Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector kanton
Locatie Tiel
zaakgegevens 521203 \ VV EXPL 07-8051 \ TWB \ 52
uitspraak van 5 december 2007
Vonnis in kort geding in de zaak van
[eisende partij]
wonende te [woonplaats]
eisende partij
gemachtigde mw. mr. D.F. Tirkes, jurist bij FNV Bondgenoten
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid N.L.C. Utrecht BV
gevestigd en kantoorhoudende te [adres]
gedaagde partij
gemachtigde mr. L.C.F. Kroes, advocaat te Tiel
Partijen worden hierna [eisende partij] en NLC genoemd.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit
- de dagvaarding van 20 november 2007 met producties
- de aanvullende productie van de gemachtigde van [eisende partij]
- de pleitnota van de gemachtigde van NLC
- de aantekeningen van de griffier van de op 28 november 2007 gehouden mondelinge behandeling.
De feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
- NLC en [eisende partij] hebben op 27 juni 2006 een uitzendovereenkomst gesloten.
- Partijen hebben het uitzendbeding van artikel 7:691 BW op hun uitzendovereenkomst van toepassing verklaard.
- In het kader van de uitzendovereenkomst is [eisende partij] met ingang van 27 juni 2005 als productiemedewerker bij [bedrijf X] te werk gesteld.
- Het laatstverdiende salaris van [eisende partij] bedroeg € 8,00 netto per uur, inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
De vordering en het verweer
[eisende partij] vordert op de in de dagvaarding vermeld gronden dat de kantonrechter bij voorlopige voorziening bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Kroezen veroordeelt om aan hem te betalen:
A. Het bruto equivalent van € 3.758,40 netto, zijnde 90% van het laatstverdiende loon over de periode september tot en met november 2007 en het rechtsgeldige salaris vanaf 1 december 2007 op de momenten dat deze opeisbaar wordt tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
B. Het bruto equivalent van € 524,16 netto, zijnde 91% van het loon over de periode 20 augustus tot en met 31 augustus 2007.
C. een bedrag van € 450,00 (exclusief btw) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
D. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd.
E. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder A tot en met C genoemde posten.
F. binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis [eisende partij] in staat te stellen zijn werkzaamheden op normale en gebruikelijke wijze te hervatten met alle bevoegd-heden en faciliteiten die [eisende partij] krachtens de arbeidsovereenkomst of de gewoonte of het gebruik placht te genieten op de voor [eisende partij] gebruikelijke werktijden op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat NLC in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen.
G. de kosten van het geding.
[eisende partij] onderbouwt zijn vordering verkort weergegeven als volgt. Volgens [eisende partij] is hij thans werkzaam in fase B en kan het uitzendbeding volgens de van toepassing zijnde ABU CAO-uitzendkrachten niet in de overeenkomst worden opgenomen. Daarom heeft hij recht op doorbetaling van loon zolang de overeenkomst met NLC niet rechtsgeldig is geëindigd.
NLC voert verweer. Dat verweer wordt hierna zonodig besproken.
De beoordeling
[eisende partij] heeft aan zijn vordering in kort geding ten grondslag gelegd dat hij sinds 1 september 2007 geen loon heeft ontvangen en er belang bij heeft om tot zijn gebruikelijke werkzaam-heden te worden toegelaten. Deze door NLC op zich niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken stelling van [eisende partij] brengt mee dat het spoedeisend belang gegeven is.
[eisende partij] is daarom in zoverre ontvankelijk in zijn vordering.
De aard van de procedure in kort geding verzet zich tegen een uitgebreid onderzoek van de feiten. De kantonrechter zal dus moeten uitgaan van de feiten zoals deze door partijen aan hem zijn voorgelegd.
De kantonrechter overweegt het volgende.
De eerste vraag die moet worden beantwoord is of het uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691 BW van toepassing is. Als dit beding van toepassing is ontvalt de grondslag aan de vordering van [eisende partij] grotendeels, omdat in dat geval de uitzendovereenkomst tussen NLC en [eisende partij] van rechtswege is geëindigd doordat aan de terbeschikkingstelling van [eisende partij] op verzoek van [bedrijf X] met ingang van 1 september 2007 een einde is gekomen. Om de eerste vraag te kunnen beantwoorden is van belang te weten of een - en zo je welke - collectieve arbeidsovereenkomst (cao) op de uitzendovereenkomst van partijen van toepassing is.
[eisende partij] heeft betoogd dat de ABU cao-uitzendkrachten van toepassing is omdat deze cao algemeen verbindend is verklaard. NLC heeft betoogd dat de NBBU cao-uitzendkrachten van toepassing is omdat zij (tot 21 november 2006) lid is geweest van de NBBU en in de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst is bepaald dat het einde van het lidmaatschap van een cao-partij niet automatisch het einde van de gebondenheid aan deze cao gedurende de looptijd betekent.
Voor de beantwoording van vraag welke CAO op het contract van toepassing is, overweegt de kantonrechter dat de NBBU-cao ruimere termijnen voor de geldigheid van het uitzend-beding kent dan de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao. Vast staat dat NLC na 21 november 2006 geen lid meer is geweest van de NBBU. Voor de rechtsverhouding tussen NLC en [eisende partij] betekent dit dat vanaf die datum het uitzendbeding niet meer geldt.
Dat vloeit voort uit artikel 7:691, zevende lid, BW dat bij wijze van uitzondering toestaat dat bij cao ten nadele van de werknemer afwijkende termijnen voor de geldingsduur van het uitzendbeding kunnen worden bepaald. Een langere geldigheid van het uitzendbeding verlengt de periode waarin de arbeidsovereenkomst zonder meer kan worden beëindigd, zodra de inlenende werkgever geen behoefte meer heeft aan de werknemer. Het verlengt de periode van geringere rechtsbescherming, dan die welke uit de wet (artikel 7:691, eerste – zesde lid, BW) voortvloeit.
Artikel 10 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst houdt in dat de werkgever óók na beëindiging van zijn lidmaatschap van een cao-sluitende (werkgevers)organisatie aan de cao gebonden blijft. De kennelijke bedoeling van dit wetsartikel – tot uitdrukking komend in het begrip “gebonden zijn” - brengt, in samenhang met het beschermingskarakter van artikel 7:691 BW, met zich dat artikel 10 Wet CAO beperkt moet worden uitgelegd, in die zin dat de werkgever die niet langer lid is van één van de cao-sluitende partijen, zich niet langer kan beroepen op een uitzondering in de cao die nadelig is voor zijn werknemers.
De kantonrechter is van oordeel dat op de uitzendovereenkomst van partijen de ABU cao-uitzendkrachten van toepassing is, omdat deze gunstiger voor uitzendkrachten is en algemeen verbindend is verklaard, hetgeen inhoudt dat de arbeidsvoorwaarden binnen de (uitzend)sector of bedrijfstak gelijk worden getrokken. In de ABU cao-uitzendkrachten is een bepaling is opgenomen dat in fase B het uitzendbeding niet kan worden opgenomen. Door deze bepaling kan NLC geen beroep meer kan doen op het uitzendbeding, zoals dat is opgenomen in de uitzendovereenkomst van partijen van 27 juni 2005. Gevolg hiervan is dat [eisende partij] recht heeft op doorbetaling van loon zolang de overeenkomst met NLC niet rechts-geldig is geëindigd.
De volgende vraag die dan moet worden beantwoord welk bedrag aan loon aan [eisende partij] moet worden doorbetaald. NLC heeft aangevoerd dat [eisende partij] vrijwel nooit 40 uur per week heeft gewerkt. NLC heeft ter onderbouwing van dit verweer diverse door de inlener [bedrijf X] ingevulde en ondertekende werkbriefjes overgelegd. [eisende partij] heeft aangevoerd dat hij zelf nooit werkbriefjes heeft ingevuld en/of ondertekend, maar hij heeft het door de inlener ingevulde aantal uren niet weersproken. Op basis van de op de overgelegde werkbriefjes ingevulde uren over de periode van week 1 (01-01-2007) tot en met week 22 (01-06-2007) komt de kantonrechter tot een gemiddeld aantal uren van (afgerond) 17 uur per week.
Over de periode september tot en met november 2007 (week 36 tot en met week 48 = 13 weken) bedraagt het loon (13 weken x 17 uren x € 8,00 =) € 1.768,00 netto. Aan [eisende partij] wordt toegewezen het bruto equivalent van € 1.591,2 netto, zijnde 90% van het netto loon en het rechtsgeldige salaris vanaf 1 december 2007 op de momenten dat deze opeisbaar wordt tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
NLC heeft niet weersproken dat [eisende partij] gedurende de periode van 20 tot en met 31 augustus 2007 arbeidsongeschikt is geweest en dat in die periode geen loon aan [eisende partij] is betaald.
Op basis van het hierboven uitgerekende gemiddeld aantal van 17 uren per week had NLC aan [eisende partij] moeten betalen {9 dagen x (17 uur per week : 5 dagen) x € 8,00 =) 244,80 netto.
Aan [eisende partij] wordt toegewezen het bruto equivalent van € 244,80 netto, zijnde 90% van het loon over de periode 20 augustus tot en met 31 augustus 2007.
Aannemelijk is dat [eisende partij] kosten voor buitengerechtelijke werkzaamheden heeft gemaakt. Het gevorderde bedrag van € 450,00 (exclusief btw) aan buitengerechtelijke kosten is in overeenstemming met de gebruikelijke en redelijke tarieven.
De wettelijke rente over de toe te wijzen bedragen wordt toegewezen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd. Er is voor de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de toe te wijzen loonbestanddelen te matigen tot 15%.
[eisende partij] heeft erkend dat NLC hem een vast contract heeft aangeboden en dat NLC heeft geprobeerd om hem - via NLC Gorinchem - te werk te stellen bij enkele projecten in Hilversum en Soest in augustus 2007 heeft aangeboden. [eisende partij] heeft niet, althans niet gemotiveerd aangegeven waarom hij deze aanbiedingen heeft geweigerd. [eisende partij] heeft alleen aan NLC kenbaar gemaakt dat hij alleen bij [bedrijf X] wil werken. De kantonrechter is van oordeel dat hervatten van de werkzaamheden bij [bedrijf X], gelet op de verklaring van [bedrijf X] dat zij niet meer met [eisende partij] wil samenwerken, niet tot de mogelijkheden behoort.
Omdat [eisende partij] zonder opgaaf van redenen geweigerd heeft met NLC te praten over alternatieven en zelfs het aanbod van NLC om een vast contract te sluiten niet heeft geaccepteerd, wordt de vordering van [eisende partij], om NLC te veroordelen om hem binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden op normale en gebruikelijke wijze te hervatten, afgewezen.
Omdat [eisende partij] met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid in een eventueel aan te spannen bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld wordt de verder niet weersproken vordering in kort geding aan [eisende partij] toegewezen zoals hierna te melden.
NLC wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
De beslissing
De kantonrechter
rechtdoende bij wijze van voorlopige voorziening
veroordeelt NLC om aan [eisende partij] te betalen:
1. het bruto equivalent van € 1.591,20 netto, zijnde 90% van het netto loon en het rechtsgeldige salaris vanaf 1 december 2007 op de momenten dat deze opeisbaar wordt tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
2. het bruto equivalent van € 244,80 netto, zijnde 90% van het loon over de periode 20 augustus tot en met 31 augustus 2007;
3. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 15% over de onder 1. en 2. vermelde bedragen;
4. de wettelijke rente over hiervoor onder 1. tot en met 3. vermelde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
5. een bedrag van € 450,00 (exclusief btw) aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt NLC in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eisende partij] begroot op € 84,31 aan dagvaardingskosten, € 199,00 aan vastrecht en € 300,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.A. Huidekoper en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2007.