Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 152265 / HA ZA 07-286
Vonnis van 19 december 2007
in de zaak van
de naamloze vennootschap
CROWN VAN GELDER N.V.,
gevestigd te Velsen-Noord, gemeente Velsen,
eiseres,
procureur mr. L. Paulus,
advocaat mr. M. van de Glind te Velsen-Zuid,
tegen
de naamloze vennootschap
N.V. CONTINUON NETBEHEER,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaten mrs. C.E. Moolenburgh en M.L. Pigmans te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Crown van Gelder en Continuon Netbeheer genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 mei 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 11 september 2007
- de akte van Crown van Gelder
- de akte van Continuon Netbeheer.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Continuon Netbeheer is een netbeheerder in de zin van artikel 10 lid 3 van Pro de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de Elektriciteitswet). Als netbeheerder van een regionaal transportnet heeft Continuon Netbeheer een aantal wettelijke taken en verplichtingen die in de Elektriciteitswet zijn neergelegd en onder meer zijn uitgewerkt in een aantal codes waaronder de Tarievencode Elektriciteit (hierna: de Tarievencode). De Tarievencode is vastgesteld bij besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa).
2.2. Crown van Gelder heeft een papierfabriek in Velsen- Noord. De vestiging is aangesloten op het regionaal transportnet dat in de regio waarin de papierfabriek is gelegen, wordt beheerd door Continuon Netbeheer. Crown van Gelder heeft een aansluiting met een doorlaatwaarde van 3*80 A. Daarmee kwalificeert zij als een grootverbruiker in de zin van de Elektriciteitswet. De aansluiting valt in de tariefcategorie TS (tussenspanning) in de zin van artikel 3.7.1. onder b van de Tarievencode.
2.3. Sinds 1984 beschikt de papierfabriek van Crown van Gelder over een warmtekrachtcentrale waarmee zij ten behoeve van haar bedrijfsproces zelf elektriciteit opwekt. Bij een overschot kan zij ‘invoeden’ op het net. Bij een tekort neemt zij van het transportnet af.
2.4. In de Tarievencode is een systeem neergelegd voor de berekening van het transporttarief. Het transporttarief valt daarbij uiteen in een transportafhankelijk en een transportonafhankelijk tarief. Als gebruiker in de tariefcategorie TS wordt het transportafhankelijke tarief voor Crown van Gelder vastgesteld op het door haar opgegeven ‘gecontracteerde transportvermogen’. Krachtens artikel 3.7.4 van de Tarievencode is het gecontracteerde transportvermogen het vermogen dat een verbruiker redelijkerwijs verwacht maximaal op enig moment in het jaar nodig te hebben voor zijn aansluiting. De verbruiker dient daarvan voorafgaand aan elk kalenderjaar een opgave te doen.
2.5. Artikel 3.7.6 en artikel 3.7.7 van de Tarievencode geven regels over de wijze waarop in de daarin gegeven gevallen, het transportafhankelijke tarief wordt afgerekend indien het gecontracteerde transportvermogen wordt overschreden.
Artikel 3.7.6 luidt:
De in 3.7.5, onder a en de in 3.7.5 A onder a genoemde tariefdragers worden gebaseerd op de waarde van het gecontracteerde transportvermogen voor een kalenderjaar. Bij overschrijding wordt het gecontracteerde transportvermogen aangepast en geldt de nieuwe waarde voor het gehele kalenderjaar waarin de overschrijding zich voordoet. Dit is alleen van toepassing wanneer de verschillende netaansluitpunten van een aangeslotene in de normale bedrijfstoestand operationeel zijn.
Artikel 3.7.7 luidt:
Het gecontracteerde transportvermogen voor verbruikers genoemd in 3.7.5 en 3.7.5 A kan maximaal eenmaal gedurende het jaar naar beneden of boven worden aangepast, indien er sprake is van sterk gewijzigde omstandigheden bij de verbruiker die vooraf niet in redelijkheid kunnen worden voorzien, onverminderd het bepaalde in 3.7.6.
2.6. In verband met de aansluiting en het transport van elektriciteit hebben partijen op 17 februari 2005 een overeenkomst gesloten met als ingangsdatum 1 januari 2002. Artikel 1 lid 3 van Pro de overeenkomst luidt:
Indien de afnemer – voor zover mogelijk – een grotere hoeveelheid elektriciteit laat transporteren dan overeenstemt met de omvang van het gecontracteerde transportvermogen, zal volgens de geldende condities het gecontracteerde transportvermogen worden aangepast, onverminderd het recht van de netbeheerder de afnemer ter zake een vergoeding in rekening te brengen en de desbetreffende schade van de netbeheerder of anderen op de afnemer te verhalen. Voormelde aanpassing wordt middels de factuur aangegeven.
2.7. In 2005 bedroeg het gecontracteerde transportvermogen van Crown van Gelder 5.800 kW (5,8 MW).
2.8. Aan de sinds 1984 in gebruik zijnde warmtekrachtcentrale van Crown van Gelder dienden in 2005 revisiewerkzaamheden te worden uitgevoerd. Crown van Gelder werd daarbij geadviseerd door McKinnon & Clarke.
2.9. McKinnon & Clarke heeft in een e-mail van 7 oktober 2005 aan Continuon Netbeheer het volgende geschreven.
Enige tijd geleden heb ik telefonisch contact gehad met jullie over de wens van Crown van Gelder om over extra inkoopvermogen te kunnen beschikken in de periode week 46 t/m week 50. Indertijd is er door jullie aangegeven dat daar door Continuon aan meegewerkt zou worden.
Inmiddels is er naast de weeknummers iets meer bekend over de verwachte belastingen en planning. Vanaf maandag 14 november 2005 t/m week 50 gaat de WKK helemaal uit en in revisie, dit zelfde geldt voor de elektrische generatoren, met andere woorden in die periode zal er geen teruglevering zijn. Aangezien er toch spanning zal moeten zijn (al is het alleen maar voor verlichting) heeft Crown van Gelder een verwachting gemaakt van de belastingen.
Week 46, maandag 14 november t/m vrijdag, inkoop 3500 kW
Week 47, Maandag en dinsdag, inkoop 8 MW
Week 47, Woensdag t/m vrijdag, inkoop 10 MW
Week 48, Zaterdag t/m maandag, inkoop 10 MW
Week 48, Dinsdag, inkoop 15 MW
Week 48, Donderdag t/m vrijdag 17 MW
Week 49, Dinsdag t/m vrijdag 14 MW
Week 50, Zaterdag t/m Zondag 14 MW
Week 50, Maandag, opstart WKK, naar business as usual
Kunnen jullie per omgaande bevestigen dat dit voor Continuon geen probleem is en dat de aansprakelijkheidsclausule uit de transportovereenkomst in combinatie met het bedrijfsprotocol niet van toepassing zal zijn. Mochten er naar aanleiding van deze planning vragen zijn dan hoor ik dat uiteraard graag van jullie.
2.10. Daarop heeft Continuon Netbeheer bij e-mail aan McKinnon & Clarke van 13 oktober 2005 het volgende geschreven.
Extra vermogen voor Crown van Gelder in week 46 tot en met 50 is geen probleem. We blijven, zoals besproken in de 600 uur regeling (…).
2.11. In een brief van Crown van Gelder aan Continuon Netbeheer van 17 januari 2006 is het volgende vermeld:
In aansluiting op bovenstaande mail (de e-mail van 13 oktober 2005, rechtbank) bevestigen wij hierbij dat de werkzaamheden bij Crown van Gelder beëindigd zijn. Dientengevolge zullen de contractparameters inclusief Bedrijfsprotocol weer worden toegepast zoals vóór de werkzaamheden.
Tevens willen wij van de gelegenheid gebruik maken om ons contractvermogen te verlagen van 5800 kW naar 4500 kW. Dit in verband met het feit dat de maximale weekbelasting in 2005 (met uitzondering van de bovenaangehaalde periode) niet hoger is geweest dan 3900 kW.
2.12. Op 16 januari 2006 heeft Continuon Netbeheer aan Crown van Gelder een factuur gezonden voor de over de periode oktober tot en met december 2005 verrichte transport- en aansluitdiensten. In de factuur is tevens een bedrag van € 65.736,00 ex btw opgenomen in verband met een aanpassing - met terugwerkende kracht over geheel 2005 - van het gecontracteerde transportvermogen naar aanleiding van het hogere verbruik in de genoemde periode.
2.13. Bij brief van 1 februari 2006 heeft Crown van Gelder geprotesteerd tegen de factuur van 16 januari 2006. Daarin heeft zij aangegeven dat zij het niet eens is met de aanpassing van het gecontracteerde transportvermogen met terugwerkende kracht. Volgens Crown van Gelder was tijdens de revisie van haar warmtekrachtcentrale van een normale bedrijfstoestand in de zin van artikel 3.7.6 geen sprake zodat deze bepaling toepassing zou moeten missen en had zij met de hiervoor onder 2.9 vermelde e-mail gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge artikel 3.7.7 van de Tarievencode het gecontracteerde transportvermogen eenmalig te verhogen.
2.14. Crown van Gelder heeft de factuur voldaan, zij het onder protest voor het hiervoor vermelde gedeelte van € 65.736,00.
3. Het geschil
3.1. Crown van Gelder vordert samengevat - veroordeling van Continuon Netbeheer tot betaling van € 80.013,84 vermeerderd met rente en kosten. De vordering betreft de hiervoor genoemde € 65.736,00, vermeerderd met btw (€ 12.489,84) en buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.788,00) conform het rapport Voorwerk II.
3.2. Continuon Netbeheer voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Crown van Gelder grondt haar vordering op onverschuldigde betaling. Zij wil terugbetaling van het gedeelte van de factuur van Continuon Netbeheer dat verband houdt met de aanpassing van het gecontracteerde transportvermogen met terugwerkende kracht als hiervoor onder 2.12 vermeld.
4.2. Continuon Netbeheer baseert de aanpassing van het gecontracteerde transportvermogen op artikel 3.7.6 van de Tarievencode. Op grond hiervan wordt bij een overschrijding van het gecontracteerde transportvermogen, dit vermogen aangepast met terugwerkende kracht over het gehele kalenderjaar. Continuon Netbeheer stelt dat het extra transportvermogen dat Crown van Gelder heeft afgenomen in verband met de revisie van haar warmtekrachtcentrale moet worden aangemerkt als een overschrijding in de zin van dit artikel.
4.3. Dat voor het extra afgenomen vermogen in de betreffende periode betaald moet worden is tussen partijen niet in discussie. In het geding is uitsluitend of dit extra afgenomen vermogen ook moet leiden tot een aanpassing van het gecontracteerde transportvermogen. Onder het gecontracteerde transportvermogen wordt ingevolge artikel 3.7.4 van de Tarievencode verstaan het maximale vermogen dat een verbruiker redelijkerwijs verwacht op enig moment in het jaar nodig te hebben. Krachtens hetzelfde artikel is iedere verbruiker met een aansluiting groter dan 3*80 A verplicht om aan de netbeheerder een waarde voor het gecontracteerde transportvermogen op te geven. Partijen zijn het erover eens dat Crown van Gelder zo’n verbruiker is en het gecontracteerde transportvermogen door haar steeds voorafgaand aan het kalenderjaar moet worden opgegeven.
4.4. Crown van Gelder beroept zich op de in de jurisprudentie ontwikkelde norm dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld niet kan worden beantwoord op grond van alleen een taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst maar het aankomt op de uitleg die partijen onder de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten geven (de Haviltex-norm). Zij stelt dat in de uitzonderlijke situatie waarin – voor het eerst in ruim 20 jaar – haar warmtekrachtcentrale niet operationeel was, de bedoeling en de achtergrond van de Tarievencode zich ertegen verzet dat het in die situatie extra afgenomen transportvermogen dient als grondslag voor het gehele kalenderjaar. Volgens haar is met de Tarievencode, en meer in het bijzonder met artikel 3.7.6, beoogd een zo reëel mogelijke inschatting te verkrijgen van de maximale capaciteit op enig moment gedurende een jaar. Indien een afnemer daarvan een te lage inschatting maakt, ligt het volgens Crown van Gelder in de lijn met de bedoeling van artikel 3.7.6 van de Tarievencode dat het hogere verbruik verder tot uitgangspunt dient. De netbeheerder moet er namelijk op kunnen vertrouwen dat de voor de normale bedrijfsuitoefening van haar afnemers gereserveerde capaciteit toereikend is om schade aan het net en/of bij haar afnemers wegens overbelasting te voorkomen. Crown van Gelder stelt dat van zo’n gevaarzettende situatie van overbelasting geen sprake was. Zij heeft vooraf aan Continuon Netbeheer gevraagd of zij extra transportvermogen af kon nemen en Continuon Netbeheer heeft aangegeven daarmee akkoord te zijn.
4.5. In haar verweer stelt Continuon Netbeheer voorop dat zij de Tarievencode, en daarmee artikel 3.7.6, non-discriminatoir dient toe te passen. Zij mag daarvan niet afwijken. Verder stelt zij dat de Tarievencode geen overeenkomst is zodat niet kan worden toegekomen aan een uitleg in de zin van de Haviltex-norm.
4.6. De rechtbank volgt Contiunon Netbeheer in haar verweer. De Tarievencode is geen overeenkomst maar een beleidsregel in de zin van titel 4.3 van de Algemene Wet Bestuursrecht, gezien de wijze waarop deze tot stand is gekomen en is gepubliceerd, alsmede de algemene strekking ervan. Een (contracts)uitleg als door Crown van Gelder is dan ook niet aan de orde. De slotsom daarvan is dat uitsluitend moet worden uitgegaan van de tekst van artikel 3.7.6 in samenhang met de overige bepalingen van de Tarievencode.
4.7. Een vraag kan dan nog zijn of Continuon Netbeheer bevoegd is om van artikel 3.7.6 af te wijken. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Artikel 4:84 van Pro de Algemene Wet Bestuursrecht geeft het bestuursorgaan, hier de NMa, de verplichting overeenkomstig een door haar gegeven beleidsregel te handelen tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Artikel 37a van de Elektriciteitswet bepaalt dat de NMa op verzoek van belanghebbenden bevoegd is van regelgeving krachtens die wet, waaronder de Tarievencode, kan afwijken. Hieruit volgt dat bevoegdheid tot afwijking van artikel 3.7.6. uitsluitend is gegeven aan de NMa. Crown van Gelder had deze route kunnen volgen maar heeft dat kennelijk niet gedaan. Dat Continuon Netbeheer niet bevoegd is van de Tarievencode af te wijken, wordt nog bevestigd door de Toelichting Tarievencode 99-072 van 30 september 1999. Daarin is vermeld dat het de netbeheerder niet is toegestaan om ten gunste of ten nadele van verbruikers van de Tarievencode af te wijken.
4.8. Crown van Gelder stelt dat de door Continuon Netbeheer gegeven toestemming voor de afname van extra transportvermogen ertoe leidt dat zij zich niet meer op artikel 3.7.6 kan beroepen. Uit hetgeen hiervoor onder 4.7. is overwogen volgt reeds dat deze stelling niet juist is.
4.9. Uit de laatste volzin van artikel 3.7.6 volgt dat het artikel niet van toepassing is indien de verschillende netaansluitpunten van een aangeslotene in de normale bedrijfstoestand niet operationeel zijn. Naar het oordeel van de rechtbank deed een dergelijke situatie zich hier niet voor. Het netaansluitpunt als zodanig was in orde. Uitsluitend de daarachter gelegen warmtekrachtcentrale was niet operationeel. De warmtekrachtcentrale is echter het domein van Crown van Gelder waarvoor zij verantwoordelijkheid draagt, anders dan voor het netaansluitpunt, waarvan Continuon Netbeheer onbestreden heeft gesteld dat dit een onderdeel is van het netwerk. De bedoeling van de hier genoemde uitzondering is, naar het oordeel van de rechtbank, kennelijk dat de verbruiker niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor een overschrijding van het gecontracteerde vermogen als gevolg van een gebrekkig functioneren van een aansluitpunt waarvoor zij geen verantwoordelijkheid draagt.
4.10. De tussenconclusie uit het voorgaande is dat op grond van artikel 3.7.6 het gecontracteerde vermogen mogelijk mocht, of zelf zou moeten, worden aangepast met terugwerkende kracht. Crown van Gelder stelt echter subsidiair dat haar verzoek om extra transportvermogen in haar e-mail van 7 oktober 2005 moet worden beschouwd als een eenmalig verzoek om tussentijdse aanpassing van het gecontracteerde vermogen in de zin van artikel 3.7.7 van de Tarievencode. Afrekening van dit gewijzigde gecontracteerde vermogen zou dan vanaf het moment van die wijziging worden afgerekend, dus niet met terugwerkende kracht zoals bij artikel 3.7.6.
4.11. Continuon Netbeheer verweert zich door te stellen dat de e-mail van Crown van Gelder van 7 oktober 2005 uitsluitend een verzoek betreft om extra transportvermogen ter beschikking te stellen binnen de kaders van de daartoe strekkende bepalingen van de overeenkomst tussen partijen, waaronder het hiervoor onder 2.6 geciteerde artikel 1 lid Pro 3. In de e-mail wordt verzocht om extra ‘inkoopvermogen’ en wordt over gecontracteerd vermogen niet gerept. Daarnaast wordt in de e-mail een verhoging voorgesteld in meerdere stappen – en heeft Continuon Netbeheer daarmee ingestemd – en is daarmee van een eenmalige verhoging als bedoeld in artikel 3.7.7 geen sprake.
4.12. De rechtbank overweegt dat Continuon Netbeheer de e-mail van Crown van Gelder mogelijk had moeten aanmerken als een verzoek tot een verhoging van het gecontracteerde transportvermogen in de zin van artikel 3.7.7. In de genoemde e-mail heeft Crown van Gelder aangegeven extra transportvermogen nodig te hebben en heeft zij Continuon Netbeheer verzocht om hiervoor extra capaciteit beschikbaar te houden. Nadat Continuon Netbeheer daarmee akkoord was gegaan wist Crown van Gelder wat dat aangaat waar zij aan toe was.
4.13. Naar het oordeel van de rechtbank is in het voornoemde kader van geen belang dat om een stapsgewijze en niet een eenmalige verhoging is verzocht. Gelet op het belang dat Crown van Gelder daarbij had, had Continuon Netbeheer de meergenoemde e-mail in redelijkheid moeten aanmerken of afhandelen als een verzoek om een eenmalige verhoging van het gecontracteerde transportvermogen tot de in het verzoek genoemde hoogste waarde van 17 MW. Deze zou dan moeten gelden vanaf week 47, zijnde de eerste week waarin volgens het in de e-mail opgenomen schema voorzien werd dat het werkelijke gebruik het op dat moment gecontracteerde transportvermogen daadwerkelijk te boven zou gaan.
4.14. In de procedure is echter niet duidelijk geworden of voldaan is aan een andere voorwaarde die uit artikel 3.7.7 volgt, namelijk of de revisie van de warmtekrachtcentrale moet worden aangemerkt als een sterk gewijzigde omstandigheid die Crown van Gelder vooraf niet in redelijkheid kon voorzien. Namens Crown van Gelder is tijdens de comparitie aangegeven dat zij het plan voor de revisie begin 2005 heeft opgevat. De overeenkomst, waarbij in een bijlage het gecontracteerde vermogen is vastgesteld, dateert van 17 februari 2005. Hieruit vloeit de vraag voort of Crown van Gelder bij het sluiten van de overeenkomst c.q. het vaststellen van het gecontracteerd vermogen wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de warmtekrachtcentrale in dat kalenderjaar gereviseerd moest worden. De rechtbank zal partijen vragen zich daarover bij akte uit te laten.
4.15. Artikel 3.7.7 voorziet in een tussentijdse aanpassing van het gecontracteerde transportvermogen waardoor vanaf dat moment een afrekening op basis van de nieuwe waarde volgt. Voor de stelling van Continuon Netbeheer dat uit artikel 3.7.7 volgt dat deze aanpassing met terugwerkende kracht geldt, is geen steun te vinden in de tekst. In artikel 3.7.7 is opgenomen dat met de daarin opgenomen regeling artikel 3.7.6 onverminderd van toepassing is, maar dit laat onverlet dat artikel 3.7.6 ziet op een overschrijding van het gecontracteerde vermogen en niet op een tussentijdse aanpassing daarvan. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit uit het een en ander logisch voort dat ook na tussentijdse aanpassing van het gecontracteerde vermogen in de zin van artikel 3.7.7, overschrijdingen daarvan moeten worden afgerekend volgens de systematiek als neergelegd in artikel 3.7.6.
4.16. Dat het verzoek van Crown van Gelder in haar e-mail van 7 oktober 2005 mogelijk moet worden aangemerkt als een verzoek in de zin van artikel 3.7.7, zoals hiervoor is overwogen, leidt tot een aantal vragen die beantwoord moeten worden. De eerste betreft de datum waarop het gecontracteerde vermogen zoals aanvankelijk was opgegeven – het vermogen van 5800 kW - is overschreden of verhoogd. Continuon stelt dat dit in week 41 aan de orde was terwijl met het schema in de e-mail van 7 oktober 2005 een verhoging vanaf 47 werd voorzien. De tweede vraag is welk bedrag moet worden afgerekend indien wordt uitgegaan van een aanpassing van het gecontracteerde vermogen naar 17 MW met ingang van week 47. Ervan uitgaande dat de meergenoemde e-mail een verzoek in de zin van artikel 3.7.7 betreft, dient vanaf die week de aanpassing van het gecontracteerde transportvermogen in rekening te worden gebracht. Een derde vraag is of bij de opgave van het gecontracteerde vermogen voor het kalenderjaar 2005 de revisie van de warmtekrachtcentrale in dat kalenderjaar, in redelijkheid niet was te voorzien. Partijen wordt verzocht zich over deze vragen bij akte uit te laten.
4.17. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 januari 2008 voor het nemen van een akte door beide partijen, derhalve gelijktijdig, naar aanleiding van de vragen onder 4.16,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op
19 december 2007.