Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 147430 / HA ZA 06-1916
Vonnis van 23 januari 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAKEL- EN BERGINGSBEDRIJF DE KANTSINGEL B.V.,
gevestigd te Oss,
eiseres,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOUTERMAN LENT B.V.,
gevestigd te Lent, gemeente Nijmegen,
gedaagde,
procureur mr. W.H.B.M. Litjens,
advocaat mr. A.G.W. Leysen te Nijmegen,
2. de stichting
STICHTING INCIDENT MANAGEMENT NEDERLAND,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
procureur mr. A.T. Bolt,
advocaat mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Den Haag,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROP ASSISTANCE (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
procureur mr. E.A. van der Dussen,
advocaat mr. P. van Dijk te Arnhem.
Partijen zullen hierna De Kantsingel en Houterman, SIMN en Europ Assistance genoemd worden (gedaagden tezamen: Houterman c.s.).
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 mei 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 17 september 2007
- de akte van Europ Assistance
- de akte van De Kantsingel.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het volgende is een uitwerking van de weergave van de feiten in r.ovv. 2.1 - 2.4 van het tussenvonnis van 31 januari 2007.
2.2. Op grond van zijn WA-verzekering heeft een automobilist aanspraak op vergoeding door de WAM-verzekeraar van de kosten van hulpverlening in geval van o.m. een ongeval met zijn auto. Het gaat om de situatie dat de auto niet meer op eigen kracht verder kan worden gereden. Er zijn in Nederland negen alarmcentrales die zich in opdracht van de autoverzekeraars bezig houden met de coördinatie van de berging van auto’s tot 3.500 kg.
2.3. Ongevallen op vooral de Rijkswegen (snelwegen) zorgen voor files en daardoor oponthoud voor weggebruikers. Om de filelast zoveel mogelijk te beperken hebben het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (Rijkswaterstaat) en verzekeraars en hun alarmdiensten op 2 juni 1999 een overeenkomst gesloten, waarin een systeem van Incident Management is uitgewerkt. Incident Management (IM) wil zeggen het geheel van maatregelen die beogen de weg zo snel mogelijk nadat een incident heeft plaatsgevonden, voor het verkeer vrij te maken. Rijkswaterstaat heeft in dat kader de Beleidsregels incident management Rijkswaterstaat vastgesteld (27 april 1999, Stcrt. 1999, 89, p. 6). Met het oog op een gecoördineerde afhandeling van incidenten hebben acht van de negen alarmcentrales SIMN opgericht. De taak van SIMN is om een Landelijk Centraal Meldpunt in te richten, waaraan alle incidenten worden gemeld en om de openbare aanbestedingen van de bergers te verzorgen. Het geheel van afspraken dat met het oog daarop is gemaakt heet de Bergingsregeling Incident Management (BIM). Kenmerk van de BIM is dat het land is onderverdeeld in rayons en dat SIMN per rayon één bergingsbedrijf via een openbare aanbestedingsprocedure selecteert die alle bergingen die onder het IM vallen, op basis van exclusiviteit verricht voor een periode van drie jaar. Zodra een incident is gemeld (bijv. een ongeval of een stilstaande auto op de rijbaan), wordt de voor dat rayon geselecteerde berger gewaarschuwd die dan meteen naar de plaats van het incident toerijdt. Is de rit vergeefs geweest, omdat met de auto verder kan worden gereden, of gaat het om een onverzekerde auto, dan vergoedt Rijkswaterstaat de kosten van het vergeefs uitrijden, resp. de bergingswerkzaamheden door de berger. Het IM geldt alleen voor de zogenaamde eerste berging: het verwijderen van de auto van de weg en het vervoeren naar een veilige plek (parkeerplaats, benzinestation of eigen terrein van de berger). Het transport naar de garage van de auto of naar de sloop, de zogenaamde tweede berging, valt buiten het IM. Bergers die inschrijven op de aanbestedingen verplichten zich om geen bergingen die binnen het IM vallen te verrichten in rayons die niet aan hen zijn gegund. Tot 2003 heeft het IM niet alleen gegolden voor de Rijkswegen (het zogenaamde bovenliggende wegennet), maar ook voor het onderliggende wegennet (provinciale en gemeentelijke wegen).
2.4. Omdat de alarmcentrales in SIMN samenwerken bij de selectie van de berger en het sluiten van de bergingsovereenkomst met die berger, heeft het systeem van de BIM een mededingingsbeperkend effect dat op grond van art. 6 Mededingingswet Pro (Mw) is verboden. De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (d-g NMa) heeft bij besluit van 30 maart 1999 op grond van art. 17 Mw Pro (oud) ontheffing verleend voor de BIM voor een periode van vijf jaar. De ontheffing is met ingang van 1 juli 2003 ingetrokken voor het onderliggende wegennet. De d-g NMa heeft bij besluit van 16 april 2004 de ontheffing met een periode van drie jaar verlengd. In verband met de modernisering van het mededingingsrecht en de schrapping van art. 17 Mw Pro op 1 augustus 2004 is de ontheffing niet nog eens verlengd.
2.5. SIMN heeft in 1999 en 2001/2 op basis van de BIM openbare aanbestedingen uitgevoerd voor het IM op het bovenliggende en onderliggende wegennet in alle rayons. In 2004 en 2006/7 heeft zij hetzelfde gedaan voor het bovenliggende wegennet. De looptijd voor de overeenkomsten, waarop kon worden ingeschreven was: 1 december 2002 - 30 november 2005 (2002), 1 april 2004 - 1 april 2007 (2004) en 1 april 2007 - 1 april 2011 (2007). Uit het Aanbestedingsreglement 2002 worden de volgende passages geciteerd.
“6. Gunningscriteria, uitsluitingsgronden en gunning
(…)
In principe wordt een rayon gegund aan die aanbieder die de laagste tarieven aanbiedt. Op die regel bestaan twee uitzonderingen:
A (…)
B Gunning van één of meer rayons aan een bedrijf kan worden tegengehouden als er gerede gronden zijn om aan te nemen dat het betrokken bedrijf niet over de middelen (kwalitatief en/of kwantitatief) beschikt om in alle rayons waarop is geoffreerd de gevraagde diensten te leveren. Toepassing van deze afwijzingsgrond gebeurt door vaststelling van het werkgebied waarin het betrokken bedrijf geacht wordt wel de gevraagde diensten te kunnen leveren. Daarbij wordt zowel gekeken naar de afstand tussen de vestiging(-en) van het bedrijf en de ligging van de betrokken rayons als naar het totale werkvolume dat zich in de betrokken rayons voordoet. Offertes van dat bedrijf voor rayons die buiten het genoemde gebied liggen worden afgewezen.”
2.6. Art. 5.3.1 van de Modelovereenkomst tussen SIMN en de berger luidde, voor zover van belang, in 2002 en 2004, als volgt:
“Na de ontvangen melding zal Berger onmiddellijk met het juiste materieel en personeel naar de plaats van het ongeval uitrijden. Berger zal na ontvangst van de melding binnen 2 minuten per verreden kilometer op de locatie van het gestrande voertuig zijn doch op hoofdwegen binnen uiterlijk 20 minuten en op andere wegen binnen uiterlijk 25 minuten, aangenomen dat Berger een vrije doorgang heeft naar de plaats van het gestrande motorvoertuig.”
2.7. De in 2.5 geciteerde uitsluitingsgrond B is in het reglement 2007, als basisvoorwaarde en als uitsluitingsgrond C, iets anders geformuleerd:
“• het bedrijf beschikt over een bedrijfsvestiging die voldoet aan de gestelde kwaliteitseisen en die is gelegen op een afstand van maximaal dertig kilometer van het meest afgelegen punt op de IM-wegen in het (de) rayon(s) waarop wordt aangeboden.
(…)
C Gunning van één of meer rayons aan een bedrijf kan worden tegengehouden als er gerede gronden zijn om aan te nemen dat het betrokken bedrijf niet over de middelen (kwalitatief en/of kwantitatief) beschikt om in alle rayons waarop is geoffreerd de gevraagde diensten te leveren. Daarbij wordt gekeken naar het totale werkvolume dat zich in de betrokken rayon(s) voordoet.”
2.8. Ook de bepaling over de aanrijtijd is in de versie van 2007 aangepast. Art. 5.3.4 van de Modelovereenkomst 2007 luidt:
“De bergingsonderneming dient zich in te spannen om zo snel mogelijk na ontvangst van de melding op de plaats van het incident te arriveren. Daarbij geldt dat zij in ieder kwartaal in elk rayon in 90% van alle uitgevoerde bergingen (dus niet de loze ritten) binnen twintig minuten na het ontvangen van de melding op de locatie van het incident dient te arriveren en in 95% van de gevallen binnen 30 minuten.”
2.9. De Kantsingel en Houterman hebben voor de openbare aanbesteding 2002 beide ingeschreven op rayon NB 323. SIMN heeft de Kantsingel bij brief van 23 april 2002 laten weten dat dit rayon voorlopig aan haar was gegund. Houterman heeft tegen deze voorlopige gunning conform het aanbestedingsreglement beroep ingesteld bij de Commissie van Beroep van SIMN. De Commissie van Beroep heeft bij haar beslissing van 5 augustus 2002 het beroep gegrond geoordeeld, op grond waarvan het rayon is gegund aan Houterman. Uit de motivering wordt het volgende geciteerd:
“3.3 Wat er van de door appellante aangevoerde beroepsgronden en daarop gegeven toelichting zij, uit door de Commissie van Beroep gemaakte berekeningen blijkt, dat appellante het onderhavige rayon NB 323 kan bedienen vanuit haar hoofdvestiging (westzijde Nijmegen) zonder dat daarbij de gewenste aanrijtijden in gevaar komen.
Waar appellante voor dit rayon de laagste prijs geoffreerd heeft had dit rayon voorlopig aan haar gegund moeten worden.”
2.10. Bij de openbare aanbesteding 2004 heeft SIMN bij brief van 28 maart 2004 rayon NB 323 voorlopig gegund aan Houterman. Tegen deze voorlopige gunning heeft de Kantsingel beroep bij de Commissie van Beroep ingesteld. Deze heeft het beroep bij beslissing van 24 augustus 2004 verworpen. Uit de motivering wordt het volgende geciteerd:
“3.3 (…) appellante heeft in haar beroepschrift en de volgende door en namens haar toegezonden stukken, alsmede tijdens de mondelinge behandeling voor de Commissie betoogd dat de belanghebbende binnen het haar voorlopig gegunde rayon niet aan de aanrijtijden kan voldoen zoals die in het Aanbestedingsreglement 2004 zijn voorgeschreven.
Dat standpunt wordt niet gedeeld. Bij door de Commissie gehouden onderzoek is haar gebleken dat de belanghebbende op iedere relevante plaats (de IM-wegen) binnen het onderhavige rayon binnen 20 minuten na melding ter plaatse kan zijn.
2.11. Bij de openbare aanbesteding 2007 heeft SIMN bij brief van 28 september 2006 rayon NB 323 voorlopig gegund aan Houterman. De Kantsingel heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid in beroep te gaan tegen deze voorlopige gunning bij de Commissie van Beroep. De voorlopige gunning is daarom definitief geworden.
2.12. Omdat de ontheffing op grond van art. 17 Mw Pro (oud) met ingang van 1 juli 2003 werd ingetrokken voor het onderliggende wegennet, hebben de alarmcentrales vanaf dat moment voor het onderliggende wegennet zelf bergers geselecteerd. Zij hebben daarbij gebruik gemaakt van dezelfde rayons als die gelden voor het IM. De alarmcentrales hebben gekozen voor exclusieve contracten met telkens een berger per rayon. Europ Assistance heeft daarbij niet gekozen voor een openbare aanbestedingsprocedure. Zij heeft een aantal bergers bij brief van 17 oktober 2003 uitgenodigd een offerte te doen op de verschillende rayons. Het ging om bergingsovereenkomsten met een looptijd van 1 april 2004 tot 1 april 2009. Om een keuze te maken heeft zij het volgende beoordelingssysteem met drie onderwerpen opgesteld:
“Kwaliteit, in een score van 0 tot 10 punten
Prijs, in een score van 0 tot 10 punten
Relatie, in een score van 0 tot 10 punten”.
2.13. Art. 4.6 van de door Europ Assistance gehanteerde Modelovereenkomst luidt als volgt:
“Contractant dient 25 minuten na opdrachtverstrekking aanwezig te zijn op de plaats van stranding. Indien dit niet geval zal zijn, dient Contractant dit - behoudens overmacht - tevoren aan Europ Assistance te melden.”
2.14. De Kantsingel en Houterman hebben beide een uitnodiging van Europ Assistance ontvangen en beide een offerte uitgebracht voor rayon NB 323. Europ Assistance heeft de offerte van Houterman gewaardeerd met 8,5 - 8 - 8,5 = tezamen 25 punten, en die van de Kantsingel met 7 - 8 - 7, tezamen 22 punten. Zij heeft daarop een bergingsovereenkomst met Houterman gesloten.
3. Het geschil
3.1. De Kantsingel vordert samengevat -
1. een verklaring voor recht dat a) SIMN onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld bij de aanbestedingen in 2002, 2004 en/of 2006, b) Europ Assistance en Houterman onrechtmatig hebben gehandeld ter zake van de gunning van werk in of bij rayon NB 323,
2. een verbod aan Kantsingel om bergingswerkzaamheden in opdracht van SIMN en Europ Assistance uit te voeren, op straffe van verbeurte van dwangsommen,
3. hoofdelijke veroordeling van Houterman c.s. tot betaling van EUR 50.000,00 en de overige geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Houterman c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vorderingen tegen SIMN
4.1. De Kantsingel stelt in essentie dat Houterman de aanrijtijden in rayon NB323 niet kan halen, dat zich daarom een uitsluitingsgrond ten aanzien van Houterman voordoet, dat dit rayon daarom niet aan Houterman had mogen worden gegund en dat SIMN onrechtmatig heeft gehandeld door dat in 2002, 2004 en 2007 wel te doen.
4.2. Het gaat hier om drie openbare aanbestedingsrondes die weliswaar niet op aanbestedingsregelgeving berusten, maar het gevolg zijn van de voorwaarden van de BIM op grond waarvan de d-g NMA ontheffing ex art. 17 Mw Pro (oud) heeft verleend. Dit betekent dat deze aanbestedingsrondes moeten worden getoetst aan de eisen waaraan overheidsaanbestedingen worden getoetst, bijvoorbeeld aan de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, zoals uitgewerkt in HvJ EG 29 april 2004, C-496/99 P (Commissie/Succhi di Frutta):
“110. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
111. Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”
4.3. De Kantsingel heeft gesteld dat de aanrijtijden (20 minuten voor het bovenliggende wegennet, 25 minuten voor het onderliggende wegennet) geschiktheidseisen zijn, althans dat het niet kunnen halen van die aanrijtijden een uitsluitingsgrond is van de desbetreffende berger. SIMN heeft dat in nr. 10 CvA onder verwijzing naar art. 5.3.1 modelovereenkomst erkend, voor zover het de aanbestedingen 2002 en 2004 betreft (alleen 2002 heeft ook betrekking op het onderliggende wegennet).
4.4. De Kantsingel heeft aan de hand van processen-verbaal van een gerechtsdeurwaarder uiteengezet dat Houterman die aanrijtijden niet kan halen. Zo is, wat het bovenliggende wegennet betreft, een gedeelte van de A50 in noordelijke richting van Oss naar Ravenstein voor Houterman vanuit haar vestiging in Wijchen niet te bereiken binnen 20 minuten. Volgens de Kantsingel duurt het bij een vrije doorgang 25 minuten en 51 seconden voordat men vanuit de vestiging van Houterman te Wijchen hectometerpaal 138,9 op de A50 heeft bereikt. Wat het onderliggende wegennet betreft, is volgens de Kantsingel het westelijke gedeelte van rayon NB 323, vooral rondom Maren-Kessel, vanuit Wijchen niet aan te rijden binnen 25 minuten. Het duurt bij een vrije doorgang 32 minuten en 17 seconden voordat men de kerk in Maren-Kessel heeft bereikt en 35 minuten en 54 seconden voordat men de afslag naar de veerpont te Alem heeft bereikt.
4.5. SIMN heeft geen eigen berekeningen overgelegd. Zij heeft ten aanzien van de aanbestedingen 2002 en 2004 een aantal formele verweren gevoerd. In de eerste plaats heeft zij zich erop beroepen dat de Kantsingel is gebonden aan de beslissingen van de Commissie van Beroep van 5 augustus 2002 en 24 augustus 2004. Dit verweer wordt verworpen. In § 8 van de aanbestedingsreglementen 2002 en 2004 staat dat SIMN is gehouden de adviezen van de Commissie van Beroep op te volgen. In art. 12.4 van het Beroepsreglement staat dat de Commissie van Beroep een bindend advies aan SIMN verstrekt. Dit betekent dat een beslissing van de Commissie van Beroep alleen bindend is voor SIMN. Een berger is daarom niet aan zo’n beslissing gebonden en kan de gunningsbeslissing van SIMN in volle omvang aan de burgerlijke rechter ter toets voorleggen.
4.6. In de tweede plaats heeft SIMN zich erop beroepen dat de Kantsingel te lang heeft gewacht met het ondernemen van actie tegen de gunningsbesluiten. De Kantsingel had na de voor haar ongunstige gunningsbesluiten eerder rechtsmaatregelen tegen die besluiten moeten ondernemen. Doordat zij dat heeft nagelaten wordt SIMN geconfronteerd met twee nadelen. Zij wordt in de eerste plaats in haar verdediging geschaad, omdat zij niet meer kan achterhalen aan de hand van welke berekeningen de Commissie van Beroep heeft geoordeeld dat Houterman vanuit Wijchen de aanrijtijden in rayon NB 323 kan halen. In de tweede plaats had zij bij voortvarende juridische actie door de Kantsingel de bergingsovereenkomst met Houterman tussentijds kunnen opzeggen op grond van art. 10.3, 5e bullet. SIMN acht het daarom in strijd met de redelijkheid en billijkheid die de precontractuele fase tussen partijen beheerst, dat de Kantsingel eerst nu een procedure begint over gebreken in de aanbestedingsprocedures van 2002 en 2004.
4.7. Ook dit formele verweer wordt verworpen. De Kantsingel vordert van SIMN een verklaring voor recht dat deze onrechtmatig heeft gehandeld, een voorschot op de schadevergoeding van € 50.000,00 en vergoeding van overige geleden en nog te lijden schade. Zij vordert derhalve niet vernietiging of nietigverklaring van de gunningsbesluiten uit 2002 en 2004. De Kantsingel heeft in 2002 tegenover de Commissie van Beroep verweer gevoerd tegen het beroep van Houterman tegen de voorlopige gunning van rayon NB 323 aan haar. Zij heeft in 2004 beroep ingesteld tegen de voorlopige gunning van dit rayon aan Houterman. De Kantsingel heeft daarom beide keren haar standpunt bekend gemaakt in de interne rechtsgang voor de Commissie van Beroep, eerst als belanghebbende en daarna als appellant. SIMN was daarom op de hoogte van het argument van de Kantsingel, dat het rayon niet aan Houterman kon worden gegund, omdat deze de aanrijtijden niet kon naleven. Mede daarom overtuigt het argument van SIMN niet dat zij na zoveel jaar niet meer kan achterhalen hoe de Commissie van Beroep heeft berekend dat Houterman de aanrijtijden wel kan halen. Dat argument overtuigt ook daarom niet, omdat voor SIMN aan de hand van de afstanden en maximumsnelheden reproduceerbaar moet zijn hoe lang Houterman er vanuit haar vestiging in Wijchen over doet om hectometerpaal 138,9 van de A50, rijdend in noordelijke richting, te bereiken. Gezien de aard van de vordering (vooral schadevergoeding), het feit dat de Kantsingel vanaf het begin haar bezwaren tegen de gunning aan Houterman heeft overgebracht aan SIMN en gezien het feit dat SIMN niet relevant in haar verdediging is geschaad, staan redelijkheid en billijkheid er niet aan in de weg dat de Kantsingel in deze procedure een verklaring voor recht en schadevergoeding van SIMN vordert. Onvoldoende zwaar weegt daar tegenover de stelling dat de gestelde onrechtmatige daad een onjuiste selectie bij een aanbesteding is en dat in zo’n rechtsverhouding het in het algemeen wenselijk is dat op korte termijn duidelijkheid bestaat over de geldigheid van het gunningsbesluit.
4.8. Dat leidt ertoe dat moet worden beoordeeld of SIMN in 2002 en 2004 de inschrijving van Houterman al of niet buiten beschouwing had moeten laten, omdat zich een uitsluitingsgrond ten aanzien van de aanrijtijden voordeed. Tussen partijen lijkt niet in geschil te zijn dat de aanrijtijden van 20, resp. 25 minuten toen strikt werden gehanteerd: kon een berger de aanrijtijden niet in het hele rayon halen, dan vormde dat een uitsluitingsgrond. De Kantsingel heeft aan de hand van een proces-verbaal van een gerechtsdeurwaarder gedocumenteerd dat Houterman vanuit Wijchen, een plaats buiten het rayon, de aanrijtijden niet kon halen. SIMN lijkt die stellingen onvoldoende gemotiveerd te hebben betwist, zij het dat tijdens de comparitie door een vertegenwoordiger van of Houterman of SIMN is opgemerkt - het is niet opgenomen in het proces-verbaal - dat ook de Kantsingel niet binnen 20 minuten op ieder punt van de IM-wegen binnen rayon NB 323 ter plaatse kan zijn. Die opmerking lijkt niet onbelangrijk te zijn. De aanrijroute van Houterman is vanuit Wijchen langer dan die van de Kantsingel, maar voert hoofdzakelijk over snelwegen, terwijl de Kantsingel bijna 5 km over een tweebaansweg moet rijden naar afslag 16 van de A50/A59. Het traject van de A50/A59 tussen afslag 16 (Oss-oost) en 17 (Ravenstein) is met 8 à 9 kilometer vrij lang. Dat lijkt mee te brengen dat de Kantsingel niet binnen 20 minuten aanwezig kan zijn bij een incident op de A50 in zuidelijke richting even ten noorden van knooppunt Paalgraven. In dat geval moet de Kantsingel immers eerst naar Ravenstein rijden om daar te keren en terug te rijden in zuidelijke richting.
4.9. De procedure zal naar de rol worden verwezen, opdat eerst SIMN en Houterman zich daarover kunnen uitlaten en daarna de Kantsingel. Zou komen vast te staan dat ook de Kantsingel niet op ieder punt van de IM-wegen binnen rayon NB 323 ter plaatse kan zijn, dan betekent dat strikte hantering van de 20-minuteneis in 2002 en 2004 zou hebben moeten leiden tot uitsluiting van misschien wel alle inschrijvers. Partijen worden uitgenodigd zich ook uit te laten over die mogelijke consequentie.
4.10. De eis met betrekking tot de aanrijtijden is bij de aanbesteding 2007 gewijzigd. Bij die aanbesteding is de eis gesteld dat de berger haar vestiging moet hebben op een plaats die niet meer dan 30 km verwijderd ligt van het meest afgelegen punt van de IM-wegen in het rayon en dat de berger in 90% van de gevallen binnen 20 minuten na de melding ter plaatse moet zijn en in 95% binnen 30 minuten. De Kantsingel heeft de stelling van SIMN, dat Houterman aan die geschiktheidseis voldoet, onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat de vorderingen van de Kantsingel, voor zover het de aanbesteding 2007 betreft, worden afgewezen.
De vorderingen tegen Europ Assistance
4.11. De Kantsingel stelt dat Europ Assistance onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld door Houterman in 2003/4 te selecteren als berger die alle eerste bergingen verricht op het onderliggende wegennet in rayon NB 323. Volgens de Kantsingel had Europ Assistance Houterman niet mogen selecteren, omdat deze de aanrijtijden niet kan halen. In art. 4.6 van de door Europ Assistance gehanteerde Modelovereenkomst is immers bepaald dat de berger binnen 25 minuten na melding ter plaatse dient te zijn. Volgens de Kantsingel is het westelijke gedeelte van rayon NB 323, vooral rondom Maren-Kessel, vanuit de vestiging van Houterman in Wijchen niet aan te rijden binnen 25 minuten. Het duurt bij een vrije doorgang 32 minuten en 17 seconden voordat men de kerk in Maren-Kessel heeft bereikt en 35 minuten en 54 seconden voordat men de afslag naar de veerpont de Alem heeft bereikt.
4.12. Europ Assistance heeft onder meer uiteengezet dat zij geen openbare aanbestedingsprocedure heeft gevolgd, maar een aantal bergers heeft gevraagd een aanbieding te doen, dat zij die aanbiedingen heeft beoordeeld aan de hand van de criteria Kwaliteit, Prijs en Relatie en dat Houterman hoger scoorde dan de Kantsingel. Zij heeft verder aangevoerd dat de 25-minuteneis geen uitsluitingsgrond is: de aanrijtijden zijn belangrijk, maar als de berger in een zeker geval voorziet niet binnen 25 minuten ter plaatse van het incident te zijn, dient hij dat op grond van art. 4.6 Modelovereenkomst te melden.
4.13. Europ Assistance is uitgenodigd aan te geven in hoeverre de aanrijtijden meewogen bij de beoordeling van de aanbiedingen. Zij heeft gesteld dat zij dit niet meer kan achterhalen. Dat is wat onbevredigend, maar de rechtbank aanvaardt het verweer dat de 25-minuteneis niet zo absoluut is dat Europ Assistance Houterman niet had mogen selecteren voor rayon NB 323. Inderdaad is het zo dat art. 4.6 Modelovereenkomst niet uitsluit dat een berger een langere aanrijtijd heeft dan 25 minuten: in dat geval dient de berger een melding te doen aan Europ Assistance. Een en ander lijkt aanvaardbaar, nu bergingen op het onderliggende wegennet in het kader van filebestrijding minder urgent zijn dan op het bovenliggende wegennet.
4.14. De Kantsingel heeft ter voorbereiding op de comparitie een aantal incidenten in Oss en Lith beschreven, waar Houterman te laat ter plaatse zou zijn gekomen. Deze incidenten zijn voor de beoordeling van de hier te beantwoorden vraag niet van belang, omdat Oss en Lith niet liggen in het gebied, waarvan de Kantsingel heeft gesteld dat Houterman daar niet binnen 25 minuten ter plaatse kan zijn. Zou het zo zijn dat Houterman wanprestatie zou plegen in de uitvoering van de bergingsovereenkomst, dan is het in beginsel aan Europ Assistance als wederpartij om te beslissen of zij gebruik maakt van de haar voor zo’n geval ten dienste staande remedies. Een derde partij als de Kantsingel staat daar in beginsel buiten.
4.15. Het voorgaande brengt mee dat de vordering tegen Europ Assistance zal worden afgewezen met veroordeling van de Kantsingel in de door Europ Assistance gemaakte kosten van de procedure. Dit onderdeel van de vordering zal tegelijk met de andere onderdelen bij eindvonnis worden afgedaan.
De vorderingen tegen Houterman
4.16. De vorderingen, voor zover die zijn gericht tegen Houterman, zullen worden beoordeeld als SIMN, Houterman en de Kantsingel zich hebben uitgelaten over hetgeen in 4.8 en 4.9 is overwogen.
4.17. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de procedure naar de rol van 20 februari 2008 opdat SIMN en Houterman zich bij akte kunnen uitlaten over hetgeen in 4.8 en 4.9 is overwogen,
5.2. iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2008.