Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 162963 / KG ZA 07-721
Vonnis in kort geding van 7 december 2007
in de zaak van
1. COMBINATIE VAN DEN BIGGELAAR AANNEMERSBEDRIJF B.V., + AANNEMERSBEDRIJF KROEZE B.V.
gevestigd te Beesd,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF KROEZE B.V.,
gevestigd te Beesd,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DEN BIGGELAAR AANNEMERSBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Velddriel,
eiseressen,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. H.N.T. Hoogwout te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GELDERMALSEN,
zetelend te Geldermalsen,
gedaagde,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. S.M. Evers te Apeldoorn,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN BOEKEL ZEELAND B.V.,
gevestigd te Zeeland,
gedaagde,
procureur mr. R.Ph. Elzas,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Rotterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk de Combinatie, de Gemeente en Van Boekel genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot tussenkomst
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de Combinatie
- de pleitnota van de Gemeente
- de pleitnota van Van Boekel.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft op 2 augustus 2007 op www.aanbestedingskalender.nl de aanbesteding uitgeschreven voor – samengevat – het aanbrengen van twee bergbezinkbassins en rioolverzwaring te Beesd, met referentienummer KP 84-80
(de Aankondiging).
2.2. In de Aankondiging wordt als gunningscriterium genoemd ‘de economische meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria’. In de Aankondiging staat ook dat varianten worden geaccepteerd.
2.3. Op www.aanbestedingskalender.nl, is in het mapje ‘Bestek en inschrijvingsdocs’ opgenomen en daaruit te downloaden het document ‘Bestek en Voorwaarden’ met besteknummer KP 84-80 (het Bestek). Daarin staat onder andere:
0.02 PROCEDURE
Het werk wordt overeenkomstig de ARW 2005 volgens de openbare procedure openbaar aanbesteed.
(…)
0.04 INSCHRIJVING
(…)
7. Alternatieven mogen worden aangeboden. Voor elk aangeboden
alternatief dient een plan van aanpak, met daarin een beschrijving van
de werkmethode en het te gebruiken materieel en een planning, en een
volledig ingevuld formulier “Alternatieve aanbieding” te worden
ingediend bij de inschrijving.
(…)
0.06 AANBESTEDING
Aanbesteding volgens de openbare aanbestedingsprocedure conform ARW 2005
0.07 OPDRACHT
(…)
2. De gunningscriteria zijn:
- Totale aanneemsom (EURO exclusief BTW);
- Uitvoeringsduur (dagen);
- Aantal vrachtbewegingen van en naar de projectlocatie
ten behoeve van het vervoeren van grond (keer);
- Hoeveelheid grondwateronttrekking (m3);
- Manier van grondafvoer (droog of nat);
- Maximaal geluidsniveau van bij het aanbrengen van de palen
(dBa);
- Duur van het maximale geluidsniveau (uren);
- Veiligheidsfactor t.b.v. het opbarsten van de bodem van
de bouwkuip in de Kon. Julianastraat (-);
- de Veiligheidsfactor t.b.v. het opbarsten van de bodem van de
de bouwkuip in de Wilhelminastraat (-);
- Totale hoeveelheid materiaalgebruik voor beide
Bergbezinkbassins (m3).
Voor het in het bestek beschreven werk is voor alle criteria, met
uitzondering van de totale aanneemsom, de absolute waarde bepaald.
Voor een nadere beschrijving van de methode van gunning zie “Vrij
gedeelte voor inschrijvingsdocumenten” paragraaf 04 Gunningscriteria
van dit bestek.
(…)
04 BIJLAGEN
Bij dit bestek behoren de volgende inschrijvingsdocumenten:
- het inschrijvingsbiljet;
(…)
- toelichting aanbieding variant;
- formulier aanbieding variant.
De volgende bijlagen behoren tot het bestek:
(…)
(…)
07 UITVOERINGSMETHODE
Bij de prijsvorming van dit bestek moet voor de bergbezinkbassins rekening
gehouden worden met de volgende uitvoeringsmethode:
(…)
2. Het heien van de palen;
(…)
Maatregelen die het heien van de palen in de bouwkuip mogelijk maken moeten
in de eenheidsprijs van de te heien palen opgenomen zijn.
(…)
01 01 02
(…)
02 Indien er bij de aannemer na ontvangst van de Nota van Inlichtingen
nog onduidelijkheden zijn over en/of fouten zitten in de
aanbestedingsdocumenten, dan dient de aannemer deze voor de
aanbesteding te melden bij de aanbestedende dienst.
2.4. In het eveneens in het genoemde mapje ‘Bestek en inschrijvingsdocs’ opgenomen en daaruit te downloaden document ‘Toelichting variant inschrijving en beoordeling’ staat onder meer:
Een door de aannemer ingediende variant moet tenminste voldoen aan de volgende eisen:
- de inwendige afmeting van de in het variant ingediende
bergbezinbassin(s) is gelijk aan de in het Bestek beschreven
bergbezinkbassins;
- de minimale levensduur van de bouwwerken is 50 jaar;
- ten behoeve van de uitvoering moet rekening gehouden worden met alle
in Nederland geldende normen;
- de maximale zetting van de bergbezinkbassins is 30 mm;
alsmede
Bij het indienen van een variant dient de inschrijver aan te tonen dat zijn variant
voldoet aan de in dit document gestelde eisen en de in het bestek genoemde
algemene eisen. Daarnaast moet voor elke variant onderbouwde waarden worden
gegeven voor de volgende onderdelen:
- Totale aanneemsom (EURO exclusief BTW);
- Uitvoeringsduur (dagen);
- Aantal vrachtbewegingen van en naar de projectlocatie
ten behoeve van het vervoeren van grond (keer);
- Hoeveelheid grondwateronttrekking (m3);
- Manier van grondafvoer (droog of nat);
- Maximaal geluidsniveau van bij het aanbrengen van de palen (dBa);
- Duur van het maximale geluidsniveau (uren);
- Veiligheidsfactor t.b.v. het opbarsten van de bodem van
de bouwkuip in de Kon. Julianastraat (-);
- de Veiligheidsfactor t.b.v. het opbarsten van de bodem van de
de bouwkuip in de Wilhelminastraat (-);
- Totale hoeveelheid materiaalgebruik voor beide Bergbezinkbassins (m3).
De absolute waarden van de bovenstaande onderdelen behoren bij het indienen
van een variant in de bijgevoegde tabel te worden ingevuld.
De inschrijver dient naast de variant ook een aanbieding te doen voor de in het
bestek beschreven werk.
2.5. Voorts was in het genoemde mapje ‘Bestek en inschrijvingsdocs’ opgenomen en kon daaruit worden gedownload het document ‘Wegingstabelvariant voorbeeld 1’ en ‘Wegingstabelvariant voorbeeld 2’ (de Wegingstabellen). Door invulling van hun eigen variabelen in de Wegingstabellen konden (potentiële) inschrijvers hun scores berekenen.
Op de te downloaden documenten met daarop de Wegingstabellen, staat onder die tabellen, ter toelichting onder meer:
Het werk wordt gegund aan de laagste inschrijver op het bestek, tenzij de gewogen waarde van één of meer varianten kleiner is dan 1. In dat geval wordt het werk gegund aan de inschrijving met de kleinste gewogen waarde.
2.6. In de ‘Nota van inlichtingen behorende bij bestek KP 84-80’ van 3 september 2007 staat vermeld dat door gegadigden geen vragen zijn gesteld en dat er geen bijzonderheden zijn.
2.7. In het ‘Proces-verbaal van aanbesteding’ van 11 september 2007 staat onder meer:
De laagste inschrijving volgens de besteksoplossing met een inschrijvingssom van
€ 814.400,= is de Combinatie (…) Er is één variant aanbieding ingediend met een inschrijfsom van € 885.000,= door Van Boekel (…) Deze aanbieding is getoetst op volledigheid en alle berekeningen zijn gecontroleerd. De multicriterium tabel is ingevoerd. Uit de ingevoerde waarden blijkt dat de variant aanbieding uiteindelijk de meest economische inschrijving is. Er zal een voorstel tot gunning aan Van Boekel (…) worden opgesteld.
2.8. Bij brief van 30 oktober 2007 heeft de Gemeente aan de Combinatie onder andere geschreven:
Onder dankzegging voor uw inschrijving van 11-09-2007 (…) delen wij u het volgende mee.
Na toetsing van de inschrijvingen zal overeenkomstig collegebesluit van d.d. 30 oktober 2007, het werk op de variant aanbieding gegund gaan worden aan Van Boekel (…) voor een inschrijfsom van € 885.000,=. De motivatie voor de gunning is in de bijgevoegde scoretabel te herleiden. Ter informatie kan worden meegedeeld dat een met berekeningen onderbouwde constructie wordt aangebracht zonder onderwater beton en zonder heien van betonpalen.
Het werk zal pas dan worden gegund nadat een termijn van 15 dagen, gerekend vanaf de verzenddatum van deze brief is verstreken. Indien u bezwaar wilt maken tegen voornoemde gunning zal dit bezwaar middels een kort geding bij de burgerlijke rechter binnen de termijn van 15 dagen kenbaar moeten zijn gemaakt.
3. Het geschil
3.1. De Combinatie vordert bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, waarbij de Gemeente in de werkelijk gemaakte kosten wordt veroordeeld, één en ander op straffe van een dwangsom:
primair
a. te bepalen/verklaren dat varianten in deze niet zijn toegestaan;
b. te bepalen/verklaren dat de alternatieve inschrijving van Boekel ongeldig is, dan
wel buiten beschouwing moet worden gelaten;
c. te bepalen/verklaren dat de Combinatie de laagste geldige inschrijving heeft
gedaan, dan wel dat de Gemeente in nader overleg moet treden met de Combinatie
om te bepalen of de Combinatie in aanmerking komt voor gunning van het werk;
d. te bepalen/gebieden dat het gedaagde niet is toegestaan de inschrijving van de
Combinatie te passeren, buiten beschouwing te laten of anderszins ongeldig te verklaren en de Combinatie zonodig toe te staan aanvullende bewijsstukken aan de Gemeente te geven;
e. de Gemeente te gebieden om, indien zij tot gunning van het werk wenst over te gaan, het werk te gunnen aan de Combinatie en de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een derde/een ander dan de Combinatie;
f. elke andere door de voorzieningenrechter in goede justitie juist geachte
(aanvullende) beslissing te nemen;
subsidiair
g. voor het geval dat gunning al zou hebben plaatsgevonden, de Gemeente te
verbieden om op welke wijze dan ook (verder) uitvoering te geven aan de daarop betrekking hebbende overeenkomst en de Gemeente te gebieden de betreffende (onrechtmatige) overeenkomst per omgaande te ontbinden, op te zeggen, dan wel anderszins te beëindigen en de Gemeente te veroordelen het (resterende) werk alsnog aan de Combinatie te gunnen.
De Combinatie legt aan de vorderingen ten grondslag dat gunning van de opdracht aan Van Boekel in strijd is met het aanbestedingsrecht. Zij neemt daartoe de navolgende standpunten in:
1. er is niet voldaan aan de verplichting in artikel 2.21.3 ARW 2005 dat in het Bestek
de minimumeisen worden vermeld waaraan een variant moet voldoen;
2. in afwijking van artikel 2.15.2 ARW 2005 staat in het Bestek en de Aankondiging
niet het relatieve gewicht van de gunningscriteria;
3. gelet op de toelichting onder de Wegingstabellen kan geen (objectief en
transparant) onderscheid gemaakt worden tussen de inschrijvers;
4. de variant van Van Boekel is niet gelijkwaardig en moet daarom buiten
beschouwing worden gelaten.
3.2. Van Boekel vordert als tussenkomende partij:
I. de verzochte tussenkomst toe te staan;
II. de vorderingen van de Combinatie af te wijzen, althans de Combinatie niet-ontvankelijk te verklaren;
III. de Gemeente te verbieden het werk aan een ander dan Van Boekel te gunnen, op straffe van een dwangsom van € 50.000,00;
IV. de Combinatie en/of de Gemeente in de kosten van deze procedure te veroordelen.
In de kern voert zij daarvoor aan dat de aanbestedingsprocedure geen onvolkomenheden bevat en dat haar variant gelijkwaardig is aan een besteksconforme oplossing.
3.3. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Nu de Combinatie en de Gemeente geen bezwaar hebben gemaakt tegen de tussenkomst van Van Boekel en omdat Van Boekel een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft om als tussenkomende partij in het geding te komen, zal zij, overeenkomstig haar vordering sub I., worden toegelaten als tussenkomende partij.
4.2. Het spoedeisend belang van de Combinatie en Van Boekel bij hun vorderingen vloeit voort uit de stellingen van partijen.
4.3. Aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) behoort, liggen de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag en het daarvan afgeleide gelijkheids- en transparantiebeginsel. Daarmee is hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) met betrekking tot de bepalingen van het vrije verkeer en de daarvan afgeleide beginselen heeft overwogen, maatgevend. In dat kader doet de Gemeente een beroep op het arrest HvJ EG
12 februari 2004, zaak C-230/02 (Grossmann) over de verwerking van het recht om te klagen over eventuele gebreken in de aanbestedingsprocedure. In dat arrest is onder meer het volgende overwogen:
Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een
besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665. Een dergelijke handelwijze belemmert immers de daadwerkelijke toepassing van de communautaire richtlijnen inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, omdat zij de instelling van beroepsprocedures, waarvoor de lidstaten ingevolge richtlijn 89/665 moeten zorgen, zonder objectieve reden kan vertragen.
4.4. Uit de weergegeven overwegingen uit het Grossmann-arrest kan worden afgeleid dat van een (potentiële) inschrijver een pro-actieve houding wordt verwacht, op grond waarvan hij tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in aanbestedings-documenten opkomt in een stadium waarin die onduidelijkheden of onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Ook mag van hem worden verwacht dat hij behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend is (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)).
4.5. Alle voor de aanbesteding relevante documenten waren voor de Combinatie beschikbaar via www.aanbestedingskalender.nl. Er zijn ‘fysiek’ geen documenten door de Gemeente ter beschikking gesteld. Dat de minimumeisen voor varianten en ook de Wegingstabellen niet in het Bestek maar in afzonderlijke documenten zijn opgenomen, doet – gelet op de gecombineerde presentatie van de documenten – niet af aan de mogelijkheden om daarvan kennis te nemen. De Combinatie heeft niet weersproken dat zij vóór de inschrijving meermalen op www.aanbestedingskalender.nl in ieder geval een aantal van de hiervóór genoemde aanbestedingsdocumenten heeft ingezien. Ook als zij destijds niet de documenten heeft aangeklikt die betrekking hebben op de aanbieding van een variant omdat, zoals de Combinatie stelt, zij nimmer een variant heeft willen aanbieden, heeft zij vóór de inschrijving gezien wat er wel en wat er niet in de Aankondiging en het Bestek stond. Gelet op de door de Combinatie gestelde onvolkomenheden van die documenten, moet worden aangenomen dat die bezwaren bij haar, als een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende (potentiële) inschrijver, zijn ontstaan toen zij de documenten heeft ingekeken op het internet.
4.6. Van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende (potentiële) inschrijver mag voorts worden verwacht dat hij, ook al is hij niet van plan is om een variant aan te bieden, toch kennis neemt van de documenten of gedeelten daarvan die daarop betrekking hebben, om zijn kansen op gunning beter te kunnen inschatten. Gelet op de Aankondiging en artikel 0.04 sub 7. van het Bestek kon de Combinatie immers niet uitsluiten dat derden een alternatief/variant zouden inschrijven.
4.7. De Combinatie had haar in 3.1. onder 1. tot en met 3. genoemde bezwaren tegen de aanbestedingsdocumenten dus in een eerder stadium kenbaar kunnen maken aan de Gemeente en, gelet op de in het Grossmann-arrest genoemde doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid, dat ook moeten doen. De Combinatie heeft dat nagelaten, zoals volgt uit de Nota van Inlichtingen. De Combinatie heeft niet weersproken dat zij ook nadien, vóór de inschrijving, geen vragen heeft gesteld of opmerkingen heeft gemaakt, ofschoon artikel 01 01 02 sub 02 van het Bestek daartoe oproept. Door vervolgens een aanbieding te doen, heeft de Combinatie de Gemeente dan ook bevestigd in de gedachte dat de aanbestedings-procedure als zodanig geen aanleiding gaf tot bezwaren. Reeds om die reden kunnen de standpunten sub 1. tot en met 3. van de Combinatie niet ten grondslag liggen aan haar vorderingen. Een inhoudelijke beoordeling van die standpunten kan daarom achterwege blijven. Voor zover de vorderingen van de Combinatie gestoeld zijn op de standpunten
sub 1. tot en met 3. zal de Combinatie dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen.
4.8. De Combinatie heeft ter onderbouwing van haar standpunt sub 4.dat de variant die Van Boekel heeft ingeschreven niet gelijkwaardig is aan een besteksconforme oplossing, stukken in het geding gebracht, houdende berekeningen die een ingenieursbureau in haar opdracht heeft gemaakt van de variant van Van Boekel. Uit die berekeningen zou de noodzaak moeten volgen van een paalfundering, welke fundering ontbreekt in de variant van Van Boekel. Daartegenover heeft de Gemeente berekeningen overgelegd die in
opdracht van de Gemeente door een ander ingenieursbureau zijn gemaakt. Uit die berekeningen zou het tegenovergestelde moeten blijken.
4.9. Uitgangspunt is dat voor een effectieve rechtsbescherming van de inschrijver aan wie de opdracht niet wordt gegund, waar mogelijk een volle toetsing door de burgerlijke rechter nodig is van alle onderdelen van het gunningsbesluit, zoals van de wegingsfactoren en de gunningscriteria. Een toets van de technische merites van de variant die Van Boekel heeft ingeschreven kan evenwel niet geschieden zonder nader onderzoek, bijvoorbeeld aan de hand van een deskundigenbericht, nu beide partijen elkaar tegensprekende berekeningen in het geding hebben gebracht, terwijl voorts geldt dat de door de Combinatie overgelegde berekeningen niet zonder meer tot de conclusie leiden dat de berekeningen van de Gemeente niet juist kunnen zijn. Voor nader onderzoek is in een kort geding geen plaats. Dit betekent dat in dit kort geding heeft te gelden dat tegenover de betwisting van de Gemeente de Combinatie niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door Van Boekel ingeschreven variant niet gelijkwaardig is aan een besteksconforme oplossing. Als gevolg hiervan kan ook het standpunt sub 4. van de Combinatie niet leiden tot toewijzing van één of meer van haar vorderingen. Voor zover de vorderingen van de Combinatie gebaseerd zijn op haar standpunt sub 4. zullen die dan ook worden afgewezen.
4.10. Het vorenstaande heeft tevens tot gevolg dat de vordering sub II. van Van Boekel wordt toegewezen, in die zin dat de voorzieningenrechter de niet-ontvankelijkheid van de Combinatie en de afwijzing van haar vorderingen zal verstaan als toewijzing van de vordering sub II. van Van Boekel.
4.11. De vordering sub III. van Van Boekel zal worden afgewezen, nu Van Boekel niet, althans onvoldoende, het verweer van de Gemeente heeft weersproken dat zij bij die vordering geen belang heeft omdat er al een voorlopige gunningsbeslissing ligt (30 oktober 2007).
4.12. De Combinatie zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder die in de tussenkomst, worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en Van Boekel, worden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op:
- vast recht € 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal € 1.067,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. laat Van Boekel toe als tussenkomende partij in het kort geding van de Combinatie tegen de Gemeente;
5.2. verklaart de Combinatie niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover die zijn gestoeld op de in 3.1. onder 1. tot en met 3. genoemde standpunten van de Combinatie;
5.3. wijst de vorderingen van de Combinatie af voor zover die zijn gebaseerd op het
in 3.1. onder 4. weergegeven standpunt van de Combinatie;
5.4. verstaat het bepaalde onder 5.2 en 5.3. als toewijzing van de vordering sub II. van Van Boekel;
5.5. veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.067,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en aan de zijde van Van Boekel tot op heden begroot op € 1.067,00;
5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 7 december 2007.