purmerend,
gedaagde,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. M. van Stigt Thans te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ING Bank en Falcon genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 augustus 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 10 oktober 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Falcon drijft een onderneming die zich bezig houdt met engineering, het ontwerpen van technische installaties. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ingenieursbureau [XXX] & Partners B.V., gevestigd te Arnhem (verder IBAP) dreef een onderneming die onder meer technische projecten uitvoerde. IBAP heeft in januari 2002 een opdracht aangenomen van het Indiase ingenieurs¬bureau Larsen & Toubro Limited voor een transportsysteem van cokes, ten behoeve van een calcinatiefabriek die de Indiase onderneming Astral in Rotterdam wilde stichten (verder: het project).
2.2. IBAP en Falcon hebben een overeenkomst (verder: de overeenkomst) gesloten op grond waarvan Falcon in opdracht van IBAP de basic- en detailengineering voor het project zou uitvoeren, evenals het projectmanagement.
2.3. Partijen zijn overeengekomen dat het projectmanagement door Falcon op regiebasis zou worden uitgevoerd. Ten aanzien van de engineering zijn, op basis van een offerte van IBAP aan Larsen & Toubro Limited/Astral van 6 december 2001 (productie 2 en 50 in de procedure HA ZA 05-811), afspraken tussen partijen gemaakt, zoals weergegeven in een faxbrief van 14 maart 2002 van Falcon gericht aan IBAP:
“Om verdere misverstanden te voorkomen, resumeer ik hetgeen wij gisteren besproken en zoals ik begrepen heb.
1. Onze richtprijs van € 177.635,= wordt een vaste prijs.
2. Alle niet genoemde items uit jullie offerte van 06-12-2001 worden additioneel begroot en toegevoegd aan de opdracht. [...]
Consequenties van deze werkwijze zijn:
1. Alle eventuele verdere meerwerkzaamheden zullen wij vóóraf aan u melden met de daarbij behorende begroting. Deze werkzaamheden zullen pas ná uw schriftelijke goedkeuring aanvangen. [...]”
2.4. Falcon heeft werkzaamheden uitgevoerd voor IBAP. Naast het projectmanagement en het in de opdracht overeengekomen engineerwerk (verder: de hoofdopdracht) heeft Falcon een groot aantal meerwerkzaamheden verricht ten behoeve van het project. De hoofd¬opdracht is niet voltooid.
2.5. De gang van zaken ten aanzien van meerwerkzaamheden was anders dan in de faxbrief van 14 maart 2002 omschreven: IBAP gaf Falcon mondeling opdracht voor wijzigingen en meer¬werkzaamheden. Er werd geen schriftelijke begroting van gemaakt en evenmin een schriftelijke goedkeuring gegeven. Er zijn over de meerwerkzaamheden geen prijsafspraken gemaakt. Falcon maakte lijsten met daarop de meerwerkposten en daarop de richtprijzen van die meerwerkzaamheden. Deze lijsten werden wekelijks tijdens werkbesprekingen tussen partijen besproken, voor het laatst op 31 januari 2003. Na 31 januari 2003 is op 3 juni 2003 nog eenmaal een lijst met meerwerkposten aan IBAP verstrekt.
2.6. Falcon stuurde van haar werkzaamheden facturen aan IBAP, in totaal ten bedrage van € 496.879,00, waarvan € 13.352,85 voor projectmanagement, € 1.500 voor “Matrix programma”, € 1.941,36 voor reiskosten, € 549,20 voor plotkosten en € 479.535,59 voor engineering (alle bedragen exclusief BTW).
2.7. IBAP heeft in totaal van deze facturen een bedrag van € 373.052,10 voldaan, vermeerderd met BTW.
2.8. De door Falcon verstuurde facturen werden vergezeld van gespecificeerde uren¬ver¬ant¬woordingen (productie 40 en 54; verder ook: de weekstaten) . Bij een deel van de daarop ver¬melde werkzaamheden is door Falcon door de vermelding “MEERWERK” aan¬gegeven dat het meerwerk betrof.
de procedure met zaak/rolnummer 126653 / HA ZA 05-811
2.9. Falcon heeft, kort weergegeven, het standpunt ingenomen dat IBAP haar betalings¬verplichting uit de overeenkomst niet is nagekomen, aangezien zij de door Falcon verzonden facturen tot een bedrag van € 147.354,02 onbetaald heeft gelaten. Zij heeft IBAP om die reden bij exploit van 3 mei 2005 gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem. In die onder zaak- / rolnummer 126653 / HA ZA 05-811 gevoerde procedure (verder: de procedure HA ZA 05-811) heeft zij de betaling gevorderd van het voornoemde bedrag en van de op basis van de overeenkomst verzonden rentefacturen ten bedrage van € 10.375,75. Daarnaast heeft zij contractuele rente en contractueel bedongen incassokosten gevorderd.
Falcon heeft ter zekerheid voor de betaling van haar vordering op IBAP conservatoir derdenbeslagen doen leggen.
2.10. In reconventie heeft IBAP, na een eiswijziging, gevorderd voor recht te verklaren dat Falcon jegens IBAP (door de beslaglegging) onrechtmatig heeft gehandeld en Falcon te veroordelen tot betaling van a) een nader bij staat op te maken schadevergoeding en b) een bedrag van € 95.688,60. Zij heeft zich ten aanzien van vordering b) op het standpunt gesteld dat zij aan Falcon een bedrag van € 373.052,10 exclusief BTW heeft betaald, terwijl zij voor de door Falcon verrichte werkzaamheden slechts een bedrag van € 292.641,51 verschuldigd was.
2.11. Op 5 april 2006 heeft de rechtbank in de procedure HA ZA 05-811 tussenvonnis gewezen (verder: het vonnis van 5 april 2006). Daarbij heeft de rechtbank, kort weergegeven, het volgende beslist en overwogen.
a) Het geschil spitst zich in conventie en in reconventie toe op de vraag wat het bedrag is dat IBAP aan Falcon voor haar werkzaamheden verschuldigd is en of dit meer of minder is dan de € 373.052,10, vermeerderd met BTW, die IBAP reeds aan Falcon heeft betaald.
b) De betalingsverplichting van IBAP uit hoofde van de overeenkomst is te splitsen in drie onderdelen.
i) Het eerste onderdeel betreft de betaling voor enkele posten die buiten de vergoeding voor de engineeringwerkzaamheden vallen, zoals kosten voor door Falcon uitgevoerd projectmanagement, kosten van het “Matrix programma”, reiskosten en plotkosten. Niet in geding is dat IBAP voor deze posten aan Falcon respectievelijk € 13.352,85, € 1.500, € 1.941,36 en € 549,20 (steeds exclusief BTW) verschuldigd is.
ii) Het tweede onderdeel betreft de betaling van de hoofdopdracht. Daarover is over¬een¬gekomen dat IBAP aan Falcon een vaste prijs zou betalen van € 177.635 exclusief BTW. De stelling van IBAP dat de betalingsverplichting ten aanzien van de hoofdsom lager is vanwege minderwerk wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. Nu Falcon echter in haar akte van 11 januari 2006 stelt dat de voor de hoofd¬opdracht overeengekomen geldsom betaald moet worden ná aftrek van € 23.026,50, inclusief BTW (wat neer komt, uitgaande van een BTW-tarief van 19% op € 19.350 exclusief BTW), gaat de rechtbank ervan uit dat Falcon haar aanspraak op de hoofdsom met dit bedrag vermindert zodat IBAP ten aanzien van de hoofdopdracht een betalingsverplichting heeft van € 158.285 exclusief BTW.
iii) Het derde onderdeel betreft de betaling van buiten de hoofdopdracht verrichte werk¬zaamheden. Niet in geding is dat de oorspronkelijke opdracht deels gewijzigd is, waar¬door Falcon werkzaamheden heeft verricht die buiten de hoofdop¬dracht vielen. De opdracht daartoe werd gegeven op de in r.ov. 2.5 omschreven wijze. Hier¬over zijn geen prijsafspraken gemaakt. Falcon heeft daarom, boven de beta¬ling voor de hoofd¬opdracht, voor het door haar in opdracht van IBAP verrichte meerwerk recht op loon overeenkomstig artikel 7:405 BW Pro.
c) Partijen verschillen van mening over de omvang van het meerwerk.
d) Falcon heeft ter comparitie verklaard dat zij op de uren¬ver¬ant¬woor¬din¬gen steeds zo goed als mogelijk heeft aangegeven welke in rekening gebrachte uren meerwerk betroffen. IBAP heeft erkend dat zij voor de op de urenverant¬woor¬din¬gen door Falcon als “meerwerk” aan¬ge¬duide werkzaamheden aan Falcon de daarvoor gefac¬tureerde betaling verschuldigd is. Dit betreft een totaalbedrag van € 122.663,10, exclusief BTW.
e) Falcon stelt echter dat zij, naast de werkzaamheden die op de urenverantwoordingen als “meerwerk” zijn aangeduid, meer werkzaamheden heeft verricht en gedeclareerd die buiten de hoofdopdracht vallen. Dit wordt door IBAP wordt bestreden. IBAP heeft voorts betwist dat zij opdracht tot of goedkeuring aan meerwerkzaamheden heeft gegeven die niet staan op de in r.ov 2.5 genoemde meerwerklijst van 31 januari 2003.
2.12. De rechtbank heeft Falcon op grond van vorenstaande overwegingen opgedragen te bewijzen dat
- zij naast de op de urenverantwoordingen als “meerwerk” aangeduide werkzaamheden nog andere werkzaamheden heeft verricht en gedeclareerd die buiten de hoofdopdracht vallen
- deze extra “meerwerkzaamheden” hetzij op de meerwerklijst van 31 januari 2003 zijn genoemd hetzij anderszins door IBAP zijn opgedragen of goedgekeurd.
2.13. Ter uitvoering van de bewijsopdracht heeft Falcon zes producties overgelegd. Vervolgens hebben er op 5 juli 2006, 25 oktober 2006 en 3 januari 2007 getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij als getuigen zijn gehoord de heren R.O. [XXX], directeur en eigenaar van Falcon, M. [XXX], werktuigbouwkundige in dienstbetrekking werkzaam bij Falcon, R.D. [XXX], directeur IBAP, en R.P.M. [XXX], projectcoördinator, in dienstbetrekking werkzaam bij IBAP. Falcon heeft vervolgens geconcludeerd na enquête op 28 februari 2007, welke conclusie is gevolgd door een antwoordconclusie na enquête van IBAP van 28 maart 2007 en een akte uitlating producties van Falcon 25 april 2007.
In de antwoordconclusie na enquête heeft IBAP haar vordering in reconventie als aangehaald in r.ov. 2.10 sub b) verminderd tot een bedrag van € 72.709,18.
de bankgarantie
2.14. Ter opheffing van de beslagen en ter voorkoming van verdere beslagen heeft IBAP aan ING Bank verzocht ten gunste van Falcon een bankgarantie te stellen.
ING Bank heeft op 19 juli 2005 ten laste van IBAP en ten gunste van Falcon een bankgarantie gesteld tot een maximum van € 150.000,-- (verder: de bankgarantie).
2.15. In de bankgarantie, waarin Falcon wordt aangeduid als “de Begunstigde”, IBAP als “de Debiteur” en ING Bank als “de Bank” is, voor zover hier van belang, bepaald:
3 In geval van faillissement van de Debiteur […] zal de Bank na verloop van vier (4) maanden na de dag waarop de Begunstigde per aangetekende brief aan de Bank heeft bericht dat de Debiteur in staat van faillissement is verklaard […], onder meezending van een bevestiging van de curator […] dat de Debiteur failliet is verklaard […], aan de Begunstigde voldoen hetgeen de Begunstigde schrif¬telijk verklaart ter zake van de vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben, tenzij:
a de bank binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de Begunstigde heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de vordering te doen vast¬stellen of de Begunstigde te doen verbieden een beroep op deze garantie te doen, in welk geval de Bank zal overgaan tot betalingen aan de Begunstigde tegen overlegging van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een bevoegde rechter, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Bank […].
verpanding reconventionele vordering
2.16. Bij akte van 12 april 2007 heeft IBAP de vordering op Falcon tot betaling van het in r.ov. 2.13 genoemde bedrag van € 72.709,18 aan ING Bank in stil pandrecht gegeven.
faillissement IBAP
2.17. Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 18 april 2007 is IBAP in staat van faillissement verklaard.
2.18. De procedure HA ZA 05-811 is vanwege het faillissement geschorst en verwezen naar de parkeerrol.
de aanspraken over en weer
2.19. Falcon heeft ING Bank op de voet van artikel 3 van Pro de bankgarantie per aangetekende brief van 4 juni 2007 bericht dat IBAP in staat van faillissement was verklaard en aanspraak gemaakt op de in r.ov. 2.9 genoemde bedragen.
2.20. ING Bank heeft Falcon in de dagvaarding mededeling gedaan van de in r.ov 2.16 genoemde verpanding en op voet van 3:246 BW jegens Falcon aanspraak gemaakt op de betaling van de verpande vordering.
3. Het geschil
3.1. ING Bank vordert samengevat - om bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Falcon te verbieden om tegenover haar beroep te doen op de bankgarantie, totdat in de onderhavige procedure tussen partijen een in kracht van gewijsde gegane beslissing is gewezen.
II. Voor recht te verklaren dat Falcon ter zake van de overeenkomst niets meer van IBAP te vorderen heeft, althans de vordering van gedaagde op IBAP te stellen op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag.
III. Falcon te veroordelen tot betaling van € 72.709,18, vermeerderd met rente.
IV. Falcon te veroordelen tot de kosten van de procedure HA ZA 05-811.
V. Veroordeling van Falcon in de kosten van de onderhavige procedure.
3.2. Falcon voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Partijen vragen de rechtbank feitelijk om gelet op het bepaalde in artikel 3 sub a van Pro de bankgarantie de gegrondheid van de door Falcon gestelde vordering op IBAP vast te stellen, zoals die ook in de procedure HA ZA 05-811 tussen Falcon en IBAP aan de rechtbank is voorgelegd en om daarnaast tevens te oordelen over de aan ING Bank verpande in de procedure HA ZA 05-811 door IBAP ingestelde reconventionele vordering.
4.2. ING Bank en Falcon verwijzen daarbij naar de stellingen en standpunten die in de procedure HA ZA 05-811 door respectievelijk IBAP en Falcon zijn ingenomen. Ter comparitie hebben partijen voorts eensluidend verklaard dat het hun bedoeling is dat de procedure HA ZA 05-811 feitelijk wordt voortgezet in de stand waarin die zich bevond op het moment dat die zaak werd geschorst en verwezen naar de parkeerrol en dat het niet de bedoeling is dat ten aanzien van de beslispunten die in die zaak speelden opnieuw de gelegenheid wordt geboden om bewijs te leveren.
4.3. Gelet op het vorenstaande neemt de rechtbank bij de beoordeling van de onder¬ha¬vige zaak de door de rechtbank in de procedure HA ZA 05-811 vastgestelde feiten (die over¬eenkomen met de onderhavige procedure vastgestelde feiten zoals genoemd in r.ov. 2.1 tot 2.8) alsmede wat in die procedure is beslist en overwogen, zoals kort weergegeven in r.ov. 2.11. en 2.12, als uitgangspunt, waarbij ING Bank processueel de plaats in neemt van IBAP.
4.4. Geen onderwerp van geschil is dat IBAP aan Falcon voor de in 2.11. onder b sub i) genoemde werkzaamheden, voor de hoofdopdracht en voor de meerwerkzaamheden die op de urenverantwoordingen als meerwerk zijn aangeduid de in r.ov. 2.11 genoemde bedragen van in totaal (€ 13.352,85 + € 1.500,00 + € 1.941,36 + € 549,20 + € 158.285,00 + € 122.663,10 =) € 298.291,51 exclusief BTW verschuldigd was en dat zij € 373.052,10 exclusief BTW heeft betaald.
4.5. Het geschil spitst zich, net als in de procedure HA ZA 05-811, toe op de vraag of de stellingen van Falcon juist zijn dat zij naast de op de urenverantwoording als “meerwerk” aan¬geduide werkzaamheden (in totaal 3.506,5 uur, waarvoor het in r.ov. 2.11 sub d. en in r.ov. 4.4 genoemde bedrag van € 122.663,10 is gedeclareerd) nog ander werkzaamheden heeft verricht die niet onder de hoofdopdracht vallen. Nu partijen uitdrukkelijk van verdere bewijslevering afzien dient de rechtbank op basis van de in deze procedure overgelegde processtukken in de procedure HA ZA 05-811, waaronder de processen-verbaal van de in r.ov 2.13 genoemde getuigenverhoren, te oordelen of Falcon heeft voldaan op de op haar rustende bewijslast van deze stelling.
4.6. Falcon heeft het meerwerk dat zij stelt te hebben verricht verdeeld in de volgende 23 onderdelen: 1) lay-out, 2) P & ID’s, 3) flowschema’s, 4) spanstations, 5) foundationloads, 6) crusherframe/house, 7) ploegschrapers, 8) besprekingsuren, 9) plooiberekeningen platenbanden, 10) projectbegeleidingsuren, 11) aandrijfsecties, 12) opvoerradii, 13) kappen, 14) lekbakken, 15) bepalen bandmateriaal, 16) tripperinstallaties, 17) overlopende werkzaamheden van de vaste opdracht, 18) capaciteitsverhogingen, 19) shiploader, 20) inkoopdelen, 21) herberekeningen, 22) mobile hoppers en 23) opgedragen wijzigingen aanvullingen.
4.7. Alle door Falcon als meerwerk gekwalificeerde werkzaamheden zijn door haar onder de noemer van één van deze 23 onderdelen gebracht. De getuigen in de proce¬dure HA ZA 05-811 hebben over deze onderdelen verklaard. De rechtbank stelt vast dat de getuigen verschillend verklaren over de vraag of de desbetreffende werkzaam¬heden onder de hoofd¬opdracht vallen of niet. Geen van de getuigen verklaart echter dat een van de onderdelen of de daaronder geschaar¬de werkzaamheden door Falcon is/zijn verricht zonder dat daar een opdracht door IBAP voor was gegeven. Uit hun verklaringen blijkt, impliciet of expliciet, dat de verschillende werkzaam¬heden hetzij onder de hoofdopdracht vallen hetzij zijn verricht als uitvloeisel van een door IBAP opgedragen wijziging of extra gegeven opdracht. Ook Falcon en IBAP gaan er in hun conclusies na enquête kennelijk vanuit dat al de desbetreffende werkzaamheden van Falcon in opdracht van IBAP zijn verricht en concentreren zich op de vraag of die werkzaamheden al dan niet onder de hoofdopdracht vallen. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat Falcon geslaagd is in het bewijs van haar stelling dat alle door haar verrichte (meer)werkzaam¬heden hetzij op de meerwerklijst van 31 januari 2003 zijn genoemd, hetzij anderszins door IBAP zijn opgedragen of goedgekeurd.
4.8. De rechtbank constateert dat Falcon in de conclusie na enquête in de procedure HA ZA 05-811 enkel heeft aangegeven hoeveel uur zij volgens haar per onderdeel aan meer¬werk heeft besteed zonder dat zij daarbij aangeeft welk deel daarvan op de weekstaten als “meerwerk” is aangeduid en dus al door IBAP als meerwerk is erkend. Dit is echter grotendeels te achter¬halen uit de overgelegde weekstaten zelf en uit de conclusie na enquête van IBAP waarin zij voor ieder van de 23 onderdelen heeft aangegeven welk aantal meerwerkuren zij na de bewijs¬levering erkent. Voor zover ten aanzien van een of meer van de 23 onderdelen is vast te stellen hoeveel van de door Falcon als meerwerk beschouwde uren op de weekstaten als “meerwerk” is aangeduid, zal de rechtbank dit bij het vast¬stellen van het op dat onderdeel bewezen aantal meerwerkuren als minimum aanhouden en voorts beoordelen hoeveel meerwerk op dat onderdeel nog meer is bewezen. Voor het overige valt slechts vast te stellen of Falcon bovenop het totaal van 3506,5 als “meerwerk” aangeduide werk¬uren nog meer meer¬werk heeft verricht, door alle per onderdeel als bewezen te achten meerwerkuren op te tellen en vast te stellen of de som daarvan hoger is dan 3506,5 uur.
4.9. De rechtbank stelt voorts allereerst vast dat geen punt van geschil is dat Falcon ten aanzien van de in 4.6 onder 3), 15), 17), 18), 19) en 22) genoemde posten in opdracht van IBAP respectievelijk 44,0, 26,0, 0,0, 97,5, 81,5 en 150,5, dus in totaal 399,5 uur meerwerk heeft verricht. Ten aanzien van de posten 6) en 21) heeft IBAP (en ING Bank die de stellingen van IBAP heeft overgenomen) om proceseconomische redenen erkend dat Falcon zoals zij stelt in opdracht van IBAP respectievelijk 89,5 en 20,0 uur aan meerwerk heeft verricht.
4.10. Ten aanzien van de 15 overige in 4.6 genoemde onderdelen zal de rechtbank stuk voor stuk beoordelen in hoeverre Falcon in de bewijslevering is geslaagd.
4.11. Voorafgaand aan de beoordeling van deze verschillende onderdelen merkt de recht¬bank het volgende op. Falcon neemt kennelijk het standpunt in dat, indien een onderdeel van de fabriek anders uitgevoerd diende te worden dan in de hoofdopdracht was opgedragen, of indien het desbetreffende onderdeel vervangen diende te worden door een ander onderdeel, alle uren die zij aan het ontwerpen van het gewijzigde of vervangende onderdeel heeft besteed als meer¬werk gekwalificeerd moet worden. In deze visie van Falcon dient er, voor ieder aan het gewijzig¬de onderdeel bestede uur, extra betaling plaats te vinden, bovenop de overeengekomen hoofdsom, zelfs indien de hoeveelheid werk door de wijziging niet is vergroot, of zelfs is verminderd. Deze, door IBAP bestreden, stelling gaat in zijn algemeenheid niet op. Dit kan ook niet uit de in r.ov. 2.3 e.v. genoemde afspraken worden afgeleid. Door Falcon zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat een dergelijke berekeningswijze van het aantal als meerwerk te vergoeden uren in de gegeven omstandigheden gebruikelijk is. Evenmin zijn omstandigheden of feiten aangevoerd waaruit volgt dat indien wijzigingen in de hoofdopdracht niet tot extra werk hebben geleid, extra betaling van die werkzaamheden boven de overeen¬ge¬komen hoofdsom redelijk is in de zin van artikel 7:405 lid Pro 2. Gelet hierop kan alleen worden aangenomen dat wijzigingen tot meer¬werk hebben geleid - waarvoor IBAP op grond van artikel 7:405 lid 2 loon Pro verschuldig is - voor zover blijkt dat de werk¬zaam¬heden op het desbetreffende onder¬deel door de wijziging zijn toegenomen, bijvoorbeeld omdat er werk dubbel verricht moest worden, het gewijzigde onderdeel omvangrijker of complexer is dan het oorspronkelijke onderdeel, of omdat het nieuwe onderdeel bovenop de oorspronkelijke opdracht is gekomen.
4.12. Voorts merkt de rechtbank op dat zij bij de beoordeling van de bewijslevering mee weegt dat Falcon, zoals reeds meermalen overwogen, bij een groot aantal van de in de week¬staten vermelde werkzaamheden expliciet heeft aangegeven dat het meerwerk betreft, door de toevoeging van het woord “meerwerk”. Voorts heeft de heer R.O. [XXX] ter comparitie op 2 november 2005 verklaard:
Bij de urenverantwoording die wekelijks met de facturen werd meegestuurd werd ook steeds aangegeven welke uren binnen de oorspronkelijke opdracht vielen en welke uren meerwerk waren. Ik heb dat zo goed mogelijk aangegeven. Er staan wellicht een paar posten als meerwerk aangegeven die bij de oorspron¬ke¬lijke opdracht horen en er staan ook een paar posten op die meerwerk waren maar die niet als zodanig zijn aangegeven maar in het algemeen klopt het.
Gelet hierop kunnen zwaardere eisen worden gesteld aan het bewijs van de stelling van Falcon dat de op de weekstaten vermelde werkzaamheden waarbij niet is aangegeven dat het meerwerk betreft, toch meerwerk zijn. De omstandigheid dat [XXX] in het getuigen¬verhoor van 5 juli 2006 op zijn ter comparitie afgelegde verklaring is teruggekomen doet daar niet aan af.
onderdeel 1) lay-out
4.13. Falcon stelt op dit onderdeel 642 meerwerkuren te hebben gemaakt. IBAP (waarmee in dit verband - ook hierna - tevens ING Bank wordt bedoeld) erkent er 351. Voor zover Falcon stelt dat alle lay-out werkzaamheden buiten de hoofdopdracht vallen, acht de rechtbank dit niet bewezen. Niet in geding is immers dat de hoofdopdracht inhield dat Falcon de basic- en detailengineering van de overeengekomen onderdelen (deze zijn gemarkeerd in de in r.ov. 2.3 genoemde offerte van 6 december 2001) van de te ontwerpen calcinatiefabriek voor haar rekening zou nemen. Zoals ter comparitie op 10 oktober 2007 door Falcon is erkend, valt, in het algemeen, onder basic-engineering ook het maken van de lay-out, de P & ID en de flowschema’s. Nu Falcon tevens heeft erkend dat er geen andere schriftelijke stukken zijn die een omschrijving geven van de hoofdopdracht en niet heeft gesteld dat hier mondeling andere afspraken over zijn gemaakt, stelt de rechtbank vast dat het maken van de lay-out, de P & ID en de flowschema’s ook in dit geval onder de hoofdopdracht vallen. De omstandigheid dat er door de opdrachtgever van IBAP, (Astral, althans Larsen & Toubro Limited) bij het verstrekken van de opdracht lay-out tekeningen waren gevoegd, doet aan het vorenstaande niet af. Immers, ook Falcon erkent (conclusie na enquête onder 11) dat dit slechts nader uit te werken grove schetsen van de lay-out van de fabriek waren. Voor zover Falcon stelt dat zij vanwege het bestaan van deze grove schetsen er van mocht uitgaan dat het uitwerken van de lay-out geen deel uitmaakte van de opgedragen basic- en detailengineering, wordt deze stelling nu deze verder niet is onderbouwd verworpen.
4.14. Het vorenstaande neemt niet weg dat indien er ten gevolge van opgedragen wijzigingen in de te ontwerpen installaties extra werkzaamheden zijn verricht voor lay-out, P & ID en flowschema’s dit als meerwerk is te beschouwen. Dit komt ook overeen met wat [XXX] en [XXX] daarover als getuigen hebben verklaard. Niet in geding is dat er gedurende de looptijd van het project een groot aantal wijzigingen in de te ontwerpen installaties hebben plaats¬ge¬vonden. Zoals in het vonnis van 5 april 2006 is beslist, is het aan Falcon om aan te tonen welke wijzigingen welke extra lay-out werkzaamheden met zich hebben gebracht, bovenop de lay-out uren die op de weekstaten als meerwerk zijn aangeduid.
De rechtbank acht enkel op basis van de verklaring van de heer [XXX] niet bewezen dat er vanaf aanvang van de werkzaamheden zóveel wijzigingen zijn opgedragen, dat om die reden al het lay-outwerk als meerwerk is te beschouwen. In de overgelegde bewijsmiddelen wordt verder geen onderscheid gemaakt tussen lay-outwerk dat het gevolg is van wijzigingen en lay-outwerk dat binnen de hoofdopdracht valt.
Wel zijn er in de in de in r.ov. 2.5 genoemde meerwerklijst van 31 januari 2003 (verder: de lijst van 31 januari 2003) een aantal meerwerkposten te herkennen die de lay-out betreffen (nummers 40, 54, 55, 60, 64, 67, 68, 69, 70, 73 en 86), ten bedrage van in totaal € 14.110,--. Van de andere door Falcon (in productie 53) genoemde posten is dit, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet duidelijk.
Voorts blijkt (zie productie 68 en de antwoordconclusie na enquête onder 5.1) dat op 13 mei 2002, de maandag van week 20, een complete set lay-outtekeningen ter goedkeuring aan Astral is voorgelegd. Er mag worden aangenomen dat op dat moment het lay-outwerk voor zover dat uit de oorspronkelijke opdracht volgde gecompleteerd was. Niet in geding is dat er na die datum in opdracht van IBAP wijzigingen hebben plaatsgevonden die aanpassing van de lay-out vereisten. Gelet daarop kan als uitgangspunt genomen worden dat de vanaf week 20 van 2002 verrichte lay-out werkzaamheden het gevolg zijn geweest van de opgedragen wijzigingen en dus als meer¬werk zijn aan te merken. Het valt niet uit te sluiten dat een deel van die werkzaamheden het gevolg is van eerdere gemaakte fouten. Dat valt echter niet uit de overzichten af te leiden. Het had op de weg van IBAP gelegen dit te onderbouwen. Het voornoemde uitgangspunt geldt niet zonder meer voor het detailleren van de lay-out. Daarvoor zou immers duidelijk moeten zijn dat de aan Astral ter goedkeuring voorgelegde lay-out tekeningen volledig waren uitge¬werkt en geen nadere detaillering behoefden. Dit is niet komen vast te staan. Dit betekent dat van de na 13 mei 2002 aan het detailleren van de lay-out bestede uren niet kan worden vastgesteld dat dit meerwerk betreft.
Resumerend acht de rechtbank ten aanzien van de periode tot en met week 19 slechts bewezen dat het Lay-out werk dat op de weekstaten als meerwerk is aangeduid meerwerk betrof, terwijl voor de periode na week 19 al de als Lay-outwerk aangeduide uren als meerwerk dienen te worden beschouwd, met uitzondering van het detailleren van de Lay-out. Het totale aantal uren meerwerk onder deze post komt daarmee op 393. Uitgaande van het door beide partijen gehanteerde gemiddelde uurtarief van € 35,-- komt dit aantal uren globaal overeen met het totaal van de voornoemde in de lijst van 31 januari 2003 begrote posten 40, 54, 55, 60, 64, 67, 68, 69, 70, 73 en 86 (totale richtprijs € 14.110 / € 35,-- = 403 uur).
De rechtbank overweegt daarbij dat de meerwerklijst van 3 juni 2003, waarop naast de in de lijst van 31 januari 2003 genoemde posten nog andere meerwerkposten zijn begroot in het kader van de bewijslevering op dit en de hierna te bespreken onderdelen slechts van beperkt belang is. Immers deze lijst is eenzijdig door Falcon opgesteld en in tegenstelling tot de eerdere lijsten niet met IBAP besproken, noch is deze door IBAP goedgekeurd of geaccepteerd.
onderdeel 2) P & ID’s
4.15. Op dit onderdeel claimt Falcon 215 meerwerkuren. IBAP erkent er 142,5. Zoals overwogen in 4.13 valt ook het ontwerpen van de P & ID in beginsel onder de hoofdopdracht. Ook hierbij geldt dat voor zover ten gevolge van wijzigingen in de opdracht extra tijd is besteed aan het vervaardigen van P & ID, dit meerwerk is. Ook ten aanzien van de P & ID werk¬zaam¬heden constateert de rechtbank dat Falcon geen onderscheid heeft gemaakt tussen P & ID werkzaamheden die voortvloeien uit de instal¬laties die zij op grond van de oorspronkelijke opdracht moest tekenen en het werk dat voort¬vloeit uit de wijzigingen. Ook hier kan echter als uitgangspunt genomen worden dat de P & ID werkzaamheden die zijn verricht na het ter goedkeuring aanbieden van de P & ID’s het gevolg zijn van wijzigingen. Dit aanbieden is gebeurd op 24 oktober 2002 (week 43). Ook hierbij geldt dat het voornoemde uitgangspunt niet zonder meer kan worden gevolgd ten aanzien van het detailleren van de P & ID’s. Het voren¬staande leidt tot de conclusie dat er ten aanzien van de P & ID werkzaamheden tot en met week 42 onvoldoende bewijs is gele¬verd dat er meerwerk is verricht naast de uren die op de week¬staten als meerwerk zijn aangeduid terwijl voor de periode vanaf week 43 wel bewezen is dat de in de weekstaten genoemde P & ID werkzaamheden als meerwerk dienen te worden beschouwd, met uitzondering van het detail¬leren van de P & ID’s.
Het totale aantal uren meerwerk onder deze post komt daarmee op 158,5. De lijst van 31 januari 2003 geeft geen aanknopingspunten voor een andere conclusie.
onderdeel 4) spanstations
4.16. Falcon claimt 877 meerwerkuren, IBAP erkent er 308,5. In het door Falcon gemaak¬te verslag van een bespreking tussen IBAP en Falcon van 9 januari 2002 (productie 2 bij dagvaar¬ding) staat onder het kopje “offerte”: “De offerte (27 bladen en 82 items) puntsgewijs door¬genomen. […] De eerder genoemde “spanstations” zijn […] niet meebegroot in de basic en detail-engineering.”. Niet in geding is dat dit verslag aan IBAP is toegezonden en zonder protest is behouden. Voorts zijn in de in r.ov. 2.5 genoemde met IBAP besproken meerwerklijst van 31 januari 2003 als nummer 4, 53 en 56 meerwerkposten begroot met een richtprijs van in totaal € 25.360,-- voor respectievelijk “Alle zakspanstations”; “Spanstations volgens model T.S.N. ontw + berek. (Denk aan complexiteit in shed)”; en “Berekeningen opnieuw i.v.m. punt 53. Wijz. Van hoeken, spanstations en schoren”. Gelet hierop acht de rechtbank bewezen dat deze spanstations geen deel uitmaakten van de oorspronkelijke opdracht. IBAP heeft niet betwist dat Falcon 877 uur aan die spanstations heeft besteed - deze uren zijn ook in de weekstaten opgevoerd -, noch dat dit voor de omvang van de opdracht een redelijk aantal uren is. Dit betekent dat IBAP in beginsel betaling van deze 877 uur verschuldigd is. Echter, uit de ver¬kla¬rin¬gen van [XXX] en [XXX] blijkt, en door Falcon wordt erkend, dat in de oorspron¬kelijke op¬dracht de verschillende bandinstallaties voorzien waren van andere spaninrichtingen, te weten “screw take ups”. Daarmee is aannemelijk dat tegenover de meerwerkzaamheden aan de spanstations een vermindering stond van het aantal uren dat aan de oorspronkelijk voorziene spaninstallaties is besteed. Gelet op het vermelde in r.ov. 4.11. is daarom niet al het werk aan de spanstations te beschouwen is als meerwerk. De “screw take ups” zijn in de hoofd¬opdracht echter niet afzonderlijk begroot. Het is voorts niet duidelijk hoeveel werk daaraan al was besteed vóórdat de opdracht wijzigde. Het is daarom niet duidelijk hoeveel door het vervallen van de “screw take ups” bespaarde uren tegenover de 877 aan de spanstations bestede uren kunnen worden gesteld. De enige houvast wordt in dit geval geboden door de in de lijst van 31 januari 2003 en de daarin voor de voornoemde posten 4, 53 en 56 als richtprijs genoemde € 24.400. Nu deze meerwerklijst met de daarop genoem¬de posten (waarvan de laatste blijkens de lijst 13 juni 2002 op de lijst is gezet) en bedra¬gen met IBAP zijn besproken kan worden aangenomen dat IBAP dit bedrag voor het met de spanstations samenhangende meerwerk redelijk, althans aanvaardbaar vond. Aangezien in deze lijst voorts geen aparte minderwerkpost is opgenomen voor het vervallen van de “screw take ups” mag worden aangenomen dat dit bij het begroten van de voornoemde posten 4, 53 en 56 is betrokken. De rechtbank acht daarom in aansluiting bij deze posten bewezen dat het meerwerk ten aanzien van de spanstations (€ 24.400 / € 35,-- =) 697 uur heeft gekost.
onderdeel 5) foundationloads berekenen
4.17. Falcon claimt 1662,5 meerwerkuren, IBAP erkent er 951. [XXX] en [XXX] verkla¬ren beiden dat het berekenen van de foundationloads van de in de hoofdopdracht begrepen in¬stal¬laties tot de hoofdopdracht behoort. Ook de heer [XXX] verklaart ter comparitie op 2 novem¬ber 2005 en als getuige in het verhoor van 5 juli 2006 niet dat het berekenen van foundation¬loads meerwerk is. Wel noemt hij het aanpassen van de berekeningen in verband met wijzigin¬gen meerwerk. In de lijst van 31 januari 2003 zijn de berekeningen van de foundationloads, die grotendeels in 2002 plaatsvonden, niet opgenomen, maar slechts de aanpassingen daaraan (onder punten 62 en 74). Gelet hierop gaat de rechtbank er van uit dat het berekenen van de foundationloads behoort tot het overeengekomen basic- en detailengineering en dat slechts de (her)berekeningen die voortvloeien uit wijzigingen meerwerk zijn. Uit de door Falcon genoemde besprekingsverslagen 3 en 18 (productie 60 en 61), uit de lijst van 31 januari 2003, de verklaring van [XXX], noch uit andere bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat er in werkelijk een hoger aantal meerwerkuren aan is besteed dan de door IBAP erkende 951 uur.
onderdeel 7) ploegschrapers
4.18. Falcon claimt 147 meerwerkuren, IBAP erkent er 51,5. Niet in geding is dat de hoofd¬opdracht er van uit gaat dat de ploegschrapers “koopdelen” waren, die dus zouden worden ingekocht, dat nadien de opdracht aan Falcon is gegeven deze te ontwerpen en te detailleren en dat dit dus meerwerk betreft. Blijkens de weekstaten is daar, zoals door IBAP is erkend 51,5 uur aan besteed. Geschilpunt is of ook het positioneren van de ploegschrapers meerwerk is. In dat verband heeft [XXX] verklaard: De zwartgemarkeerde onderdelen zijn zogenaamde koopdelen […]. De zwartgemarkeerde delen hoefden alleen geïntegreerd te worden in het totaal overzicht.”. [XXX] heeft daarover verklaard: “In productie 50 zijn inderdaad een aantal zaken geel gemarkeerd, dit betrof ontwerpdelen. Falcon moest de ontwerpdelen ontwerpen. De koopdelen moesten worden ingepast in het geheel, zodat er een werkende installatie ontstond.”. Nu daarover geen andersluidende bewijsmiddelen zijn ingebracht gaat de rechtbank er van uit dat naast het ontwerpen, detailleren en inpassen van de zogenaamde ontwerpdelen ook het inpassen van de in de werkbeschrijving (productie 50) als koopdelen gemarkeerde onderdelen tot de hoofdopdracht hoorde. Dit betekent dat de op de weekstaten als “positiebepalen van de ploegschrapers” omschreven werkzaamheden (in totaal 98,5 uur) geen meerwerk zijn.
onderdeel 8) besprekingsuren
4.19. Falcon claimt 160 meerwerkuren, IBAP erkent er 44, die allen in de weekstaten zijn voorzien van de vermelding “meerwerk”. Ten aanzien van de besprekings¬uren verklaren [XXX] en [XXX] dat deze onder de hoofdopdracht vallen, behoudens het bezoeken van installaties en de daarmee in verband staande besprekingen. In de conclusie na enquête gaat Falcon daar kennelijk eveneens van uit. Nu Falcon haar stelling, dat er naast de 44 door IBAP erkende uren 116 uur is besteed aan besprekingen in het kader van het bekijken van installaties, in het geheel niet heeft onderbouwd en dit ook niet uit de omschrijvingen op de weekstaten blijkt, wordt deze stelling verworpen.
onderdeel 9) platenbanden.
4.20. Falcon claimt 296 uur, IBAP erkent er 82. Vast staat dat de in de hoofd¬opdracht opge¬nomen profielbanden zijn gewijzigd in platenbanden. Niet is in geding dat dit voor Falcon extra werkzaamheden met zich bracht en dat dit die als meerwerk aan te merken is. Echter, zoals overwogen in r.o. 4.11., betekent de wijziging van de profielbanden in platenbanden niet zonder meer dat al het werk ten aanzien van de gewijzigde banden als meerwerk te kwalificeren is. Door IBAP is erkend dat er met betrekking tot de platenbanden meerwerk is verricht op lay-out niveau en in verband met het maken van nieuwe plooiberekeningen. Door Falcon is niet bewezen dat er boven deze 82 uur nog meer extra werkzaamheden zijn verricht ten gevolge van de wijziging. Dit blijkt niet uit de weekstaten, waarin de met “meerwerk” aangeduide werk¬zaam¬heden de 82 uur niet overstijgen. In de lijst van 31 januari 2003 worden op dit onderdeel geen meerwerkzaam¬heden vermeld.
onderdeel 10) projectbegeleiding.
4.21. Falcon claimt 1674,5 meerwerkuren, IBAP erkent er 753. Vast staat dat er tussen Falcon en IBAP voor het projectmanagement een aparte overeenkomst is gesloten, waarbij op uurbasis werd gedeclareerd. Zoals overwogen in 2.11 sub i is niet in geding dat IBAP aan Falcon voor de daaronder vallende werkzaamheden € 13.352,85 verschuldigd was. Onderdeel 10) moet derhalve werkzaamheden betreffen die buiten de in de afzonderlijke overeenkomst opge¬nomen managementtaken vallen. Voorts is niet betwist dat de interne begeleiding die voort¬vloeit uit de onder de hoofdopdracht vallende engineering ook onder de hoofdopdracht valt. De heer [XXX] heeft verklaard dat de werkzaamheden die wel onder deze post vallen bijvoorbeeld projectmanagementtaken zijn - zoals het maken van formulieren - die zijn verricht door werknemers met een lager uurtarief dan de in de afzonderlijke projectmanagementopdracht genoemde personen, Noud [XXX] en André [XXX]. De rechtbank is van oordeel dat Falcon niet heeft bewezen dat er onder deze post bovenop de door IBAP erkende 753 uur nog meer meerwerk is verricht. Dit blijkt niet uit de weekstaten, waar geen duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende soorten werkzaamheden. Voorts constateert de rechtbank dat Falcon in afwijking van de voornoemde verklaring van [XXX] ook managementwerk dat blijkens die staten door Noud ([XXX]) en André ([XXX]) is verricht onder deze post schaart. De recht¬bank constateert voorts dat het in de weekstaten als “meerwerk” aangeduide werk de 753 uur niet overstijgt. Ook de in de lijst van 31 januari 2003 opgenomen meerwerkposten die als projectbegeleiding kunnen worden herkend overschrijden, uitgaande van een uurtarief van € 35,--, de 753 uur niet.
onderdeel 11) aandrijfsecties.
4.22. Falcon claimt 149,5 meerwerkuren, IBAP erkent er 28,5. Niet in geding is dat door de wijziging van de profielbanden in platenbanden ook de aandrijfsecties moesten worden aange¬past. Dit wordt bevestigd door de verklaringen van [XXX] en [XXX]. De rechtbank over¬weegt, opnieuw onder verwijzing naar r.ov. 4.11., dat dit niet betekent dat al het werk aan de aandrijfsecties meerwerk is. Falcon heeft niet bewezen dat er bovenop de erkende 28,5 uur extra werkzaamheden zijn verricht ten gevolge van de wijzigingen. Dit kan niet volgen uit de goed¬keuring door IBAP van de weekstaten, nu daarop, buiten de werkzaam¬heden die zijn aangeduid met het woord “meerwerk”, niet te zien is of de daarop vermelde werkzaamheden het gevolg zijn van wijzigingen. De met “meerwerk” aangeduide uren overschrijden de 28,5 uur niet. In de lijst van 31 januari 2003 wordt voorts weliswaar een meerwerkpost van € 3.000,-- begroot met als omschrijving “Wijziging motoren van S.E.W. => NORD” (post 76), maar de desbetreffende omschrijving is in de weekstaten niet tussen de door Falcon aangeduide werkzaamheden terug te vinden. Voorts is deze post 76 blijkens de lijst van 31 januari 2003 pas 17 oktober 2002 begroot, althans toen op de lijst geplaatst, terwijl de door Falcon onder het onderdeel aandrijf¬secties geclaimde uren op één uur na uitgevoerd zijn in week 40 van 2002 of eerder. Gelet hierop ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om bij het vaststellen van het bewezen aantal meerwerkuren op het onderdeel aandrijfsecties aansluiting te zoeken bij de voornoemde post 76. Het bewezen aantal meerwerkuren blijft op dit onderdeel daarom beperkt tot 28,5.
onderdee12) opvoerradii
4.23. Falcon claimt 262,5 meerwerkuren, IBAP erkent er 101,5. Niet in geding is dat er een wijziging heeft plaatsgevonden ten aanzien van de opvoerradii. Falcon heeft niet bewezen dat er naast de erkende 101,5 uren nog meer extra werkzaamheden zijn verricht ten gevolge van de wijzigingen. Dit kan niet volgen uit de goedkeuring door IBAP van de weekstaten, nu daarop, buiten de werkzaamheden die zijn aangeduid met het woord “meerwerk”, niet te zien is of de daarop vermelde werkzaamheden het gevolg zijn van wijzigingen. De met “meerwerk” aange¬duide uren overschrijden de 101,5 uur niet. In de lijst van 31 januari 2003 wordt ten aanzien van de opvoerradii geen meerwerkpost genoemd.
onderdeel 13) kappen
4.24. Falcon claimt 83 meerwerkuren, IBAP erkent er 44. Niet in geding is dat de oorspron¬kelijk geplande vierkante kappen zijn vervangen door ronde kappen Dit wordt bevestigd door [XXX]. De rechtbank overweegt, opnieuw onder verwijzing naar r.ov. 4.11., dat dit niet bete¬kent dat al het werk aan de ronde kappen meerwerk is. Falcon heeft niet bewezen dat er naast de erkende 44 uren nog meer extra werkzaamheden zijn verricht ten gevolge van de wijziging. Dit kan niet volgen uit de goedkeuring door IBAP van de weekstaten, nu daarop, buiten de werk¬zaamheden die zijn aangeduid met het woord “meerwerk”, niet te zien is of de daarop vermelde werkzaamheden het gevolg zijn van wijzigingen. De met “meerwerk” aangeduide uren over¬schrijden de 44 uur niet. In de lijst van 31 januari 2003 wordt een meerwerkpost van € 1.600,-- begroot met als omschrijving “Nieuwe ronde kappen ontwerpen en passend aan frames”. Uitgaand van een gemiddeld uurtarief van € 35,-- komt het aantal daarin begrote uren (€ 1.600,-- / € 35,-- = 45,7) in grote lijnen overeen met de erkende 44 uur.
onderdeel 14) lekbakken
4.25. Falcon claimt 82,5 meerwerkuren, IBAP erkent er 79,5. Niet in geding is dat alle engineering aan de lekbakken meerwerk is. IBAP betwist enkel de juistheid van de optelling door Falcon van de aan de lekbakken bestede uren. De rechtbank constateert dat Falcon in afwijking van IBAP bij de desbetreffende optelling 3 uur heeft betrokken die in week 52 van 2002 besteed zijn aan “Bijwerking ondersteuning en drip tray’s BC311 1-3”. IBAP heeft niet betwist dat drip tray’s een synoniem is van lekbakken zodat de rechtbank de uitkomst van de berekening van Falcon overneemt.
onderdeel 16) tripperinstallaties.
4.26. Falcon claimt 1333 meerwerkuren, IBAP erkent er 646. Niet in geding is dat wijzigin¬gen zijn doorgevoerd ten aanzien van de tripperinstallaties. Dit wordt bevestigd door [XXX] en [XXX]. Zijdens IBAP is daarover aangevoerd dat er op lay-out niveau gewerkt is aan de trip¬per¬installaties, dat vervolgens besloten is om deze niet te ontwerpen maar in te kopen en dat ver¬volgens, toen bleek dat de tripperinstallaties niet in de overige installaties bleken in te passen, voor een andere constructie is gekozen, te weten een systeem met losse transportbanden. Het engineerwerk ten aanzien van de transportbanden is ook door Falcon verricht. Gelet op de vorenstaande wijzigingen is aannemelijk dat Falcon meerwerk heeft verricht. Nu tegenover het engineerwerk van de transportbanden het vervallen van het engineerwerk van de tripper¬in¬stal¬la¬ties staat - voor zover dat nog niet reeds was uitgevoerd - kan de stelling van Falcon dat al het werk op dit onderdeel meerwerk is niet als juist worden aanvaard. Zoals over¬wo¬gen in r.ov. 4.11. kunnen werkzaamheden ten gevolge van de verschillende wijzigingen in de opdracht en de uiteindelijke vervanging van de tripperinstallaties door transportbanden slechts als meerwerk worden aangemerkt voor zover blijkt dat de werkzaamheden op dit onderdeel daardoor zijn toegenomen, bijvoorbeeld omdat er daardoor werk dubbel verricht moest worden of omdat de transportbanden omvangrijker of complexer zijn dan de oorspronkelijk gecalculeerde tripper¬installaties. De door IBAP erkende 646 uur betreft de werkzaamheden die op de weekstaten als “meerwerk” zijn aangeduid. Falcon heeft niet bewezen dat er naast deze uren nog meer extra werkzaamheden zijn verricht ten gevolge van de wijzigingen. Dit kan niet volgen uit de week¬staten. In de lijst van 31 januari 2003 worden ten aanzien de tripperinstallaties en transport¬banden zowel meer- als minderwerkposten genoemd. Het saldo overschrijdt, uitgaande van een gemiddeld uurtarief van € 35,-- de 646 uur niet.
onderdeel 20) inkoopdelen
4.27. Niet in geding is dat het inpassen van inkoopdelen die niet in de hoofdopdracht (die is gebaseerd op de offerte van 6 december 2001, productie 50) zijn genoemd en het ont¬wer¬pen van onderdelen die oorspronkelijk als inkoopdelen waren aangemerkt meerwerk op¬leveren. IBAP erkent dat er 30 uur aan dit type meerwerk is besteed. Falcon stelt dat daarnaast in week 35 van 2002 nog 6 uur is besteed aan “controle standaard onderdelen” en in week 38 12 uur aan “maken van typical tekeningen overstort filtersysteem” en dat deze werkzaam¬heden ook meerwerk zijn. De rechtbank overweegt dat zonder motivering, die niet is gegeven, niet duide¬lijk is waarom de controle standaard onderdelen onder meerwerk valt. Ten aanzien van de over¬stort filtersysteem overweegt de rechtbank dat IBAP niet heeft betwist dat dit niet bij de oor¬spron¬kelijke ontwerpdelen hoort. Dit valt ook niet, althans niet zonder toelichting, als ontwerp¬deel te herkennen in productie 50. Gelet daarop acht de rechtbank bewezen dat het genoemde tekenwerk op dit onderdeel meerwerk is, zodat het totaal op dit onderdeel op 42 komt.
onderdeel 23) opgedragen wijzigingen en aanvullingen
4.28. Falcon claimt 1199 meerwerkuren, IBAP erkent er 746. Falcon plaatst onder deze post een groot aantal op de weekstaten vermelde werkzaamheden waarvan zij stelt dat het meerwerk is. Door de per week uitgesplitste overzichtslijst van de door IBAP als meerwerk erkende werkzaamheden te vergelijken met de eveneens per week uitgesplitste lijst van Falcon is te achterhalen welke door Falcon als meerwerk aangeduide werkzaamheden IBAP niet als meerwerk erkent. De rechtbank constateert dat bij geen van die posten op de weekstaten vermeld is dat het meerwerk is. Zonder nadere toelichting zijn de desbetreffende werkzaam¬heden evenmin met voldoende duidelijkheid te herleiden tot de op de lijst van 31 januari 2003 vermelde meerwerkposten. Ook overigens kan uit de bewijsmiddelen, zonder nadere uitleg, die niet is gegeven, niet geconcludeerd worden dat de desbetreffende werkzaamheden meerwerk waren. De rechtbank acht daarom onder deze post slechts van 746 uur bewezen dat het meer¬werk betreft.
4.29. Uit r.ov. 4.8. tot en met 4.28 volgt dat het totaal aantal meerwerkuren bedraagt:
onderdeel meerwerkuren
1) lay-out 393,0
2) P & ID’s 158,5
3) flowschema’s 44,0
4) spanstations 697
5) foundationloads 951
6) crusherframe/house 89,5
7) ploegschrapers 51,5
8) besprekingsuren 44
9) plooiberekeningen platenbanden 82
10) projectbegeleidingsuren 753
11) aandrijfsecties 28,5
12) opvoerradii 101,5
13) kappen 44
14) lekbakken 82,5
15) bepalen bandmateriaal 26,0
16) tripperinstallaties 646,0
17) overlopende werkzaamheden van de vaste opdracht 0,0
18) capaciteitsverhogingen 97,5
19) shiploader 81,5
20) inkoopdelen 42
21) herberekeningen 20,0
22) mobile hoppers 150,5
23) opgedragen wijzigingen aanvullingen 746
totaal 5329,50
Hieruit volgt dat Falcon slechts ten dele is geslaagd in de in de procedure HA-ZA 05-811 gegeven bewijsopdracht.
4.30. Beide partijen gaan voor de berekening van de door IBAP aan Falcon voor het meer¬werk verschuldigde betaling uit van een gemiddeld uurtarief van € 35,--, exclusief BTW. De rechtbank neemt dit over. IBAP is Falcon voor het verrichte meerwerk derhalve 5329,50 x € 35,00 = € 186.532,50 exclusief BTW verschuldigd, inclusief het reeds eerder door IBAP erkende meerwerk ten bedrage van € 122.663,10. Vermeerderd met de overige in r.ov. 4.4 genoemde bedragen bedraagt de totale betalingsverplichting van IBAP aan Falcon uit hoofde van de in r.ov. 2.2 genoemde overeenkomst (€ 13.352,85 + € 1.500,00 + € 1.941,36 + € 549,20 + € 158.285,00 + € 186.532,50 =) € 362.160,91, exclusief BTW. Aangezien Falcon voor de betaling van IBAP van € 373.052,10, exclusief BTW, verder geen rechtsgrond heeft aangevoerd staat daarmee vast dat IBAP aan Falcon een bedrag van (€ 373.052,10 - € 362.160,91 =) € 10.891,19 exclusief BTW onverschuldigd heeft betaald.
4.31. In de antwoordconclusie na enquête van IBAP van 28 maart 2007 heeft zij nog aan¬ge¬voerd dat er van het verschuldigde bedrag van € 362.160,91 nog een bedrag van € 32.200,00 afgetrokken moet worden in verband met minderwerk. Deze stelling wordt om de navolgende redenen verworpen. Zoals overwogen in r.ov. 2.11 sub b ii heeft de rechtbank in het vonnis van 5 april 2006 de stelling van IBAP dat haar betalingsverplicht vanwege minderwerk verminderd is als onvoldoende onderbouwd verworpen. Zoals overwogen in r.ov 4.1 tot en met 4.3 gaan de partijen in de huidige procedure uit van de stand van de procedure HA-ZA 05-0811 op het mo¬ment van schorsing vanwege het faillissement van IBAP. De in die procedure gegeven bindende eindbeslissingen worden daarom in deze procedure als vaststaand aangenomen. Nog daargelaten dat dit reeds voldoende grond is om de stelling van IBAP ook in deze procedure te verwerpen is de rechtbank van oordeel dat deze ook thans nog onvoldoende is onderbouwd. De rechtbank begrijpt dat deze minderwerkpost enkel ziet op het vervallen van de tripperinstallaties. Zoals overwogen in r.ov .4.26 staat tegenover deze wijziging een groot aantal vervangende opdrach¬ten. Nog daargelaten dat IBAP niet voldoende onderbouwd heeft in hoeverre het vervallen van opdrachtonderdelen recht geeft op vermindering van de betalingsverplichting, heeft zij evenmin voldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd dat het vervallen van de tripper¬instal¬laties in werkelijkheid tot meer minderwerk heeft geleid dat het verschil tussen de door Falcon aan dat onderdeel bestede en gedeclareerde 1333 uur en de slechts als meerwerk erkende 646 uur. Zoals overwogen in 4.26 is bij het erkennen van slechts 646 aan meerwerk, rekening gehouden met het vervallen van de tripperinstallaties. Het door IBAP als productie 74 overgelegde meer- en minderwerk¬overzicht op dit onderdeel is onvol¬doen¬de om de geclaimde minderwerkuren te kunnen vaststellen.
4.32. Het vorenstaande betekent dat Falcon niets meer van IBAP te vorderen heeft, zodat de vordering van ING Bank sub II. toewijsbaar is. Voorts volgt uit r.ov. 4.30 dat de vordering van IBAP uit hoofde van onverschuldigde betaling tot het bedrag van (€ 10.891,19 vermeerderd met 19% BTW is) € 12.960,52 toewijsbaar is. Aangezien de vordering aan ING Bank is verpand en zij op grond van artikel 3:246 BW Pro nakoming daarvan vordert is de vordering van ING Bank sub III tot dat bedrag toewijsbaar. De gevorderde rente over dat bedrag is eveneens toewijsbaar, aangezien Falcon daar geen afzonderlijk verweer tegen heeft gevoerd.
4.33. Nu Falcon niet heeft betwist dat zij geen beroep kan doen op de bankgarantie voordat de uitspraak in de onderhavige procedure in kracht van gewijsde is gegaan is ook de vordering sub I. toewijsbaar. De enkele omstandigheid dat Falcon erkent dat reeds uit de bankgarantie zelf volgt dat zij daar geen beroep op kan doen brengt niet met zich dat ieder belang bij ING Bank ontbreekt om hierover een gerechtelijke uitspraak te krijgen.
4.34. De gevorderde veroordeling van Falcon in de kosten van de procedure HA ZA 05-811 wordt afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat er inmiddels in de procedure HA ZA 05-811 een eind¬von¬nis met proceskostenveroordeling heeft plaatsgevonden. De rechtbank kan in deze procedure geen proceskostenveroordeling in een andere procedure uitspreken. Daaraan doet niet af dat IBAP alle bestaande vorderingen aan ING Bank heeft verpand waaronder de op dat moment reeds door haar gevorderde proceskosten veroordeling in de procedure HA ZA 05-811.
4.35. De rechtbank overweegt dat nu ING Bank slechts aanspraak heeft gemaakt op de door IBAP in reconventie gevorderde betaling (€ 72.709,18 waarvan zoals overwogen € 12.960,52 toewijsbaar is) die zag op de gestelde onverschuldigde betaling en niet op de door IBAP in de procedure HA ZA 05-811 gevorderde bij staat op te maken vergoeding voor de schade ten gevolge van de gestelde onrechtmatige inbeslaglegging en de kosten van de bankgarantie, dit onderdeel van de vordering van IBAP geen bespreking behoeft.
4.36. Falcon heeft bezwaar gemaakt tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De rechtbank moet daarom nagaan of het belang van ING Bank bij de toewijzing daarvan zwaarder weegt dan het belang van Falcon bij afwijzing. De rechtbank stelt daarbij voorop dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkreeg wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (HR 27 februari 1998, NJ 1998, 512). Ten aanzien de vordering sub III en de proceskosten heeft Falcon geen belang aangevoerd dat zwaarder weegt dan dat belang van ING Bank. De enkele stelling dat de financiële kracht van ING Bank groter is dan die van Falcon is onvoldoende. Ten aanzien van de vordering sub I. is in evenmin een belang van Falcon aangevoerd dat aan de toewijsbaarheid van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg staat.
4.37 Falcon zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van ING Bank op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 70,85
- overige explootkosten 0,00
- vast recht 1.136,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris procureur 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 2.110,85
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 verbiedt Falcon om tegenover ING Bank beroep te doen op de bankgarantie, totdat in de onderhavige procedure tussen partijen een in kracht van gewijsde gegane beslissing is gewezen,
5.2 verklaart voor recht dat Falcon ter zake van de overeenkomst niets meer van IBAP te vorderen heeft,
5.3 veroordeelt Falcon om aan ING Bank te betalen een bedrag van € 12.960,52 (twaalfduizendnegenhonderdzestig euro en tweeënvijftig eurocent), vermeerderd met de wette¬lijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 31 juli 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.4 veroordeelt Falcon in de proceskosten, aan de zijde van ING Bank tot op heden begroot op € 2.110,85,
5.5 verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.1, 5.3 en 5.4 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.6 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2007.