Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 165115 / KG ZA 08-19
Vonnis in kort geding van 31 januari 2008
in de zaak van
de vennootschap naar Spaans recht
CONSULTORA DE ENERGIAS RENOVABLES S.A. (CONERSA),
gevestigd te Madrid, Spanje,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. W.H.B.M. Litjens,
advocaat mr. I.A. van Rooij te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRID-SOLAR B.V.,
gevestigd te Duiven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A.J, van der Vegt te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Conersa en Grid-Solar genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Conersa
- de pleitnota van Grid-Solar
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Conersa houdt zich, onder meer, bezig met de bouw van zogenaamde Solarparken in Spanje. In deze Solarparken wordt met behulp van zonnepaneelinstallaties zonne-energie opgewekt die wordt omgezet in elektriciteit. Op dit moment legt zij in Escalona, Toledo Solarpark Apolo II aan.
2.2. In verband met de aanleg van Solarpark Apolo II hebben partijen op 24 oktober 2006 een overeenkomst gesloten op grond waarvan Grid-Solar aan Conersa een drietal onderdelen van een zonnepaneelinstallatie zou verkopen en leveren, te weten PV-modules (PV betekent fotovoltaïsch - vzr), merk Sharp, type NSU0E3E 180Wp (Wp: Wattpiek) , PV inverters, merk Delta, type GS 5000 en trackers, merk Deger, type 5000NT (hierna: de overeenkomst). De overeengekomen prijs voor alle onderdelen is € 9.687.600,--.
2.3. Met betrekking tot de levering van de PV modules is (onder meer) het volgende bepaald:
CONTENTS OF DELIVERY
PV Modules:
Total delivery of PV modules: 12.000 modules.
Minimum batch of deliveries for PV modules +/-80kWp (this is equal to 1 transport truck). Average value of the total delivery (12.000 PV modules) will be at least 180Wp per modules. This will guarantee an average power of 5400kWp per tracker. For each Deger 5000NT tracker, 1 PV inverter type GS 5000 will be delivered together with the modules.
Price for 1 Tracker, 30 PV modules and 1 PV inverter: € 4,485 /Wp CIF ESCALONA (Toledo).
According to the latest information of Sharp is the planning: approx. 200 kWp per month, starting end of January 2007 and 300kWp per month form February 2007 until August 2007. Details to be finalised with Sharp and Conersa.
2.4. Vlak voor het sluiten van de overeenkomst, bij mail van 19/20 oktober 2006 met als onderwerp ´Planing “Apolo II” Escalona, Toledo`, heeft De la Cruz Parrales van ProinGec Consultoria aan De Louw van Grid-Solar een planning gemaild, onder begeleiding van de volgende tekst:
“Estimado Marc, adjunto te remito el Planning según lo acordado en nuestra reunión de hoy. Esperamos nos envies el contrato revisado conlas modificaciones acordadas.”
Blijkens het bijgevoegde overzicht (`planificación de suministros principales´) zouden er leveringen plaatsvinden van januari tot en met juli 2007. In die periode zouden er 12000 PV modules geleverd worden, 1200 in januari 2007 en vervolgens 1800 per maand van februari tot en met juli 2007.
2.5. Over de wijze van betaling zijn partijen het volgende overeengekomen:
Payment
Down payment of 5% (€ 484.380,--) to be made in two payments.
The customer will make the first down payment of € 50.000,-- over the total delivery to Grid-Solar BV, before 27th of October 2006.
To secure the delivery of the PV modules and trackers Conersa will make the second down payment of € 434.380,-- before 30th of November 2006.
The down payment is a reservation fee. In case of cancellation this down payment will fall to Grid-Solar BV. as a penalty.
(…)
Buyer is due to accept the delivery at the moment seller offers the modules in accordance with the delivery schedule.
2.6. Partijen hebben in de overeenkomst de “ORGALIME General Conditions for the supply of Mechanical, Electrical and Associated electronic Products, as filed under ORGALIME S 2000 at Brussels” (hierna: de Orgalime-voorwaarden) van toepassing verklaard.
2.7. Artikel 44 van Pro de Orgalime-voorwaarden bepaalt dat alle geschillen die voortkomen uit of verband houden met het contract in eerste en hoogste instantie zullen worden beslecht volgens de Arbitrageregels van de Internationale Kamer van Koophandel door één of meer scheidsrechters, benoemd in overeenstemming met deze regels. Volgens artikel 45 van Pro de genoemde voorwaarden is het contract onderworpen aan het materiële recht van het land van de leverancier.
2.8. Conersa heeft op 30 november 2006 een bedrag van € 50.000,-- en op 4 december 2006 een bedrag van € 434.380,-- aan Grid-Solar betaald.
2.9. In januari 2007 heeft Grid-Solar aangegeven dat zij de PV modules gereed had voor levering en heeft zij voor Conersa een pro forma factuur opgemaakt d.d. 31 januari 2007 voor een bedrag van in totaal € 756.315,--. Blijkens deze factuur zouden de PV modules in drie containers geleverd worden. De eerste container zou 336 PV modules bevatten, de tweede 441 en de volgende 448 modules. Het totaalbedrag van deze factuur is door Conersa in drie termijnen, respectievelijk op 31 januari, 2 februari en 6 februari 2007 voldaan.
2.10. Grid-Solar heeft vervolgens op verzoek van Conersa de containers met PV modules in Duitsland opgeslagen. In een e-mail van 30 april 2007 schrijft De la Cruz Garcia van Conersa onder meer het volgende aan De Louw van Grid-Solar:
“(…)
About the modules:
1. The module storaged in the warehouse in Germany can be delivered from
17/05/2007.
2. New Modules could be delivered in this way:
2.1 containers in June,
2.2 From July 4-5 containers per month.
These deliveries could be modified depending on bank’s procedures, industry and electrical company’s procedures and the jobsite.
(…)”
2.11. Conersa heeft een deel van de door haar bestelde en betaalde PV modules nog niet ontvangen.
2.12. Conersa heeft Grid-Solar sinds mei 2007 diverse malen verzocht de ontbrekende PV modules te leveren, waaronder per brief van 13 augustus 2007. Op 8 en 16 augustus 2007 hebben in Madrid besprekingen tussen partijen plaatsgevonden.
2.13. Bij brief van 17 augustus 2007 aan Conersa schrijft Grid-Solar onder meer het volgende:
“(…)
2. Due to the requested delay by Conersa our current supplier can not deliver. Grid-Solar has found a new supplier but any deliverable needs to be pre-financed (6%) by Grid-Solar BV. This offer stands until Friday the 24th of August. It is therefore imperative that Conersa agrees to the attached delivery schedule ASAP. This new supplier (and therefore Grid-Solar BV) requires an advanced payment of 5 days.
(…)”
Het door Grid-Solar aangehechte en aangepaste ´delivery schedule PV modules for Apolo II´ voorziet in de levering van de resterende PV modules van augustus tot en met December 2007. Levering overeenkomstig dit schema heeft niet plaatsgevonden.
2.14. Bij brief van 27 november 2007 heeft Conersa Grid-Solar verzocht en gesommeerd de ontbrekende 336 modules te leveren. Daarnaast heeft zij Grid-Solar gesommeerd aan haar een bedrag van € 18.659,72 te betalen wegens gederfde rente.
3. Het geschil in conventie
3.1. Conersa vordert, samengevat:
I) - primair: Grid-Solar op straffe van een dwangsom te gebieden tot nakoming van de overeenkomst van 24 oktober 2006 binnen 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, daaronder begrepen haar verplichting tot levering van 336 modules van het merk Sharp, type NUS0E3E, zoals omschreven op de door Conersa in het geding gebrachte lijst,
- subsidiair: Grid-Solar te veroordelen aan haar een voorschot op de (in een bodemprocedure nader te bepalen) (schade)vergoeding te betalen van € 691.826,40 ter zake van onder meer de eerdergenoemde 336, reeds betaalde, modules en de reeds betaalde down payment/reservation fee, te vermeerderen met de wettelijke rente;
II) Grid-Solar te veroordelen om haar binnen 7 dagen na betekening van het vonnis een voorschot op de (in de bodemprocedure nader te bepalen) schadevergoeding te betalen van € 21.173,95 ter zake van rentederving,
III) Grid-Solar te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Conersa legt aan vorderingen het volgende ten grondslag. Grid-Solar is in gebreke gebleven haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting tot levering van 336 PV modules (container 1) na te komen en dient deze verplichting alsnog met spoed na te komen. Als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Grid-Solar heeft Conersa schade geleden doordat de ontwikkeling en installatie van het Solarpark Apolo II in Spanje ernstige vertraging heeft opgelopen, de bank van Conersa het vertrouwen in haar is kwijtgeraakt en Conersa aansprakelijk is gesteld door haar opdrachtgever. De geplande data voor aansluiting op het elektriciteitsnet zullen waarschijnlijk niet worden gehaald, hetgeen weer consequenties heeft voor de looptijd van de vergunningen. Voor het geval ter zitting blijkt dat Grid-Solar de overeenkomst niet meer na kan komen, vordert zij in dit kort geding subsidiair een voorschot op vergoeding van de door haar geleden schade. Dat voorschot betreft de terugbetaling van de koopsom van de niet geleverde modules. Daarnaast heeft Conersa rente gederfd, doordat haar betalingen zonder gevolg zijn gebleven. Ze vordert de gederfde wettelijke rente ex 6:119a BW en ex artikel 78 van Pro het Weens Koopverdag, die volgens haar tot en met 14 januari 2008 € 21.173,95 bedraagt.
3.3. Grid-Solar voert, samengevat, het volgende verweer. Conersa is haar afnameverplichtingen niet nagekomen die uit het in de overeenkomst opgenomen leveringsschema volgen, waardoor Grid-Solar schade heeft geleden. In augustus 2007 hadden alle modules afgenomen moeten zijn. Ook heeft Conersa zich niet gehouden aan de later aangepaste afspraken met betrekking tot het leveringsschema en het nieuwe aanbod van Grid-Solar tot levering van de 336 modules via de firma Rextron. Grid-Solar heeft tussentijds steeds expliciet aangedrongen op daadwerkelijke afname conform de overeenkomst om te voorkomen dat door schaarste in de markt Grid-Solar ’s leveranciers niet meer zouden kunnen of willen nakomen en daardoor Grid-Solar ook niet. Grid-Solar was in staat het volledige pakket te leveren en heeft dit ook aangeboden. Er is sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van Conersa. Door de structurele en substantiële vertraging in de afname door Conersa, was op een geven moment de toeleverancier van Grid-Solar, de firma Sunblu in Duitsland, niet meer in staat om modules te leveren. Dit betreft de 336 modules waarvan Conersa nu levering vordert. Als Conersa niet in verzuim zou zijn geweest en gewoon conform contract had afgenomen, hadden de modules in overeenstemming met de overeenkomst op tijd geleverd kunnen worden. Op grond van artikel 6:61 BW Pro kan de schuldenaar niet in verzuim raken, zolang de schuldeiser in verzuim is. Het schuldeisersverzuim van Conersa duurt nog steeds voort en is niet geëindigd wegens de vordering tot nakoming. De niet-levering van de modules komt op grond van artikel 6:64 BW Pro niet voor rekening van Grid-Solar. Zij beroept zich met betrekking tot haar leveringsverplichting op haar opschortingsrecht. Ten slotte betreft het een meeromvattend geschil over de uitvoering van de overeenkomst, met vorderingen over en weer. Dit kort geding ziet slechts op 1 onderdeel daarvan.
3.4. Op de stellingen van partijen in conventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Grid-Solar vordert samengevat – Conersa op straffe van een dwangsom te veroordelen om, binnen vijf dagen na betekening van het in deze wijzen vonnis, te voldoen aan de afnameverplichting als opgenomen in de overeenkomst van 24 oktober 2006 én Conersa te veroordelen om binnen vijf dagen de facturen met factuurnummers 20070072, 20070107 en 20070108 te voldoen.
4.2. Grid-Solar legt daaraan ten grondslag, zoals uit haar verweer in conventie al blijkt, dat Conersa toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Grid-Solar is bereid en in staat niet alleen de 336 modules, maar ook alle resterende modules, inverters en trackers conform de overeenkomst te leveren. Zij heeft voor de modules bij haar toeleverancier een reservering lopen tot 18 januari 2008. Conersa dient echter eerst de openstaande facturen voor geleverde en door Conersa ontvangen goederen te betalen. Aangezien het Grid-Solar na de besprekingen in augustus 2007 duidelijk werd dat Conersa niet aan haar afnameverplichtingen zou kunnen voldoen, heeft zij de door haar geleverde palen en paalverlengingen tussentijds gefactureerd. Zij heeft daarbij naast de koopprijs van de betreffende palen, paalverlengingen en opslagkosten ook de winstmarge op de complete trackers in rekening gebracht, hetgeen heeft geresulteerd in de facturen nummer 20070072 d.d. 6 augustus 2007 ad € 40.305,-- (betreffende 67 ‘mast extensions’), nummer 20070108 d.d. 2 oktober 2007 ad € 164.980,-- (betreffende 292 ‘masts’) en nummer 20070107 d.d. 2 oktober 2007 ad € 3.900,-- (betreffende ‘storage costs’). Conersa heeft deze facturen onbetaald gelaten. Grid-Solar beroept zich op haar verrekeningsrecht.
4.3. Conersa voert verweer. Zij betwist niet dat Grid-Solar de producten waarop de facturen betrekking hebben heeft geleverd. Het in rekening brengen van deelleveringen is volgens haar in strijd met de afspraken. Ook bestrijdt zij de in rekening gebrachte prijzen. Mocht er al sprake zijn van een betalingsverplichting dan beroept zij zich op haar beurt op opschorting daarvan, omdat Grid-Solar eerst aan haar leveringsplicht, die wel vast staat, moet voldoen.
4.4. Op de stellingen van partijen in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
Rechtsmacht
5.1. Partijen zijn de toepasselijkheid van de Orgalime-voorwaarden overeengekomen, waaronder blijkens artikel 44 daarvan Pro geschilbeslechting in eerste en hoogste instantie volgens de Arbitrageregels van de Internationale Kamer van Koophandel. De voorzieningenrechter van deze rechtbank acht zich ondanks deze keuze voor arbitrage op grond van artikel 31 EEX Pro-Verordening juncto artikel 13 Wetboek Pro van Burgerlijke rechtsvordering (Rv.) bevoegd om voorlopige of bewarende maatregelen te treffen.
Toepasselijk recht
5.2. Op de onderhavige internationale koopovereenkomst betreffende roerende zaken is het Weens Koopverdrag krachtens artikel 1 lid 1 sub Pro 1 van dat Verdrag rechtstreeks van toepassing, nu beide partijen zijn gevestigd in verschillende Verdragsluitende staten. Ook de rechtskeuze voor Nederlands recht, via artikel 45 van Pro de Orgalime-voorwaarden, resulteert in de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag.
Nakoming overeenkomst
5.3. Niet in geschil is dat Grid-Solar nog 336 PV modules aan Conersa moet leveren. Grid-Solar heeft erkend dat zij dit deel van de PV modules, waarvoor zij Conersa op 10 januari 2007 heeft gefactureerd en welke factuur door Conersa volledig is voldaan, nog niet aan Conersa heeft geleverd. Partijen verschillen wel van mening over het antwoord op de vraag wie van hen in verzuim is. Beide partijen zijn van oordeel dat aan hen het recht toekomt de verplichtingen uit de overeenkomst jegens de andere partij op te schorten.
5.4. Het Weens Koopverdrag bevat geen bepaling die een contractspartij een algemeen opschortingsrecht toekent in het geval de wederpartij tekort schiet in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Volgens de literatuur en de rechtspraak kan echter uit artikel 58 van Pro dat verdrag een algemeen recht worden afgeleid om nakoming van de eigen verplichtingen op te schorten totdat de wederpartij haar eigen verplichtingen nakomt in geval van een tekortkoming in de nakoming van verplichtingen van enig gewicht (uit :‘Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag’, Bertrams en Kruisinga, derde druk, 2007, p. 293)
5.5. In conventie heeft Grid-Solar een beroep gedaan op haar opschortingsrecht, omdat Conersa niet zou hebben voldaan aan haar afnameverplichting conform het overeengekomen leveringsschema. Met betrekking tot dit verweer van Grid-Solar, overweegt de voorzieningenrechter dat de `Planificación`, zoals in oktober 2006 aan Grid-Solar is gemaild, voorshands niet kan worden beschouwd als een dwingende afspraak tussen partijen. Het betreft een indicatie, een prognose met betrekking tot de te leveren en af te nemen producten per maand. Dat het geen harde planning betreft wordt ondersteund door de formulering van de tekst in de alinea onderaan de tweede pagina van de overeenkomst, eindigend met ´Details to be finalised with Sharp and Conersa´. Dat in januari 2007 in overleg tussen partijen tot opslag door Grid-Solar van de eerste drie containers PV modules is besloten en dat Conersa in mei 2007 pas om levering van de eerste drie containers heeft verzocht, leidt daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog niet tot schuldeisersverzuim aan de zijde van Conersa. Nu er geen sprake is van verzuim aan de zijde van Conersa, komt aan Grid-Solar geen beroep toe op opschorting van haar leveringsverplichting.
5.6. Het aanbod van Grid-Solar van augustus 2007 tot levering van de modules via een andere Sharp modules distributeur, de firma Rextron in Duitsland, hoefde Conersa voorlopig geoordeeld niet te aanvaarden omdat Grid-Solar ten onrechte aanvullende financiële eisen stelde.
5.7. Grid-Solar heeft de betreffende containers met PV modules in januari 2007 gereed gemeld voor levering. Conersa heeft voldaan aan haar betalingsverplichting. Door met de levering van ‘container 1 336 modules Sharp 180 Wp’ (“Line 1”), na verzoek daartoe door Conersa, in gebreke te blijven, schiet Grid-Solar tekort in de nakoming van haar leveringsverplichting en is er sprake van verzuim aan de zijde van Grid-Solar.
Grid-Solar zal worden veroordeeld tot levering van 336 modules van het merk Sharp, type NUS0E3E, zoals omschreven op de door Conersa in het geding gebrachte lijst. Daarbij wordt Grid-Solar een iets langere termijn gegund dan door Conersa gevorderd, te weten een termijn van 14 dagen na betekening van dit vonnis. Deze veroordeling zal worden versterkt met een dwangsom, die aan een maximum zal worden gebonden.
5.8. Nu de primaire vordering tot nakoming wordt toegewezen, behoeft de subsidiaire vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding geen bespreking meer.
Rentederving
5.9. De vordering van Conersa tot betaling door Grid-Solar van de wettelijke handelsrente die zij heeft gederfd, doordat haar betaling van € 207.446,40 zonder gevolg is gebleven, kan niet worden toegewezen. De artikelen 6:119a BW en 78 Weens Koopverdrag zien op het recht op de wettelijke handelsrente bij niet-nakoming van de verbintenis tot betaling van een geldsom, bijvoorbeeld bij betalingsachterstanden, maar niet op de onderhavige situatie, waarin wel is betaald maar niet is geleverd.
5.10. Als de in conventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Grid-Solar worden veroordeeld in de kosten van Conersa van dit geding in conventie. Nu Grid-Solar niet is veroordeeld tot betaling van een geldbedrag, zal het aan die geldvordering gerelateerde griffierecht, voor zover dit het bedrag van € 251,-- overstijgt, voor rekening van Conersa moeten blijven.
6. De beoordeling in reconventie
Nakoming overeenkomst
6.1. Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt reeds dat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken is van verzuim aan de zijde van Conersa. Er is dus, voorshands geoordeeld, geen grondslag voor toewijzing van de in reconventie gevorderde veroordeling van Conersa tot nakoming van de afnameverplichting als opgenomen in de overeenkomst van 24 oktober 2006. Deze vordering zal worden afgewezen.
Betaling facturen
6.2. De vordering tot betaling van de facturen betreft een geldvordering. Voor toewijzing daarvan binnen het kader van een kort geding moet in ieder geval de voorwaarde zijn vervuld dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn. Dit is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet het geval nu Conersa, onder meer, de hoogte van de facturen gemotiveerd heeft betwist. Bovendien komt aan Conersa met betrekking tot haar eventuele verplichting tot betaling van deze facturen een beroep op opschorting toe, nu Grid-Solar haar eerdere leveringsverplichting nog niet is nagekomen. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.
6.3. Als de in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Grid-Solar worden veroordeeld in de kosten van dit geding in reconventie, die vanwege de verwevenheid met het geschil in conventie zullen worden gesteld op nihil.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. veroordeelt Grid-Solar tot levering, binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, van 336 modules van het merk Sharp, type NUS0E3E, zoals omschreven op de door Conersa in het geding gebrachte lijst,
7.2. veroordeelt Grid-Solar om ingeval zij (na veertien dagen na betekening van dit vonnis) in gebreke mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan Conersa een dwangsom te betalen van € 5000,-- per dag, echter met een maximum van € 500.000--,
7.3. veroordeelt Grid-Solar in de kosten van deze procedure in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Conersa bepaald op € 816,-- voor salaris procureur en op € 336,44 voor verschotten (€ 85,44 wegens het uitbrengen van de dagvaarding en € 251,--griffierecht),
7.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.5. wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
7.6. wijst de gevorderde voorzieningen af,
7.7. veroordeelt Grid-Solar in de kosten van deze procedure in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Conersa te stellen op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.A. Satijn op 31 januari 2008.