Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 123738 / HA ZA 05-309
Vonnis van 12 december 2007
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOOSTEN PRODUCTIE- EN LASTECHNIEK B.V.,
gevestigd te Gendt,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOOSTEN KUNSTSTOFFEN DELFT B.V.,
gevestigd te Delft,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
procureur mr. A.J.B. Ross,
advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOK LEXMOND B.V.,
gevestigd te Lexmond,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. E.A. van der Dussen,
advocaat mr. M. Straatman te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PLASTI-NED B.V.,
gevestigd te Rijen,
gedaagde in conventie,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. C. Banis te Rotterdam.
De partijen zullen hierna worden aangeduid als Joosten PLT, Joosten Kunststoffen (gezamenlijk Joosten c.s), Kok Lexmond en Plasti-Ned.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 juli 2007,
- akte van Joosten c.s.,
- akte van Kok Lexmond,
- akte van Kok Lexmond met twee producties,
- akte van Joosten c.s. met producties,
- akte van Kok Lexmond.
Daarna is vonnis bepaald.
De (verdere) beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
1. Gebleven wordt bij hetgeen in het tussenvonnis van 25 juli 2007 is overwogen en beslist. In de rechtsoverwegingen 14 en 15 van dat vonnis heeft de rechtbank overwogen - kort weergegeven - dat Joosten Kunststoffen de materialen aan Kok Lexmond heeft geleverd en dat Joosten PLT de laswerkzaamheden heeft verricht. Op grond daarvan is beslist dat Joosten PLT niet en Joosten Kunststoffen wel is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst met Kok Lexmond. Dat zijn zonder voorbehoud gegeven eindbeslissingen waarop de rechtbank niet meer mag terugkomen behoudens nauwkeurig aan te geven omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechtbank daaraan gebonden zou zijn (HR 14 december 2001, NJ 2002, 57).
2. Joosten c.s. hebben gesteld dat de inspectieputten “integraal”door Joosten PLT aan Kok Lexmond zijn geleverd, waarmee zij bedoelt dat zowel de levering van als de laswerkzaamheden aan de putten door Joosten PLT zijn verricht. Joosten c.s. hebben daarbij verwezen naar het project Ameide, waar het ook zo zou zijn gegaan.
Dat is evenwel geen omstandigheid in vorenbedoelde zin, reeds omdat met de gang van zaken bij het project Ameide in het vonnis van 25 juli 2007 al rekening was gehouden. Voor het overige hebben Joosten c.s. geen omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
3. In het laatste tussenvonnis was aan de partijen de gelegenheid gegeven zich erover uit te laten wie van de Joosten vennootschappen met betrekking tot de putten D13, 16, 17 en V15 teveel aan Kok Lexmond in rekening had gebracht.
De partijen zijn het erover eens dat dat Joosten PLT is geweest. Dat betekent dat op de vordering van Joosten PLT op Kok Lexmond een bedrag in mindering moet komen van (3 x € 714,68 = € 2.144,04 + € 542,38 =) € 2.686,42. Gelet op rechtsoverweging 15 in het tussenvonnis van 25 juli 2007 is de vordering van Joosten PLT op Kok Lexmond toewijsbaar tot een bedrag van (€ 20.163,42 - € 2.686,42 =) € 17.477,--. De daarover gevorderde wettelijke handelsrente is toewijsbaar vanaf de verschillende vervaldata van de facturen.
4. In het laatste tussenvonnis is in rechtsoverweging 25 overwogen:
“Volgens Kok Lexmond komt die schade (de kosten van vervanging van de putten inclusief grondwerk; de rechtbank) uit op een bedrag van € 342.740,88. Joosten Kunststoffen heeft de hoogte van dat bedrag betwist in die zin, dat zij heeft gevraagd in de gelegenheid te worden gesteld de werkadministratie van Kok Lexmond te mogen doornemen onder inschakeling van een accountant. Dat acht de rechtbank redelijk en met het oog daarop dient Kok Lexmond de bewuste werkadministratie aan Joosten Kunststoffen ter hand te stellen. Joosten Kunststoffen dient deze bescheiden vervolgens, zo nodig voorzien van commentaar van haar accountant, bij akte in het geding te brengen. Kok Lexmond zal daarop vervolgens bij akte mogen reageren”.
5. Kok Lexmond heeft aangegeven dat de producties 42 en 59 bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie en de akte van 28 september 2005 moeten worden aangemerkt als haar werkadministratie. Ter staving van de juistheid daarvan heeft Kok Lexmond aan haar toenmalige directievoerder, Adcim B.V. te Hardinxveld-Giesendam, verzocht zulks te bevestigen onder overlegging van de door Adcim goedgekeurde werkadministratie. Daarop heeft Adcim bij brief van 13 september 2007 aan de advocaat van Kok Lexmond geschreven:
“In het kader van bovenvermeld bestek (bestek rioolrenovatie Nijverwaard Sliedrecht; de rechtbank) doen wij u hierbij op uw verzoek de werkadministratie toekomen, zoals toen ter tijd door Kok Lexmond bv, aannemer van het werk, bij ons is ingediend.
Het werk is door Kok Lexmond bv uitgevoerd in opdracht van de Gemeente Sliedrecht. Op verzoek van de Gemeente is de directievoering U.A.V. uitgevoerd door Adcim. Hiertoe is de heer T. Vlot aangewezen voor het dagelijkse toezicht, ondergetekende (D.W. van Dalen; de rechtbank) is opgetreden als directievoerder U.A.V.
Bijgevoegde (kopie) werkadministratie is toen ter tijd gecontroleerd door de heer Vlot en geeft een juist beeld van de uitgevoerde werkzaamheden en daarbij ingezet materieel, hulpmiddelen en personen alsmede aangevoerde materialen.
De uitgevoerde (herstel) werkzaamheden zijn door de directie akkoord bevonden, waarna het werk is opgeleverd en overgedragen aan de opdrachtgever, de Gemeente Sliedrecht.”.
De in deze brief bedoelde, goedgekeurde, werkadministratie heeft Kok Lexmond vervolgens bij akte in het geding gebracht.
6. Joosten c.s. hebben de werkadministratie niet met behulp van een accountant doorgenomen. In plaats daarvan hebben zij door Raben Holding B.V. een “hypothetische” offerte laten uitbrengen voor het vervangen van de putten, zulks aan de hand van de werktekeningen en de werkadministratie van Kok Lexmond. Die offerte sluit op een bedrag van (afgerond) € 163.898,--.
7. In de offerte van Raben is per putlocatie met de navolgende kostenposten gerekend:
“Werkvoorbereiding
Bronnering incl. pomp
Vuilwaterpomp
Rioolkist rond 3m1
Mobiele kraan incl. knijper
Rioolploeg
Auto 6x6 knijper container
Koppelstraatmakers
Afzetting”.
Daarachter is de prijs per eenheid danwel per uur, het aantal eenheden/uren en de totaalprijs vermeld. Uit die opstelling volgt dat Raben alleen de kosten van het voor de vervanging van de putten benodigde materieel en de kosten van arbeid heeft berekend, maar niet de kosten van het materiaal/de leveranties door derden, ook niet de kosten van de HDPE-putten en de benodigde leidingen. Kok Lexmond heeft daarvoor bedragen berekend van € 5.208,-- voor put D16, € 9.107,-- voor de putten D13,17 en V15, en (€ 50.288,-- + € 48.957,-- =) € 99.245,-- voor de overige putten. Dat is in totaal € 113.560,--. Joosten c.s. hebben daartegen alleen aangevoerd dat niet duidelijk is of bij de post leveranties van derden ad € 50.288,-- al dan niet is gerekend met omzetbelasting. Volgens Joosten c.s. moet de omzetbelasting, zo begrijpt de rechtbank, buiten beschouwing blijven.
De door Joosten c.s. gesignaleerde onduidelijkheid is er niet. Kok Lexmond heeft met betrekking tot de post leveranties van derden al eerder in de procedure (als producties 60 t/m 63) overgelegd de facturen van deze derden (Middelkoop, RVM, Vegro en Tjaden). In de facturen van Middelkoop, RVM en Vegro is weliswaar omzetbelasting vermeld, maar daarmee heeft Kok Lexmond niet gerekend. Het totaal van de facturen komt uit op (afgerond) € 56.307,--, terwijl Kok Lexmond een bedrag heeft berekend van € 50.288,--. Het verschil betreft de in de facturen van de derden vermelde omzetbelasting.
Voor het overige hebben Joosten c.s. het bedrag van € 113.560,-- niet betwist, zodat daarmee bij de berekening van de schade zal worden gerekend.
8. Ten aanzien van de post materieel en arbeid heeft Kok Lexmond bedragen berekend van (afgerond):
-voor put D16 (€ 17.015,-- - € 5.208=) € 11.807,--,
-voor de putten D 13, 17 en V15 (€ 48.680,-- - € 9.107,-- =) € 39.573,--
-voor de overige putten € 177.860,--
Totaal € 229.240,--
Dat is, vergeleken met de offerte van Raben een verschil van (€ 229.240,-- - € 163.898,-- =) € 65.342,--.
9. Dat verschil wordt volgens Joosten c.s., zo begrijpt de rechtbank haar stellingen, veroorzaakt door de navolgende factoren:
a. Raben is uitgegaan van groepsgewijze uitgave en vervanging van de putten, Kok Lexmond waarschijnlijk niet;
b. Kok Lexmond is er van uitgegaan dat bij de uitvoering van het werk permanent een uitvoerder aanwezig was, terwijl “het niet zo is dat een uitvoerder permanent bij de uitvoering van werkzaamheden aanwezig is”. Verder is Kok Lexmond er van uitgegaan dat permanent een shovel voorhanden was, terwijl dat niet nodig was;
c. voor de hoofduitvoerder is gerekend met een tarief van € 115,-- per uur, hetgeen absurd hoog is; een tarief van € 52,-- à € 60,-- exclusief omzetbelasting is normaal;
10. Dat Kok Lexmond de vervanging van putten D13, 16, 17 en V15 niet groepsgewijs heeft uitgevoerd is juist, maar dat kan haar niet worden verweten. Vast is immers komen te staan dat, nadat op 12 mei 2004 een gat in het wegdek van de Leeghwaterstraat te Sliedrecht ter hoogte van bedrijfspand 41 was ontstaan, is ontdekt dat put D16 was gedeukt/gescheurd. Aanvankelijk is toen alleen die put vervangen. Later zijn ook de putten D 13, 17 en V15 vervangen, in de hoop en verwachting dat daarmee de problemen zouden zijn opgelost. Pas later bleek dat dat niet zo was en dat bijna alle (57 van de 60) putten moesten worden vervangen. Voor het overige hebben Joosten c.s. niet nader aangegeven dat en met betrekking tot welke andere putten dan de hiervoor genoemde Kok Lexmond niet tot een groepsgewijze vervanging is overgegaan. Dit verweer zal daarom als onvoldoende toegelicht worden gepasseerd.
11. Het verweer sub 9.b is evenmin toegelicht, zodat ook daaraan moet worden voorbijgegaan. Joosten c.s. hadden tenminste moeten aangeven waarom op een werk als het onderhavige een uitvoerder niet permanent aanwezig behoeft te zijn. Zij hadden bovendien concreet moeten aangeven dat de uitvoerder niet permanent op het onderhavige werk aanwezig was en (globaal) gedurende welke perioden hij er wel of niet was. Joosten c.s. hebben het een noch het ander gedaan. Datzelfde geldt voor de permanente aanwezigheid van een shovel.
12. Dat Kok Lexmond voor de hoofduitvoerder van een tarief van € 115,-- per uur is uitgegaan valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien. Dat bedrag komt niet terug in de werkadministratie van Kok Lexmond. Daaruit blijkt dat Kok Lexmond met een tarief heeft gerekend van € 65,-- per uur.
13. Voor het overige hebben Joosten c.s. geen concrete bezwaren aangevoerd tegen de werkadministratie van Kok Lexmond. De conclusie is dat voor de berekening van de schade moet worden uitgaan van de juistheid van die werkadministratie en van de daaruit voortvloeiende kosten voor materieel/arbeid, te weten € 229.240,--. De schade komt daarmee in totaal uit op een bedrag van € 342.800,--. Aangezien Kok Lexmond zelf uitgaat van € 342.740,--, zal ook de rechtbank daarvan uitgaan.
14. In het algemeen hebben Joosten c.s. tegen de omvang van de door Kok Lexmond gevorderde schade nog aangevoerd dat:
a. niet alle putten zijn vervangen en dat er zonder noodzaak putten zijn vervangen,
b. er een wanverhouding bestaat tussen de totale aanneemsom en de kosten van vervanging van de putten, en
c. de taxatie van de verzekeraar McLarens uitkomt op eenzelfde bedrag als het bedrag dat door Raben is berekend.
15. Vast staat dat 57 van de 60 door Joosten Kunststoffen geleverde putten zijn vervangen. Uit de werkadministratie van Kok Lexmond blijkt niet dat kosten zijn gecalculeerd voor de drie niet vervangen putten. Dat hebben Joosten c.s. ook niet met zoveel woorden gesteld. Dat er putten onnodig zijn vervangen valt zonder toelichting niet te begrijpen, aangezien er op grond van het deskundigenbericht en hetgeen daarover in het laatste tussenvonnis is overwogen, aangenomen moet worden dat alle door Joosten Kunststoffen aan Kok Lexmond geleverde putten waren “vervaardigd van een ander materiaal dan was overeengekomen en van een te geringe dikte”.
16. Dat er een wanverhouding zou bestaan tussen de totale aanneemsom van het werk (€ 692.400,--) en de kosten van vervanging, kan zonder verdere toelichting niet worden aangenomen. Daarbij is allereerst van belang dat niet duidelijk is geworden wat de aard en de omvang van de werkzaamheden van het totale werk was. Bovendien ligt het voor de hand om aan te nemen dat het vervangen van putten in een bestaand rioolwerk lastiger en dus arbeidsintensiever zal zijn dan het maken van een nieuw rioolwerk.
17. De taxatie door McLarens, neergelegd in haar brief d.d. 15 juni 2004 aan Delta Lloyd Schadeverzekering, kan reeds daarom niet tot een ander oordeel leiden omdat het daarin genoemde bedrag slechts ziet op de vervanging van put D16, nog daargelaten dat dat bedrag in het geheel niet is toegelicht.
18. De conclusie is dat de schade die Kok Lexmond heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Joosten Kunststoffen kan worden berekend op € 342.740,--Dat leidt ertoe dat het door Kok Lexmond in conventie gedane beroep op verrekening slaagt en dat de vordering van Joosten Kunststoffen ad € 54.221,58 moet worden afgewezen. De vordering van Kok Lexmond in reconventie is toewijsbaar tot een bedrag van (€ 342.740,-- - € 54.221,58 =) € 288.518,42. De daarover gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar telkens vanaf het moment dat Kok Lexmond de verschillende kosten daadwerkelijk heeft gemaakt.
19. Dan resteren de navolgende vorderingen:
a. de vordering van Joosten c.s. met betrekking tot de gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten,
b. de vordering van Kok Lexmond wegens ten onrechte door Joosten c.s. gelegde derdenbeslagen tot een bedrag van in totaal (€ 125,-- + € 1.706,21 =) € 1.831,21,
c de vordering van Kok Lexmond zoals die is weergegeven in het tussenvonnis van 2 november 2005 onder 4.c.
20. Ten aanzien van de vordering sub 19.a geldt het volgende. Aangezien de vordering van Joosten Kunststoffen jegens Kok Lexmond is afgewezen moet ook de vordering in verband met door haar gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. De vordering van Joosten PLT wegens door haar gemaakte gerechtelijke kosten (wegens verschotten en salaris van de procureur) wordt ondervangen door de hierna te vermelden proceskostenveroordeling. Voor zover Joosten PLT heeft bedoeld een volledige vergoeding van de gerechtelijke kosten te vorderen moet die vordering worden afgewezen, reeds omdat zij die kosten niet heeft gespecificeerd. Kok Lexmond heeft niet betwist dat Joosten PLT voor de inning van haar hiervoor onder 3 bedoelde vordering buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. De omvang van die kosten, door Joosten PLT gespecificeerd aan de hand van declaraties van haar advocaat, heeft Kok Lexmond evenmin betwist. De vordering ad € 1.843,97 is dan ook toewijsbaar.
21. De vordering sub 19.b moet worden afgewezen reeds omdat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Joosten PLT ten laste van Kok Lexmond niet ten onrechte conservatoire derdenbeslagen heeft gelegd tot zekerheid van haar vordering op Kok Lexmond.
Ook de vordering sub 19.c moet worden afgewezen en wel op dezelfde grond als in het laatste tussenvonnis in rechtsoverweging 26 is neergelegd. Daarbij komt dat de oplevering van het werk aan de gemeente Sliedrecht inmiddels heeft plaatsgevonden, zodat er van moet worden uitgegaan dat de Gemeente zulks niet heeft geweigerd.
22. Met betrekking tot de kosten van de procedure geldt het volgende.
In de conventie: Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet Kok Lexmond de kosten van de procedure van Joosten PLT dragen. De (mede) door Joosten PLT gevorderde veroordeling van Kok Lexmond in de beslagkosten zal worden afgewezen, omdat de beslagstukken niet compleet zijn overgelegd. Bij de stukken ontbreken de - ingevolge art. 721 Rv. - op straffe van nietigheid voorgeschreven exploten van overbetekening aan de derde gearresteerden. Bij gebreke daarvan kan niet worden beoordeeld of de wettelijke formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen, noch worden bepaald hoeveel de beslagkosten bedroegen. Joosten Kunststoffen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure van Kok Lexmond worden veroordeeld. Ten slotte zijn Joosten c.s. als de in het ongelijk gestelde partij jegens Plasti-Ned te beschouwen, zodat zij de kosten van die procedure moeten dragen.
In de reconventie: Kok Lexmond zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure van Joosten PLT moeten dragen. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Joosten Kunststoffen in de kosten van de procedure van Kok Lexmond worden veroordeeld, de kosten van het deskundigenbericht, die door Kok Lexmond waren voorgeschoten, daaronder begrepen.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt Kok Lexmond tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Joosten PLT te betalen een bedrag van € 17.477,-- (zeventienduizend vierhonderd zevenenzeventig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW daarover vanaf de verschillende vervaldata van de facturen tot aan de dag der algehele voldoening, en vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad € 1.843,97,
veroordeelt Kok Lexmond in de proceskosten, aan de zijde van Joosten PLT tot op heden begroot op € 650,70 wegens een evenredig deel van de verschotten en op € 1.582,-- voor salaris van de procureur,
veroordeelt Joosten Kunststoffen in de proceskosten, aan de zijde van Kok Lexmond tot op heden begroot op € 1.535,-- wegens een evenredig deel van de verschotten en op € 3.576,-- voor salaris van de procureur,
veroordeelt Joosten c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Plasti-Ned tot op heden begroot op € 2.150,-- wegens vast recht en op € 5.000,-- voor salaris van de procureur,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
verklaart voor recht dat Joosten Kunststoffen jegens Kok Lexmond toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de in het tussenvonnis van 2 november 2005 onder 1.2 bedoelde overeenkomst, en dat Joosten Kunststoffen aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, met de beperking zoals in het tussenvonnis van 25 juli 2007 in rechtsoverweging 24 is neergelegd,
verklaart voor recht dat Kok Lexmond deze schade mag verrekenen met de nog openstaande facturen van Joosten Kunststoffen,
veroordeelt Joosten Kunststoffen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Kok Lexmond te betalen een schadevergoeding van € 288.518,42 (tweehonderdachtentachtigduizend vijfhonderdachttien euro en tweeënveertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het moment dat Kok Lexmond daadwerkelijk de verschillende kosten heeft gemaakt, tot aan de dag der algehele voldoening,
veroordeelt Joosten Kunststoffen in de proceskosten, aan de zijde van Kok Lexmond tot op heden begroot op € 15.660,67 wegens de kosten van het deskundigenbericht, en op € 4.500,-voor salaris van de procureur,
veroordeelt Kok Lexmond in de proceskosten, aan de zijde van Joosten PLT tot op heden begroot op € 4.515,-- voor salaris van de procureur,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. F.J. de Vries, G. Noordraven en A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2007.