Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 126717 / HA ZA 05-825
Vonnis van 9 januari 2008
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser],
wonende te [woonplaats],
3. [eiser],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. W.H.B.K. Brunet de Rochebrune,
advocaat mr. J. de Graaf te Nijmegen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIM BEDRIJFSMAATSCHAPPELIJK WERK B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. L. Paulus (ontrokken).
Partijen zullen hierna [eiser in conventie sub 1], [eiser in conventie sub 2], [eiser in conventie 3] en NIM genoemd worden. [eiser in conventie sub 2] en [eiser in conventie 3] zullen samen tevens worden aangeduid als [eiser in conventie sub 2] c.s. (mannelijk enkelvoud).
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 september 2005
- het proces-verbaal van comparitie van 23 november 2005
- de ter comparitie genomen conclusie van antwoord in reconventie
- de rolverwijzing van 18 januari 2006
- de procureursonttrekking aan de zijde van NIM van 26 april 2006
- de akte na comparitie van [eiser in conventie sub 1] en [eiser in conventie sub 2] c.s. van 31 oktober 2007
- de doorhaling ter rolle van 14 november 2007 van de zaak tussen [eiser in conventie sub 1] en NIM.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser in conventie sub 1], [eiser in conventie sub 2] c.s. en de heer ([voornaam betrokkene 1]) [betrokkene 1] (voorzitter) maakten tot 10 oktober 2003 deel uit van de Raad van Commissarissen van NIM (verder: de RvC).
2.2. In de statuten van NIM zijn - voor zover hier van belang - de volgende bepalingen opgenomen:
Verkrijging van eigen aandelen
artikel 11
2. Volgestorte eigen aandelen mag de vennootschap slechts verkrijgen om niet of indien voldaan is aan alle hierna volgende bepalingen:
a. het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, is niet kleiner dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden;
b. het nominale bedrag van de te verkrijgen en de reeds door de vennootschap en haar dochtermaatschappijen tezamen gehouden aandelen in haar eigen kapitaal, bedraagt niet meer dan de helft van het geplaatste kapitaal;
c. door de Raad van Commissarissen is machtiging tot de verkrijging verleend.
Raad van commissarissen
artikel 18
2. […] De raad van commissarissen kan uit zijn midden een of meer gedelegeerden aanwijzen, die in het bijzonder met het dagelijks toezicht op het bestuur is (zijn) belast.
4. […] De raad van commissarissen kan ook buiten vergadering besluiten nemen, mits alle commissarissen zich voor het voorstel uitspreken. […]
6. De commissarissen genieten een bezoldiging, vast te stellen door de algemene vergadering van aandeelhouders.
Besluitvorming buiten algemene vergadering
artikel 27
Alle besluiten die in een algemene vergadering genomen kunnen worden, kunnen […] ook buiten vergadering worden genomen, mits alle aandeelhouders zich schriftelijk, al dan niet per enig telecommunicatiemiddel, voor het voorstel hebben verklaard, en alle leden van de Raad van Commissarissen schriftelijk hun mening ten aanzien van het voorstel hebben gegeven.
vacatiegelden:
2.3. Bij besluit van 17 september 1998 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders (verder: de AVA) de vergoeding van de commissarissen bepaald op NLG 5.000,-- per jaar, te verdelen over het aantal vergaderingen en uit te keren naar gelang aanwezigheid bij vergaderingen.
2.4. In een verslag met de kop “Besluiten en opmerkingen Raad van Commissarissen dd 5 oktober 2000” staat vermeld:
7. Vacatiegelden RvC
Vacatiegelden moeten marktconform zijn en in relatie staan tot risico’s en verantwoordelijkheden. Moet herijkt worden.
Bij de vergadering van de RvC van 5 oktober 2000 waren alle aandeelhouders van NIM aanwezig.
de gedelegeerd commissaris
2.5. [eiser in conventie 3] is op 15 juli 2003 door de voltallige RvC aangesteld als gedelegeerd commissaris, nadat op 10 juli 2003 reeds een deel van de RvC daartoe had besloten.
2.6. In de notulen van de vergadering van de RvC van 10 juli 2003 staat vermeld:
1. Voorstel dhr. [eiser in conventie 3] als gedelegeerd commissaris aan te wijzen met onbeperkte bevoegdheden.
2. Vaststelling budget van de gedelegeerd commissaris externe accountant en onvoorzien tussen de € 14.400 - € 28.800 met een dagvergoeding van € 1200.
2.7. Op 1 oktober en 14 oktober 2003 heeft [eiser in conventie 3] voor zijn werkzaamheden als gedelegeerd commissaris bij NIM bedragen gedeclareerd van respectievelijk € 6.426,- en € 4.184,-, inclusief 19 % BTW.
de inkoop van eigen aandelen:
2.8. NIM had in 2001 drie aandeelhouders: de heer ([voornaam betrokkene 2]) [betrokkene 2] en mevrouw [betrokkene 3], die beiden tevens statutair directeur van NIM waren en ieder 45% van de aandelen hielden, en [eiser in conventie sub 1], die de overige 10% van de aandelen hield. In april 2000 trad [betrokkene 3] af als bestuurder. Zij gaf te kennen voornemens te zijn haar aandelen te verkopen.
2.9. [eiser in conventie sub 2] c.s., [eiser in conventie sub 1] en [betrokkene 1] hebben een stuk getekend met de volgende inhoud:
Vastlegging van een besluit van de Raad van Commissarissen van een besloten vennootschap betreffende een voorgenomen inkoop van aandelen.
Naam vennootschap: NIM Bedrijfsmaatschappelijke werk B.V.
[…]
Op grond van artikel 18 lid 4 van Pro de statuten van de vennootschap, zoals voor het laatst vastgesteld op 6 november 1997, en in verband met artikel 2:238 B.W. kunnen door de Raad van Commissarissen ook buiten vergadering besluiten worden genomen.
De ondergetekenden:
1. hebben kennisgenomen van het voornemen van de vennootschap om:
a. aandelen in haar eigen kapitaal in te kopen van mevrouw J.M.G. van den Berg
b. deze inkoop (gedeeltelijk) te financieren middels het aangaan van een hypothecaire geldlening bij de Fortis Bank;
c. het eigen pand aan de [adres] te [woonplaats] als onderpand te laten dienen;
2. verklaren:
a. machtiging tot de verkrijging door de vennootschap te verlenen;
b. accoord te gaan met de inhoud van de ontwerp-akte behorende bij een brief, gedateerd 8 juni 2001, van mr. R.H.Y. van Mourik.
c. volmacht te verlenen aan de medewerkers/sters op het kantoor van notaris Van Mourik/Van Delft/Oosterdijk/De Wit/Paardekooper om de nodige akte op te maken en alles verder te doen wat nodig mocht zijn.
2.10. De aandelen van [betrokkene 3] zijn door NIM gekocht en aan haar overgedragen op 27 juni 2001.
2.11. Op 13 december 2002 heeft de accountant van NIM bericht dat nog geen accountants¬verklaring bij de jaarrekening van 2001 is verstrekt. Als reden daarvoor geeft de ac¬countant, kort gezegd, dat de inkoop van de aandelen door NIM nietig was, omdat er in 2001 naast de inkoop van de eigen aandelen dividend is uitgekeerd over voorgaande jaren, terwijl het eigen vermogen van de vennootschap voor de verwerking van beide transacties niet toereikend was.
de opdracht aan K + V
2.12. De heer P.C. de Leeuwerk, directeur van K + V Organisatie Adviesbureau B.V. (verder K + V), heeft in een brief van 14 augustus 2003 een projectvoorstel gedaan voor een onderzoek, waarbij op basis van een ‘quick scan’ een oordeel zou worden gegeven over de positie waarin NIM verkeerde, waarbij aanbevelingen zouden worden gedaan tot herstel en verbetering. Het projectvoorstel was gericht aan “NIM-BMW b.v. De heer [voorletters]. [eiser in conventie 3], gedelegeerd commissaris” en is door [eiser in conventie 3] als gedelegeerd commissaris voor akkoord getekend.
2.13. Op 13 augustus 2003 heeft [eiser in conventie 3] een mailbericht verstuurd aan “[voornaam betrokkene 1]” (kennelijk [voornaam betrokkene 1] [betrokkene 1]) en in afschrift verzonden aan, onder anderen, ([voornaam betrokkene 2]) [betrokkene 2], met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
Beste [voornaam betrokkene 1]
Even een kort verslagje van de sessie van afgelopen maandag 11 augustus, waar jij zelf grotendeels bij aanwezig bent geweest. Tevens aanwezig [voornaam betrokkene 2] en Dhr. van Gendt (controller).
Besproken zijn een aantal zaken die al eerder aan de orde zijn geweest mbt de inhoud.
[voornaam betrokkene 2] tekent bezwaar aan tav het “zware middel” gedelegeerd commissaris. […]
Ten aanzien van de inzet van K + V waren geen bezwaren meer aanwezig. De offerte is inmiddels voor akkoord getekend. [voornaam betrokkene 2] maakt een intern memo voor alle relevante, door Peter de Leeuwerk van K + V te spreken personen. Deze personen wordt gevraagd om onvoorwaardelijke, open medewerking en desgevraagd alle relevante stukken en documenten ter beschikking te stellen. […]
2.14. [betrokkene 2] heeft aan De Leeuwerk door hem opge¬vraag¬de stukken opgestuurd ten behoeve van het door De Leeuwerk uit te voeren onderzoek. In een mailbericht van 29 augustus 2003 schrijft hij:
Ondertussen zijn de afspraken van de heer Peter de Leeuwerk met diverse medewerkers van NIM BMW gemaakt, tevens heb ik hem de gevraagde stukken toegestuurd.
Ik maak me echter zorgen over de kosten die ik niet kan overzien. Aan de heer De Leeuwerk heb ik om opgaven van de te verwachten kosten gevraagd, tot heden nog niets ontvangen.
2.15. In het kader van het onderzoek heeft K + V mede¬werkers van NIM geïnterviewd. Op 9 september 2003 heeft er een gesprek plaatsgevonden met [betrokkene 2]. Op 27 september 2003 heeft K + V de bevindingen van het onderzoek gepresenteerd.
2.16. K + V heeft voor haar werkzaamheden facturen gezonden aan NIM ten bedrage van in totaal € 11.245,50. NIM heeft geweigerd deze facturen te betalen, waarna K + V NIM voor deze rechtbank heeft gedagvaard. In die zaak, met rolnummer HA ZA 04-1653, is vonnis gewezen. Daarbij is NIM veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 11.661,39 (de genoemde facturen van K + V, vermeerderd met rente tot 15 augustus 2004), vermeerderd met rente over € 11.245,50 vanaf 15 augustus 2004 en proceskosten.
2.17. NIM heeft [eiser in conventie sub 2] c.s., [eiser in conventie sub 1] en W.G. [betrokkene 1] voor deze rechtbank in vrijwaring opgeroepen. Zij heeft, in de zaak met rolnummer HA ZA 05-834, gevorderd dat [eiser in conventie sub 1], [eiser in conventie sub 2] c.s. en [betrokkene 1] worden veroordeeld om aan NIM al hetgeen te betalen waartoe NIM in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [eiser in conventie sub 2] c.s., [eiser in conventie sub 1] en [betrokkene 1] in de kosten van de hoofdzaak en de vrijwaring.
3. Het geschil
in conventie en in reconventie
3.1. Tussen NIM en [eiser in conventie sub 1] is een schikking bereikt. Ter rolle van 14 november 2007 is de zaak tussen NIM en [eiser in conventie sub 1] definitief doorgehaald.
voorts in conventie
3.2. [eiser in conventie sub 2] c.s. vordert samengevat - veroordeling van NIM tot betaling van primair € 8.735,27 exclusief BTW aan [eiser in conventie sub 2] en € 15.810,72 inclusief BTW aan [eiser in conventie 3], subsidiair € 6.239,48 exclusief BTW aan [eiser in conventie sub 2] en € 7.424,98 plus €10.710,00 inclusief BTW aan [eiser in conventie 3], een en ander vermeerderd met rente, € 808,00 exclusief BTW aan buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
3.3. [eiser in conventie sub 2] c.s. voert - kort weergegeven - aan dat op 5 oktober 2000 in aanwezigheid van alle aandeelhouders is besloten dat de vacatiegelden moesten worden aangepast. In gesprekken met [betrokkene 2] en ook tijdens de vergadering van 5 oktober 2000 is een bedrag genoemd van NLG 7.000,00 per jaar, te verdelen over het aantal vergaderingen per jaar en uit te keren naar gelang aanwezigheid bij vergaderingen. [eiser in conventie sub 2] c.s. is vanaf 2001 tot 10 oktober 2003 steeds bij de vergaderingen aanwezig geweest. Vanaf 2001 zijn er aan [eiser in conventie sub 2] geen vergoedingen meer uitgekeerd. [eiser in conventie sub 2] heeft daarom recht op een vergoeding van € 8.735,27 (= NLG 19.250,00; 2,75 jaar x NLG 7.000,00). [eiser in conventie 3] heeft, aldus [eiser in conventie sub 2] c.s., naast de reguliere vacatiegelden, recht op een vergoeding van € 10.710,00 inclusief BTW, vanwege zijn werk als gedelegeerd commissaris. Aan [eiser in conventie 3] is omstreeks 4 april 2004 € 5.294,25 aan vacatiegelden betaald. Hij heeft daarom nog recht op € 8.735,27 (NLG 19.250,00; 2,75 jaar maal NLG 7.000,00), vermeerderd met € 1.659,70 BTW en € 10.710,00 en verminderd met € 5.294,25 = € 15.810,72. [eiser in conventie sub 2] c.s. stelt subsidiair dat de vacatiegelden krachtens het besluit van de aandeelhoudersvergadering van 17 september 1998 in ieder geval NLG € 5.000,00 per jaar bedroegen, zodat [eiser in conventie sub 2] en [eiser in conventie 3] in ieder geval aan reguliere vacatie gelden respectievelijk € 6.239,48 (= NLG 13.750,00; = 2,75 jaar maal NLG 5.000,00) exclusief BTW en € 7.424,98 inclusief BTW, vermeerderd met € 10.710,00, toekomt.
3.4. NIM voert verweer. Zij betwist, kort weergegeven, dat de vacatiegelden zijn aangepast van NLG 5.000,00 naar NLG 7.000,00 per jaar. Het besluit om [eiser in conventie 3] als gedelegeerd com¬missaris te benoemen is voorts niet rechtsgeldig genomen. Evenmin is rechtsgeldig, door de AVA, een vergoeding vastgesteld voor [eiser in conventie 3] als gedelegeerd commissaris. [eiser in conventie sub 2] c.s. komt voorts geen vergoeding toe omdat beiden hun verplichtingen als commis¬sarissen niet hebben vervuld. NIM betwist voorts dat [eiser in conventie sub 2] c.s. bij alle vergaderingen van de RvC aanwezig is geweest. Ondanks verzoeken daartoe heeft NIM, zo stelt zij, nooit een concrete opgave van de aanwezigheid van de commissarissen bij de vergaderingen ontvangen.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
voorts in reconventie
3.6. NIM vordert samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
1. de hoofdelijke veroordeling van [eiser in conventie sub 2] c.s. tot betaling van € 69.384,26 althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, vermeerderd met rente en kosten;
2. indien de rechtbank van oordeel is dat de aandeelhoudersvergadering van NIM of de RvC besluiten heeft genomen die inhouden of strekken tot herijking of verhoging van de reguliere vergoedingen van de RvC of toekenning van een vergoeding aan de gedelegeerd commissa¬ris, primair te verklaren dat deze besluiten nietig zijn, subsidiair deze besluiten te vernietigen.
3.7. NIM stelt,- kort gezegd - dat [eiser in conventie sub 2] c.s. zijn taak als commissaris onbe¬hoorlijk heeft vervuld. Doordat [eiser in conventie sub 2] c.s. ten onrechte machtiging heeft gegeven voor en positief advies heeft gegeven over de inkoop van eigen aandelen, heeft NIM schade geleden, bestaande uit de kosten die nodig waren om de geldigheid van de transactie te beoordelen en de fouten te repareren. De schade bedraagt € 36.425,90 aan rekeningen van Ernst & Young en € 11.261,15 aan rekeningen van Dirkzwager Advocaten. Daarnaast heeft [eiser in conventie sub 2] c.s. onbehoorlijk gehandeld door onbevoegd K + V de opdracht te geven tot het doen van een onderzoek. [eiser in conventie sub 2] c.s. dient daarom de aanspraak van K + V op NIM van € 11.697,21 voor zijn rekening te nemen. Daarboven dienen [eiser in conventie sub 2] c.s. de kosten van rechtsbijstand te vergoeden, die worden geschat op € 10.000,00.
3.8. [eiser in conventie sub 2] c.s. voert verweer. Hij betwist - kort weergegeven - dat hij NIM heeft geadviseerd om de eigen aandelen in te kopen. De in r.ov. 2.9. genoemde machtiging hebben de commissarissen getekend op verzoek van [betrokkene 2] die bij de verschillende commissarissen aan de deur kwam en hun daarbij niet voldoende gelegenheid bood het document te lezen. [eiser in conventie sub 2] c.s. verkeerde in de veronderstelling dat [betrokkene 2] de aandelen van [betrokkene 3] zou kopen en dat de machtiging daartoe diende. [eiser in conventie sub 2] c.s. betwist dat hij door het tekenen van die machtiging in de vervulling van zijn taken is tekortgeschoten. De rekeningen van Ernst & Young en Dirkzwager advocaten zijn, zo stelt [eiser in conventie sub 2] c.s. voorts, geen kosten die aan het beweerdelijk tekortschieten van de commissarissen in hun taken kan worden toegerekend. Het inschakelen van K + V levert evenmin een tekortkoming op, nu NIM daarmee vooraf heeft ingestemd.
3.9. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. Niet in geding is dat op grond van artikel 18 van Pro de statuten de AVA de bezoldiging van de commissarissen vast stelt. Vast staat dat door de AVA is bepaald dat de commissarissen per jaar een vergoeding toekomt, te verdelen over het aantal vergaderingen per jaar en uit te keren naar gelang aanwezigheid bij de vergaderingen, en dat deze vergoeding in 1998 is vastgesteld op NLG 5.000,00.
Beoordeeld moet worden of de door [eiser in conventie sub 2] c.s. aangevoerde omstandigheden dat in de vergadering van de RvC van 5 oktober 2000, in aanwezigheid van alle aandeelhouders, is besloten dat de vergoeding “herijkt” zou worden en dat in die vergadering het bedrag van NLG 7.000,00 is “genoemd” (dagvaarding sub 30), voldoende zijn om vast te kunnen stellen dat de AVA een nieuwe, hogere vergoeding heeft vastgesteld.
4.2. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. De enkele omstandigheid dat alle aandeelhouders bij de vergadering van de RvC aanwezig waren betekent niet dat deze vergadering kan worden aangemerkt als een AVA. In de statuten (artikel 27) is bepaald dat de aandeelhouders ook buiten de vergadering besluiten kunnen nemen. Door [eiser in conventie sub 2] c.s. is echter de stelling van NIM niet weersproken dat er hoe dan ook niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste dat ingevolge de statuten en artikel 2:238 BW Pro aan een besluit van de aandeelhouders dat buiten de AVA wordt genomen wordt gesteld. Dit betekent dat er op 5 oktober 2000 geen op een rechtsgeldig besluit gebaseerde verhoging van de vergoeding van de werkzaam¬heden van de commissarissen heeft plaats¬gevon¬den. [eiser in conventie sub 2] c.s. heeft overigens geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat er op enig ander moment wel een rechtsgeldig besluit is genomen.
4.3. De stelling van [eiser in conventie sub 2] c.s. dat NIM toch gehouden is om een hogere vergoe¬ding te betalen, omdat hij er in ieder geval van mocht uitgaan dat (vervolgens alsnog) door de AVA tot een verho¬ging was besloten, wordt ook verworpen. Van de leden van de RvC mag worden verwacht dat zij er van op de hoogte zijn op welke wijze de aan hen toekomende vergoeding (door de AVA) moet worden vastgesteld en dat een in afwijking daarvan genomen beslissing geen werking heeft. Van een gerechtvaardigd vertrouwen kan dan ook geen sprake zijn. Om die reden kan ook gestelde - en door NIM betwiste -, beweer¬de¬lijk op de verga¬de¬ring van 5 oktober 2000 gedane, toezegging van [betrokkene 3] dat de vergoeding zou worden verhoogd tot NLG 7.000,00, NIM niet binden. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat dit ter comparitie eerst ingenomen standpunt dat van den Berg een dergelijke concrete toezegging zou hebben gedaan, afwijkt van het bij dagvaarding ingenomen standpunt - dat overeenkomt met het in r.ov. 2.4. aangehaalde verslag - dat op die vergadering slechts zou zijn vastgesteld dat de vergoedingen meer marktconform zouden moeten zijn en dat het bedrag van NLG 7.000,00 daarbij slechts zou zijn “genoemd”. Ook dit is reeds reden om deze stelling te passeren.
4.4. Het vorenstaande betekent dat niet kan worden vastgesteld dat er een hogere vergoe¬ding voor de commissarissen is bepaald dan NLG 5.000,00 per jaar, te verdelen over het aantal vergaderingen per jaar, uit te keren naar gelang aanwezigheid bij de vergaderingen.
4.5. NIM heeft betwist dat [eiser in conventie sub 2] en [eiser in conventie 3] in de periode van 2001 tot 10 oktober 2003 bij alle vergaderingen van de RvC aanwezig zijn geweest. Nu de - subsidiair - door [eiser in conventie sub 2] c.s. gevorderde vergoeding gebaseerd is op de stelling dat dit wel het geval was, zal [eiser in conventie sub 2] c.s. conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro worden opge¬dragen daarvan bewijs te leveren. De rechtbank overweegt dat deze bewijsopdracht zich lijkt te lenen voor schriftelijke bewijslevering.
4.6. NIM stelt voorts dat [eiser in conventie sub 2] c.s. geen vergoeding toekomt omdat hij in de uitoefening van zijn taken is tekortgeschoten. Deze stelling wordt reeds verworpen, nu, zoals hierna vanaf r.ov. 4.9. nader aan de orde zal komen, NIM onvoldoende feiten en omstandig¬heden heeft aangevoerd om daarop de conclusie dat een dergelijke tekortkoming heeft plaatsgevonden te kunnen baseren.
4.7. [eiser in conventie 3] heeft voorts een extra vergoeding gevorderd voor zijn werkzaamheden als gedelegeerd commissaris. Deze vordering wordt afgewezen. Zoals overwogen dient de bezoldi¬ging van de commissarissen op grond van artikel 18 lid 6 van Pro de statuten door de AVA te wor¬den vastgesteld op de in artikel 18 lid 6 van Pro de statuten bepaalde wijze. De omstandig¬heid dat de commissarissen een eigen bevoegdheid hebben om een of enigen van hun aan te wijzen als gedelegeerd commissaris, betekent niet dat zij ten aanzien van een gedelegeerd commis¬saris de bevoegdheid hebben de bezoldiging vast te stellen. Er zijn overigens geen feiten of omstandig¬heden aangevoerd waaruit kan blijken dat de bezoldiging van een gedelegeerd commissaris op een andere wijze moet worden vastgesteld dan in artikel 18 lid 6 van Pro de statuten is bepaald. Nu voorts is gesteld noch gebleken dat de AVA heeft besloten tot het toekennen aan [eiser in conventie 3] van een extra bezoldiging, komt hem niet meer toe dan de reguliere, ook voor de andere commis¬sa¬ris¬sen vastgestelde, bezoldiging. Dat [betrokkene 2] op de hoogte was van het door de RvC voor de werkzaamheden van [eiser in conventie 3] begrote budget doet daar niet aan af.
4.8. Ten aanzien van de vordering van [eiser in conventie 3] stelt de rechtbank nog vast dat [eiser in conventie 3] bij de berekening van het door hem primair gevorderde bedrag rekening heeft gehouden met een betaling door NIM omstreeks 4 april 2004 van € 5.294,25. Bij de berekening van het subsidiair gevorderde bedrag is deze betaling niet meegenomen. De rechtbank overweegt dat zij er van uit gaat dat bij de beoordeling van de op de subsidiaire grondslag gegronde vordering daarmee ook rekening gehouden dient te worden. [eiser in conventie sub 2] c.s. heeft desgewenst de gelegenheid zich over dit voorlopig oordeel uit te laten in zijn conclusie na de (al dan niet gehouden) enquête.
voorts in conventie en in reconventie
4.9. NIM stelt dat [eiser in conventie sub 2] c.s. is tekortgeschoten in de vervulling van de aan de commissarissen opgedragen taken. Op deze stelling baseert zij zowel de in reconventie gevor¬der¬de schadevergoeding, als haar in conventie ingenomen standpunt dat [eiser in conventie sub 2] c.s. als commissarissen geen vergoeding toekomt.
4.10. De tekortkomingen van [eiser in conventie sub 2] c.s. bestaan er volgens NIM uit dat de RvC geadviseerd heeft tot, althans machtiging heeft verleend voor, de inkoop van eigen aandelen en voorts dat zij zonder daartoe bevoegd te zijn aan K + V opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van een “quick scan”.
4.11. Niet in geding is dat de inkoop van de aandelen door NIM nietig was, omdat er in 2001 naast de inkoop van de eigen aandelen ook nog dividend is uitgekeerd over voor¬gaande jaren, terwijl het eigen vermogen van de vennootschap voor de verwerking van beide transacties niet toereikend was. Deze nietigheid brengt op zich nog niet met zich dat het gestelde advies of het verlenen van machtiging door de RvC als onbehoorlijke vervulling van diens taak moet worden aangemerkt. De rechtbank overweegt daarbij dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW Pro juncto 2:259 BW (op welke artikelen NIM haar standpunt kennelijk baseert) aan de commissaris een persoonlijk en ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt.
Ten aanzien van de inkoop van de aandelen is namens NIM ter comparitie door [betrokkene 2] als volgt verklaard:
Ik vind niet dat mijzelf als bestuurder iets verweten kan worden. Ik was destijds leek op dat gebied en we hadden ons laten adviseren door Ernst & Young. [eiser in conventie sub 1] heeft destijds de financiële gegevens voor Ernst & Young aangeleverd. De inkoop van de aandelen is destijds een logische stap geweest, dat is op een juiste wijze gebeurd. Ik heb met [eiser in conventie sub 1] voortdurend gezocht naar een passende oplossing voor de koop van de aandelen van [betrokkene 3] en we hebben ons laten adviseren door Ernst & Young. Ik weet niet hoe [eiser in conventie sub 1] de andere commissarissen heeft ingelicht over de inkoop van de aandelen door NIM. Ik weet het niet zeker, maar volgens mij heb ik [eiser in conventie sub 2] en [eiser in conventie 3] wel iets gezegd over de inkoop.
Uit deze verklaring volgt dat NIM het standpunt inneemt dat de inkoop van de aandelen destijds een logische stap is geweest, waarvoor voldoende advies was ingewonnen en dat dit op de juiste wijze is gebeurd. Gelet op dit standpunt is de rechtbank van oordeel dat NIM onvoldoende heeft onderbouwd waarom het - gestelde - geven van advies en het verlenen van de benodigde mach¬ti¬ging een onbehoorlijke taakvervulling van de commissarissen oplevert. Zoals gesteld is het enkele achteraf blijken van de nietigheid van de transactie daartoe onvoldoende.
Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat [eiser in conventie sub 2] c.s. betwist tot de aankoop van de eigen aandelen te hebben geadviseerd. Dit wordt met zoveel woorden door NIM bevestigd, nu uit de verklaring van [betrokkene 2] volgt dat niet zeker is dat [eiser in conventie sub 2] c.s. überhaupt over de voorgenomen inkoop van de aandelen was ingelicht. NIM voert weliswaar aan dat [eiser in conventie sub 1] (mede) tot de inkoop had geadviseerd, maar maakt daarbij niet duidelijk of hij dit heeft gedaan in de vervulling van zijn taak als commissaris of in zijn, door NIM genoemde, andere positie, als financieel adviseur.
4.12. Nu de vordering van NIM op dit punt dus onvoldoende is onderbouwd kunnen de (overige) verweren daarover van [eiser in conventie sub 2] c.s. buiten beschouwing blijven.
4.13. Ten aanzien van het verwijt dat de RvC aan K + V opdracht heeft gegeven tot het doen van een onderzoek heeft [eiser in conventie sub 2] c.s. als primair verweer aangevoerd dat NIM op dit punt niet ontvankelijk is, aangezien NIM daar ook reeds vergoeding voor heeft gevorderd in de in r.ov. 2.17 genoemde vrijwaringszaak met rolnummer HA ZA 05-834.
De rechtbank stelt voorop dat er geen algemene rechtsregel bestaat die tot niet-ontvankelijkheid leidt in het geval van het tweemaal indienen van dezelfde vordering. Wel kan het in twee procedures tussen dezelfde partijen op dezelfde gronden dezelfde vordering indienen in concrete zaken strijdig zijn met de goede procesorde. De rechtbank overweegt dat de stelling van NIM dat [eiser in conventie sub 2] c.s. is tekortgeschoten in zijn verplichtingen door aan K + V de opdracht te verstrekken in de onderhavige procedure, anders dan in de procedure HA ZA 05-834, volgens de stellingen van NIM kennelijk bezien dient te worden in samenhang met andere aan [eiser in conventie sub 2] c.s. gemaakte verwijten, met name het hiervoor in r.ov. 4.10 en 4.11 besproken verwijt. Voorts wordt de gestelde tekortkoming in de onderhavige zaak, anders dan in de procedure HA ZA 05-834, ook aangevoerd als afwijzingsgrond voor de in conventie gevorderde vacatiegelden. Van een exacte herhaling van zetten en strijd met de goede procesorde is daarom geen sprake, zodat het beroep op niet-ontvankelijkheid zal worden afgewezen. De rechtbank overweegt voorts dat geen beroep is gedaan op gezag van gewijsde van een in de zaak HA ZA 05-834 gewezen vonnis (in het midden gelaten of in die zaak vonnis is gewezen dat in kracht van gewijsde is gegaan).
4.14. [eiser in conventie sub 2] c.s. stellen voorts dat er geen sprake is van het onbevoegd geven van een opdracht aan K + V nu deze opdracht in overleg en met instemming van [betrokkene 2] is verstrekt.
4.15. Dat [betrokkene 2] met het onderzoek heeft ingestemd, is door hem met zoveel worden tijdens de comparitie van partijen erkend. Hij verklaart daarover:
Op een bepaald moment is mij bekend geworden dat de RvC opdracht heeft gegeven aan K + V. Ik heb aan de RvC medegedeeld dat ik dat niet wilde en dat als er een onderzoek zou komen ikzelf zou willen bepalen door wie en op welke wijze dat gedaan zou worden. Het klopt dat ik mij op een gegeven moment erbij heb neergelegd dat er een onderzoek zou plaatsvinden, maar dat gebeurde in de omstandigheden van dat moment, waarbij grote druk op mij werd uitgeoefend door de RvC. Ik heb mij daarbij neergelegd in het belang van NIM. Ik heb toen gezegd dat dat dan zou moeten gebeuren op een wijze die voor NIM het beste zou zijn en daarom heb ik de brief eruit gedaan waarbij van de medewerkers van NIM medewerking werd gevraagd. […]
Ik heb op 11 augustus te kennen gegeven dat ik het er niet mee eens was om een gedelegeerd commissaris in te stellen en dat ik zelf een extern onderzoek wilde doen instellen. Door de druk die mij werd opgelegd heb ik over het onderzoek gedacht: laat ik in het belang van NIM toch maar toestemmen, dan kan ik meer ruimte krijgen om NIM te besturen, dan krijg ik iets meer adem. Ik heb gezegd dat ik het er niet mee eens was, maar dat ik, gelet op de onrust, wel wilde meewerken. Wat ik de RvC verwijt is dat zij mij zo voor het blok hebben gezet.
4.16. De rechtbank is van oordeel dat uit deze verklaring van [betrokkene 2], het in r.ov. 2.13 aangehaalde mailbericht van [eiser in conventie 3] en het in r.ov. 2.18 aangehaalde mailbericht van [betrokkene 2] blijkt dat over de opdracht aan K + V overleg heeft plaatsgevonden tussen de leden van de RvC en [betrokkene 2] en dat [betrokkene 2] daar uit¬eindelijk mee heeft ingestemd. Voor zover de leden van de RvC niet bevoegd waren tot het na¬mens NIM verstrekken van een opdracht aan K + V, wordt deze onbevoegdheid gedekt door de uiteindelijke instemming door [betrokkene 2], die als bestuurder van NIM daartoe in ieder geval bevoegd was. Dat dit instemmen kennelijk niet van harte is gebeurd, doet daaraan niet af. Uit de door NIM aangevoerde omstandigheden blijkt niet dat er op [betrokkene 2] een zodanige onoorbare druk is uitgeoefend door de leden van de RvC, dat daarin de gestelde onbehoorlijke taakvervulling is gelegen. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit onbehoorlijke taakvervulling of on¬recht¬matig handelen door de leden van de RvC kan worden afgeleid.
4.17. De rechtbank overweegt daarbij dat in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat het door een raad van commissarissen aan¬dringen op of doen uitvoeren van een onderzoek als omschreven in r.ov. 2.2. een schending oplevert van de ver¬plichtingen van 2:259 jo 2:9 BW. Door NIM zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat dit in het onder¬havige geval wel zo is. De omstandigheid dat [eiser in conventie 3] zelf ook werkzaam is bij K + V, is zonder nadere invulling, die niet is gegeven, daartoe onvoldoende. Ook het gegeven dat NIM in eerste instantie tegen een dergelijk onderzoek was, althans dat [betrokkene 2] in eerste instantie zelf wilde bepalen hoe en door wie het onderzoek zou worden uitgevoerd, brengt niet met zich dat voornoemde bepa¬lin¬gen zijn geschonden.
4.18. Nu NIM overigens geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die het oordeel rechtvaardigen dat [eiser in conventie sub 2] c.s. zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld, ligt de recon¬ven¬ti¬onele vordering reeds daarom voor afwijzing gereed en wordt, zoals overwogen in r.ov. 4.6, de stelling dat [eiser in conventie sub 2] c.s. vanwege de tekortkomingen in de vervulling van zijn taak geen recht heeft de gevorderde vergoeding, eveneens verworpen. De rechtbank overweegt nog dat NIM in haar vordering in reconventie nog een aantal verwijten maakt richting [eiser in conventie sub 1]. Nu, zoals overwogen, [eiser in conventie sub 1] en NIM inmiddels een schikking hebben bereikt en de zaak tussen hun is geroyeerd en de rechtbank de verwijten zo begrijpt dat deze inderdaad enkel zien op [eiser in conventie sub 1], worden deze verwijten bij de beoordeling van de vorderingen tegen [eiser in conventie sub 2] c.s. buiten beschouwing gelaten.
4.19. Aan het tweede onderdeel van de vordering van NIM komt de rechtbank niet toe aangezien de daaraan gekoppelde voorwaarde, dat de rechtbank van oordeel zou zijn dat de aandeelhoudersvergadering van NIM of de RvC (rechtsgeldige)besluiten heeft genomen die inhouden of strekken tot herijking of verhoging van de reguliere vergoedingen van de RvC of toekenning van een vergoeding aan de gedelegeerd commissa¬ris, niet is vervuld.
4.20. In afwachting van de afwikkeling van de in r.ov. 4.5. genoemde bewijsopdracht aan [eiser in conventie sub 2] c.s. (en de eventuele reactie van [eiser in conventie sub 2] c.s. op hetgeen de rechtbank in r.ov. 4.8. heeft overwogen) worden alle overige beslissingen aangehouden. De rechtbank wijst er op dat NIM, nu haar procureur zich heeft onttrokken, ook in het kader van die bewijs¬opdracht geen proceshandelingen kan verrichten, zolang zich geen nieuwe procureur heeft gesteld.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. draagt [eiser in conventie sub 2] c.s. op te bewijzen [eiser in conventie sub 2] en [eiser in conventie 3] in de periode van 2001 tot 10 oktober 2003 bij alle vergaderingen van de RvC aanwezig zijn geweest,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 januari 2008 voor uitlating door [eiser in conventie sub 2] c.s. of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat [eiser in conventie sub 2] c.s., indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat [eiser in conventie sub 2] c.s., indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden februari tot en met april 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.P.E.E. van Groeningen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2008.