Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 165955 / KG ZA 08-70
Vonnis in kort geding van 20 februari 2008
in de zaak van
de stichting
STICHTING AANBESTEDINGEN MKB,
gevestigd te Delft,
eiseres,
procureur mr. A.T. Bolt,
advocaten mrs. A.J.F. de Jager en M.N. Maris te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DISTRICHIP B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage, kantoorhoudende te Arnhem,
gedaagde,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en G. 't Hart te Utrecht.
Partijen zullen hierna de stichting en DistriChip worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van de stichting
- de pleitnota van DistriChip.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Blijkens artikel 2 van Pro de statuten van de notariële akte van oprichting van de stichting stelt de stichting zich ten doel: “(…) de belangen te behartigen van ondernemers in het midden- en kleinbedrijf, die als leden, deelnemers of anderszins verbonden zijn met de Koninklijke Vereniging MKB-Nederland, op het terrein van aanbestedingen, in het bijzonder door kennis te verwerven van (de praktijk van) aanbestedingen en het nationale en internationale aanbestedingsrecht, adviezen te verlenen, collectief en individueel, te procederen in aanbestedingsaangelegenheden in naam of voor rekening van degenen wier belangen de stichting behartigt met inbegrip van het instellen van collectieve acties als bedoeld in artikel 3:305a BW, dit alles in de ruimste zin te verstaan.”
2.2. DistriChip is opgericht door de gezamenlijke OV-bedrijven in Nederland om in aanvulling op de OV-bedrijven de distributie van de OV-Chipkaart te verzorgen. De OV-Chipkaart is een digitale kaart die op den duur de strippenkaart moet vervangen en die gebruikt kan worden in vrijwel al het openbaar vervoer in Nederland. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Den Haag houdt DistriChip zich feitelijk bezig met ‘het tot stand brengen van een netwerk voor verkoop van, informatievoorziening over en serviceverlening aan de gebruikers van een openbaar vervoer kaart (OV-kaart)’.
2.3. DistriChip heeft door middel van een aankondiging van opdracht, d.d. 21 december 2007, een Europese niet-openbare aanbesteding (aanbesteding met voorafgaande selectie) uitgeschreven voor de ‘selectie van distributiekanalen ten behoeve van de OV-Chipkaart’. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. In de aankondiging van opdracht is onder meer het volgende opgenomen.
“(…)
II.1.3) De aankondiging betreft:
De opstelling van een raamovereenkomst.
II.1.4) Inlichtingen over een raamovereenkomst:
Raamovereenkomst met verschillende ondernemingen.
of maximum aantal 5 deelnemers aan de beoogde raamovereenkomst.
Looptijd van de raamovereenkomst: Jaar/jaren: vier
II.2.1) Totale hoeveelheid of omvang:
Totaal landelijk net van 1500-2000 distributiepunten
IV.1.2) Beperkingen op het aantal ondernemingen dat verzocht wordt in te schrijven of deel te nemen:
Beoogd aantal ondernemingen: 5
IV.2.1) Gunningscriteria:
Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria.”
2.4. In het bij de aanbestedingsstukken behorende selectiedocument ‘EU-aanbesteding, ten behoeve van de selectie van service kanalen voor de distributie van de OV-Chipkaart’ (hierna: het selectiedocument) is onder meer het volgende opgenomen.
“(…)
2 Doel van de aanbesteding
Het doel van de aanbesteding is het sluiten van overeenkomsten met een aantal Distributiekanalen, zodanig dat een landelijke dekking voor de dienstverlening in het kader van de OV-Chipkaart, vanaf uiterlijk 1 augustus 2008 mogelijk is.
De te sluiten overeenkomst zal een looptijd hebben van 4 jaar met een mogelijkheid tot verlenging met maximaal twee keer twee jaar.
5 Overeenkomst
DistriChip wil door middel van deze aanbesteding een aantal Distributiekanalen selecteren (…)
Met deze geselecteerde Distributiekanalen zullen de Decentrale Overheden/Vervoerondernemingen vervolgens een overeenkomst sluiten (…)
6 Percelen, combinaties en onderaannemers
De opdracht is in twee percelen verdeeld.
Perceel 1: bestaande uit Portfolio A+B
Perceel 2: bestaande uit Portfolio C.
Men kan ófwel voor Perceel 1, ófwel voor Perceel 2 aanmelden.
Combinaties zijn toegestaan, onderaanneming niet.
7 Voorwaarden voor de selectie als Distributiekanaal voor de OV-Chipkaart
Om te kunnen worden geselecteerd moet een Distributiekanaal aan een aantal voorwaarden voldoen:
(…)
2) Als onderneming, concern, organisatie, keten of samenwerkingsverband dient het Distributiekanaal een landelijke dekking te kunnen bieden van minimaal 700 Distributiepunten, met een spreiding van tenminste 15 Distributiepunten per Provincie.
3) (…) De Decentrale Overheden / Vervoerondernemingen bepalen welke Distributiepunten, en van welke gecontracteerd Distributiekanaal, per locatie/provincie/ regio voor de dienstverlening worden ingezet. (…)
10 Selectiefase
In de selectiefase wordt een selectie gemaakt van de gegadigden aan de hand van de door hun verstrekte gegevens. (…)
De selectie wordt gemaakt op basis van uitsluitingsgronden (10.2) en minimumeisen (10.3).
10.2 Uitsluitingsgronden
In de selectiefase worden de volgende uitsluitingsgronden gehanteerd.
Gegadigden
• die in één of meer van de omstandigheden verkeren als bedoeld in artikel 45 Bao Pro/Richtlijn 2004/18 EG of
• de aanvraag tot deelneming (= volledig ingevuld selectieformulier met bijlagen) niet uiterlijk op 31 januari 2008 voor 14.00 uur hebben ingeleverd; of
• in strijd handelen met de voorwaarden en/of aanbestedingsvoorschriften worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbesteding (…)
10.3 minimumeisen
Gegadigden die niet aan de volgende minimumeisen voldoen worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbesteding. (…)
Gegadigde:
1 dient tenminste een gemiddelde jaaromzet over de afgelopen drie jaar (2004, 2005 en 2006) te representeren van € 10 miljoen (…);
11 Gunningfase
In de tweede fase zal aan de geselecteerde gegadigden een inschrijvingsdocument met offerteaanvraag en een programma van eisen worden toegezonden.
De gegadigden worden daarbij uitgenodigd de tarieven per dienstverlening, per distributiepunt aan te geven.
Op basis van de geaggregeerde behoeften van de Decentrale Overheden / Vervoerondernemingen worden de opdrachten vervolgens gegund en in overeenkomsten nader uitgewerkt.”
2.5. Bij brief van 23 januari 2008 heeft mevrouw [X] secretaris van de stichting, onder meer het volgende aan DistriChip bericht.
“(…)
De aanbestedingsdesk en de Stichting Aanbestedingen MKB zijn geattendeerd op uw aanbesteding ten behoeve van de distributiekanalen van de OV-Chipkaart. Wij hebben begrepen dat u criteria hanteert die niet alleen rechtens onjuist zijn, maar daarnaast onevenredig zwaar drukken op ondernemers in het midden- en kleinbedrijf en een groot deel van de markt uitschakelen. Zo zou u een omzeteis hebben gesteld die niet in verhouding zou staan tot de waarde van de opdracht en is de indruk ontstaan dat er maar weinig bedrijven in Nederland zijn die aan de door u gestelde eisen in verband met het aantal distributiepunten kunnen voldoen. Verder is onduidelijk welk gunningscriterium u zult hanteren.
Gelet op het feit dat ondernemers in het midden- en kleinbedrijf een eerlijke kans verdienen om in aanmerking te komen voor uw opdracht, wil ik u verzoeken de huidige aanbestedingsprocedure te staken en een nieuwe, minder mkb-onvriendelijke procedure uit te zetten. Uiteraard ben ik graag bereid met u van gedachten te wisselen over de mogelijkheden om deze aanbestedingsprocedure dusdanig in te richten dat het mkb eerlijkere kansen krijgt.
Ik dank u bij voorbaat voor uw positieve besluit en zie uw bevestiging met belangstelling tegemoet. (…)”
2.6. Bij brief van 28 januari 2008 heeft de heer [x] directeur van DistriChip, de stichting bericht geen aanleiding te zien om de lopende aanbesteding te staken of anders in te richten. In deze brief is bovendien onder meer het navolgende opgenomen.
“(…)
Met een differentiatie van productportfolio’s (meerdere percelen) en met het toestaan van combinaties, onderaanneming en de mogelijkheid van beroep op ervaring en middelen van derden bieden wij de markt (waaronder het MKB) optimale inschrijvingskansen.”
3. Het geschil
3.1. De stichting vordert dat DistriChip:
1. wordt bevolen de huidige aanbestedingsprocedure binnen twee dagen na betekening van
dit vonnis af te breken;
2. wordt geboden de opdracht op een transparante wijze her aan te besteden, waarbij de
discriminatoire en disproportionele vereisten dienen te worden geëcarteerd, voor zover
DistriChip de opdracht alsnog wenst aan te besteden;
3. wordt veroordeeld in de kosten van de procedure;
4. (voor zover noodzakelijk in verband met de datum van het vonnis) wordt verboden de
huidige opdracht te gunnen.
3.2. De stichting legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.
De onderhavige aanbestedingsprocedure is in strijd met het aanbestedingsrecht, nu de beginselen van proportionaliteit, objectiviteit en transparantie door DistriChip niet in acht zijn genomen. Bovendien is deze aanbestedingsprocedure specifiek toegesneden op grote partijen, waardoor de mededinging wordt uitgesloten, dan wel beperkt tot een gering aantal partijen. Volgens de stichting zijn daartoe de volgende omstandigheden van belang:
- Het beginsel van proportionaliteit is niet in acht genomen bij het bepalen van de selectiecriteria, waardoor geïnteresseerde ondernemers in het algemeen en het MKB in het bijzonder worden benadeeld. De omzeteis bedraagt € 10.000.000,00 terwijl de waarde van de opdracht niet in de aanbestedingsstukken is weergegeven. Wel kan daaruit worden opgemaakt dat de onderhavige opdracht maximaal is geraamd op € 2.000.000,00. Dit betekent derhalve dat een omzeteis wordt gesteld van 500%, hetgeen disproportioneel is. Bovendien wordt een omzeteis van € 10.000.000,00 door veruit de meeste MKB-ondernemingen niet gehaald.
- Voorts is de gestelde eis van minimaal 700 distributiepunten per gegadigde disproportioneel ten opzichte van het totale landelijke net van 1500-2000 distributiepunten. Er wordt immers beoogd met vijf partijen een raamovereenkomst te sluiten, hetgeen tot een totaal leidt van 3500 distributiepunten. Dit aantal is gelet op het maximum aantal distributiepunten volstrekt overbodig en disproportioneel.
- Uit hetgeen onder punt 7.3 van het selectiedocument is opgenomen, blijkt dat de vijf economisch meest voordelige inschrijvers na de gunningsfase alsnog niet weten waar zij aan toe zijn. Op basis van welke criteria de daar bedoelde toedeling plaatsvindt, is niet gegeven. Dit werkt willekeur in de hand en van objectiviteit is geen sprake.
- Onduidelijk is verder of onderaanneming in het kader van deze aanbestedingsprocedure nu wel (zie de brief van DistriChip van 28 januari 2008) of niet (zie het selectiedocument) is toegestaan. Deze onduidelijkheid belemmert op onaanvaardbare wijze de daadwerkelijke gelijke kansen voor het MKB, nu met name het MKB zich bedient van samenwerkingsverbanden en onderaanneming. Op dit punt is er derhalve strijd met het transparantiebeginsel.
- Voorts ontbreekt in het selectiedocument basale informatie zoals het totale aantal distributiepunten in Nederland, het beoogde aantal contractanten voor de raamovereenkomst en de uitwerking van het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’.
- Verder is onduidelijk met welke partijen uiteindelijk zal worden gecontracteerd en op grond van welke criteria al dan niet delen van het totale aantal distributiepunten zullen worden verdeeld. De stichting vraagt zich voorts af wie de aanbestedende dienst nu werkelijk is. Door het ontbreken van dergelijke gegevens kunnen potentiële geïnteresseerden hun kansen op eventuele gunning niet goed inschatten. Bovendien zijn deze onduidelijkheden en/of onjuistheden ook in strijd is met het transparantiebeginsel.
3.3. DistriChip voert gemotiveerd verweer. Zij stelt allereerst dat de stichting niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij voorafgaande aan de dagvaarding geen overleg heeft gevoerd met DistriChip. Aldus kan niet worden gezegd dat de stichting voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 BW.
Met betrekking tot de inhoudelijke aspecten betwist DistriChip dat er sprake is van disproportionele, niet objectieve en/of ontransparante eisen. Bovendien heeft het MKB voldoende kansen gehad om deel te nemen. Zij stelt daartoe kort gezegd het volgende:
- de jaarlijks te verwachten omzet per distributeur bedraagt ruim € 3,4 miljoen. De omzeteis van € 10.000.000,00 is dan circa 293% hetgeen niet disproportioneel is.
- ook indien ervan moet worden uitgegaan dat DistriChip wel een omzeteis van meer dan drie maal (500% ) de geraamde waarde zou hebben gehanteerd, is er geen sprake van een disproportionele eis. Indien bijzondere omstandigheden hogere omzeteisen rechtvaardigen, is immers op grond van vaste rechtspraak een percentage van 500% niet ongebruikelijk. In dit geval bestaat de bijzondere omstandigheid hierin dat het van groot belang is dat een landelijk dekkende distributie wordt bereikt met zo min mogelijk verschillende distributeurs.
- Er kunnen voldoende partijen aan de gestelde omzeteis voldoen om een daadwerkelijke mededinging te waarborgen.
- DistriChip streeft naar drie raamcontractanten. Wanneer in dat geval de contractanten alledrie krap voldoen aan de eis van 700 distributiepunten, is er slechts sprake van een overflow van 100 distributiepunten op een totaal van 2000. Dit is niet disproportioneel. Bovendien is er in verband met dubbelingen een noodzaak voor een zekere overflow om uiteindelijk een landelijk dekkend distributienetwerk met circa 2000 punten over te houden.
- Het gaat in deze procedure om een aanbesteding met voorselectie, die zich nog in die selectiefase bevindt. De gunningssystematiek is in deze fase nog niet van belang. Het aanbestedingsdocument wordt alleen aan eerder geselecteerde gegadigden verstrekt. In dat document worden zaken als ‘economisch meest voordelige aanbieding’ nader ingevuld. De stichting loopt op dit punt dan ook ten onrechte op de zaken vooruit.
- In het selectiedocument is duidelijk opgenomen met wie de raamovereenkomst uiteindelijk wordt gesloten.
- Omdat het hier gaat om een aanbestedingsprocedure met voorselectie is het aantal gegadigden dat een inschrijving mag doen op voorhand beperkt.
- Omdat DistriChip geen shortlistcriteria in haar selectiedocument heeft opgenomen, worden alle gegadigden die aan de selectiecriteria voldoen, geselecteerd voor inschrijving.
- Vóórdat geselecteerde gegadigden zijn uitgenodigd een inschrijving te doen, heeft DistriChip besloten onderaanneming alsnog toe te staan. Alle geïnteresseerden die het selectiedocument hebben opgevraagd, hebben zich ook aangemeld, met uitzondering van vier adviesbureaus die het selectiedocument slechts gebruiken voor hun eigen know how.
4. De beoordeling
4.1. Ingevolge artikel 3:305a lid 2 BW is een rechtspersoon niet-ontvankelijk indien zij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan in deze zaak geen sprake. Uit de brief van 23 januari 2008 van mevrouw x valt met zoveel woorden af te leiden dat de stichting bereid is met DistriChip van gedachte te wisselen over de mogelijkheden met betrekking tot de onderhavige aanbestedingsprocedure. Daarmee is vooralsnog genoegzaam aannemelijk geworden dat de stichting heeft gepoogd overleg te voeren met DistriChip. Daarenboven heeft DistriChip ter zitting zelf benadrukt belang te hebben bij een inhoudelijke beoordeling van deze zaak, in plaats van het uitspreken van een niet-ontvankelijkheid van de stichting. Laatstgenoemde zal dan ook worden ontvangen in haar vorderingen.
4.2. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van de stichting.
4.3. Aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het BAO behoort, liggen de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, is maatgevend.
4.4. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal dan ook het onderhavige geschil mede worden beoordeeld.
4.5. In dit kort geding gaat het om een niet-openbare aanbestedingsprocedure, ook wel aanbesteding met voorafgaande selectie genoemd (art. 28 BAO Pro). Doel is het sluiten van raamovereenkomsten met een aantal dienstverleners voor de distributie van de OV-Chipkaart. Het betreft een aanbestedingsprocedure in twee ronden. In de eerste ronde kan iedere geïnteresseerde aanbieder zich als gegadigde aanmelden. Tot de tweede ronde, de eigenlijke inschrijving, wordt door de aanbestedende dienst een aantal gegadigden toegelaten dat aan de door de aanbestedende dienst gestelde selectiecriteria voldoet. Gunning dient vervolgens op basis van de verrichte inschrijvingen te geschieden. In deze zaak is door DistriChip niet gekozen voor een zogenaamde nadere shortlisting op grond van shortlistcriteria. Dit betekent dat alle gegadigden die zich hebben aangemeld en aan de selectiecriteria voldoen, worden geselecteerd voor de tweede ronde, de daadwerkelijke inschrijving. Op dit moment bevindt de zaak zich nog in de eerste ronde, de fase van selectie van alle aanmelders. Ter zitting heeft DistriChip aangegeven dat in afwachting van de uitkomst van dit kort geding de aanbestedingsprocedure is stilgelegd. Er hebben in totaal zeven geïnteresseerde aanbieders zich als gegadigde aangemeld. In het licht van het voorgaande worden hierna de verschillen bezwaren van de stichting tegen de door DistriChip gevoerde aanbestedingsprocedure afzonderlijk beoordeeld.
mededinging uitgesloten?
4.6. De stichting stelt dat de onderhavige aanbestedingsprocedure specifiek is toegesneden op grote partijen, waardoor de mededinging wordt uitgesloten, dan wel beperkt tot een gering aantal partijen.
4.7. Het feit dat slechts een beperkt aantal gegadigden aan een of meer bepaalde (selectie)eisen kan voldoen, brengt op zichzelf niet mee dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel (vgl. HvJ EG 17 september 2002, zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland), punt 85). In de onderhavige zaak staat vast, zoals hiervoor reeds is weergegeven, dat er in totaal zeven geïnteresseerde aanbieders zich als gegadigde bij DistriChip hebben aangemeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee het aantal aanbieders dat aan de gestelde eisen kan voldoen voldoende groot om een daadwerkelijke mededinging te waarborgen. Dat wellicht een groot aantal andere partijen daardoor van gunning wordt uitgesloten, maakt niet dat er sprake is van disproportionele eisen.
de omzeteis
4.8. De stichting stelt dat de in het selectiedocument gestelde omzeteis van
€ 10.000.000,00 disproportioneel is, nu uit de aanbestedingsstukken kan worden afgeleid dat de waarde van de opdracht is geraamd op maximaal € 2.000.000,00.
4.9. Voorop wordt gesteld dat een aanbestedende dienst over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt bij het stellen van selectiecriteria. Dit neemt niet weg dat deze eisen de toets van algemene rechtsbeginselen dienen te doorstaan, zoals die van het proportionaliteitsbeginsel. Dit brengt met zich mee dat de omzeteis van € 10.000.000,00 in redelijke verhouding dient te staan tot de aard en de omvang van de opdracht, waarbij tevens de omstandigheden van het geval een belangrijke rol kunnen spelen.
4.10. DistriChip heeft ter zitting gemotiveerd, namelijk onderbouwd met cijfermateriaal, aangegeven dat de jaarlijkse verwachte omzet per gegadigde ruim € 3.400.000,00 bedraagt, ingeval met vijf gegadigden uiteindelijk een raamovereenkomst moet worden gesloten. Daarmee heeft zij vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat de met het contract te behalen omzet hoger is dan de door de stichting genoemde € 2.000.000,00. Van een omzeteis van 500% is dan ook geen sprake. De omzet per gegadigde neemt nog verder toe indien wordt uitgegaan van drie gegadigden, de situatie die DistriChip feitelijk voor ogen staat. Dat de opdracht niet meer dan 20% van de omzet van de gegadigde mag uitmaken om afhankelijkheid te voorkomen, is meer een streven dan een harde eis, zo is ter zitting gebleken. Uit het selectiedocument blijkt voorts dat het doel van de onderhavige aanbestedingsprocedure is het sluiten van overeenkomsten met een aantal distributiekanalen, zodanig dat een landelijke dekking voor de dienstverlening in het kader van de OV-Chipkaart vanaf uiterlijk 1 augustus 2008 mogelijk is. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter de gestelde omzeteis nog in redelijke verhouding met de aard en de omvang van de aan te besteden dienst. Daarbij speelt met name een rol de bijzondere complexiteit en geavanceerdheid van het project en de geringe tijd (uiterlijk 1 augustus 2008) die voor de te verlenen dienst is uitgetrokken (vergelijk ook Raad van Arbitrage voor de Bouw, 10 maart 1995, BR 1996, blz 76 e.v. en 21 september 2000, BR 2001, blz. 709 e.v.). De capaciteit van de gegadigde, zijnde het vermogen van een onderneming om binnen een bepaalde termijn een bepaalde ‘productie’ te kunnen genereren, dient ruimer te zijn - en het omzetvereiste mag navenant hoger worden gesteld - naarmate de voor de te verlenen dienst uitgetrokken tijd geringer is. Van een disproportionele omzeteis is dan ook geen sprake.
minimum aantal distributiepunten
4.11. De stichting stelt op dit punt dat de gestelde eis van minimaal 700 distributiepunten per gegadigde disproportioneel is ten opzichte van het totale landelijke net van 1500-2000 distributiepunten. Er wordt immers beoogd met vijf partijen een raamovereenkomst te sluiten, hetgeen tot een totaal leidt van 3500 distributiepunten. Dit aantal is gelet op het maximum aantal distributiepunten volstrekt overbodig en disproportioneel.
4.12. DistriChip heeft ter zitting aangevoerd dat zij van gegadigden een minimum van 700 distributiepunten verlangt, omdat zij een landelijk aanvullend netwerk nastreeft van circa 2000 distributiepunten. Daarbij is het aantal van vijf contractanten het maximale aantal contractspartijen. Zoals hiervoor reeds weergegeven, beoogt DistriChip dat met minder - en bij voorkeur drie - contractanten kan worden volstaan. In zo’n geval is er slechts sprake van een overflow van 100 distributiepunten (3 x 700) op een totaal van 2000 distributiepunten. Indien DistriChip met minder dan tenminste 700 distributiepunten genoegen zou nemen, zouden automatisch meer partijen moeten toetreden tot de raamovereenkomst om een landelijke dekking te kunnen bieden. DistriChip acht dit in het kader van herkenbaarheid, toegankelijkheid en praktische uitwerking niet wenselijk.
4.13. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt deze stellingname van DistriChip te billijken. Het gaat om een grootschalig, geavanceerd project dat zich uiteindelijk uitstrekt over heel Nederland. In dat licht bezien is het niet onbegrijpelijk en evenmin disproportioneel om van de gegadigden een minimum van 700 distributiepunten te verlangen. Bovendien is vooralsnog voldoende aannemelijk geworden dat er in verband met dubbelingen een noodzaak bestaat voor een zekere overflow om uiteindelijk een landelijk dekkend distributienetwerk met circa 2000 punten over te houden. Een en ander betekent dat ook deze eis niet als disproportioneel is te beschouwen.
onderaanneming
4.14. De stichting stelt voorts dat onduidelijk is of onderaanneming in het kader van deze aanbestedingsprocedure wel of niet is toegestaan. Het selectiedocument en de brief van DistriChip van 28 januari 2008 spreken elkaar in dat opzicht tegen. Volgens de stichting belemmert deze onduidelijkheid op onaanvaardbare wijze de daadwerkelijke gelijke kansen voor het MKB, nu met name het MKB zich bedient van samenwerkingsverbanden en onderaanneming. Op dit punt is er volgens de stichting dan ook strijd met het transparantiebeginsel.
4.15. Vaststaat dat in de aankondiging van opdracht van 21 december 2007 niets over het al dan niet gebruikmaken van onderaannemers is opgenomen. In het selectiedocument daarentegen is opgenomen dat onderaanneming niet is toegestaan, terwijl in de brief van DistriChip van 28 januari 2008 is vermeld dat onderaanneming wel is toegestaan. DistriChip heeft ter zitting verklaard dat zij, vóórdat geselecteerde gegadigden zijn uitgenodigd een inschrijving te doen, heeft besloten alsnog onderaanneming toe te staan. Dit heeft zij ook aan alle gegadigden die zich hebben aangemeld medegedeeld. In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) volgt dat onderaanneming niet categorisch mag worden uitgesloten: “Zowel uit het doel als uit de bewoordingen van die bepalingen blijkt dus, dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond, dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten, die niet hemzelf, maar aan een of meerdere andere entiteiten ter beschikking staan (…). Een dienstverlener die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor diensten voldoet, kan zich dus tegenover de aanbestedende dienste beroepen op de bekwaamheden van derden van wie hij gebruik wil maken indien de opdracht hem wordt gegund.” (zie HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98, Holst Italia en onder meer bevestigd in HvJ EG 18 maart 2004, zaak C-314/01, Siemens).
4.16. Verder is van belang dat DistriChip ter zitting gemotiveerd heeft aangegeven dat, behoudens vier partijen, alle gegadigden die naar aanleiding van de aankondiging van opdracht het selectiedocument hebben opgevraagd, zich vervolgens ook daadwerkelijk hebben aangemeld bij DistriChip. Hieruit kan worden afgeleid dat kennelijk niemand van deze gegadigden heeft afgezien van aanmelding vanwege het feit dat onderaanneming (aanvankelijk) niet was toegestaan. De vier partijen die zich niet hebben aangemeld betreffen volgens DistriChip adviesbureaus die slechts omwille van hun eigen knowhow het selectiedocument hebben opgevraagd; zij zijn niet geïnteresseerd in de opdracht zelf.
4.17. De stichting heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er MKB-bedrijven zijn die zich hadden willen aanmelden met gebruikmaking van onderaanneming, maar daarvan hebben afgezien omdat dit op grond van het selectiedocument was uitgesloten. In dit kader is nog van belang dat niet is komen vast te staan dat het selectiedocument van internet is te downloaden. Hoewel het ongelukkig is dat over de mogelijkheid van onderaanneming onduidelijkheid heeft bestaan, wordt daaraan niet het verstrekkende gevolg verbonden dat de aanbesteding dient te worden gestaakt. Een belangenafweging brengt mee dat aan de onjuiste mededeling in het selectiedocument met betrekking tot onderaanneming niet het zwaarwegende gevolg moet worden verbonden dat de gehele opdracht dient te worden heraanbesteed. De reeds eerder genoemde bijzondere complexiteit en geavanceerdheid van het project, alsmede de tijdsdruk waaronder dit project staat, spelen daarbij een doorslaggevende rol.
overige onregelmatigheden?
4.18. Voor zover de bezwaren van de stichting zien op eventuele onduidelijkheden/ onjuistheden ten aanzien van de gunning, zijn deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter prematuur. Zij kunnen thans dan ook niet tot het oordeel leiden dat er sprake is van strijd met het transparantiebeginsel. Het gaat in deze zaak immers om een niet-openbare aanbestedingsprocedure (aanbesteding met voorafgaande selectie), die zich nog in de selectiefase bevindt. De gunningssystematiek is in deze fase nog niet van belang, omdat gegadigden eerst moeten worden geselecteerd voordat zij een inschrijving kunnen doen. Het aanbestedingsdocument - dat dient te worden onderscheiden van het selectiedocument - wordt verstrekt aan de eerder geselecteerde gegadigden. Zij alleen hebben dan ook belang bij kennisname van het aanbestedingsdocument. DistriChip heeft ter zitting onderstreept dat ook in de gunningsfase alle Europeesrechtelijke beginselen en bepalingen uit het BAO zullen worden gerespecteerd.
4.19. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de stichting niet, dat onduidelijk is met wie uiteindelijk de raamovereenkomst wordt gesloten. De in het selectiedocument opgenomen zinsnede “De Decentrale Overheden / Vervoerondernemingen bepalen welke Distributiepunten, en van welke gecontracteerd Distributiekanaal, per locatie/provincie/ regio voor de dienstverlening worden ingezet”, waarnaar de stichting in dit verband verwijst, is tegen de achtergrond van de organisatie van het openbaar vervoer in Nederland naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk. In zijn algemeenheid zijn de decentrale overheden, te weten twaalf provincies en zeven stadsregio’s, in Nederland verantwoordelijk voor het openbaar vervoer. Met hen wordt dan ook de raamovereenkomst gesloten. Sommige van die decentrale overheden hebben het openbaar vervoer in hun regio echter aanbesteed op grond van de Wet personenvervoer 2000. Bij enkele van die aanbestedingen is de distributie van de OV-Chipkaart onderdeel van de vervoersconcessie. In dat geval zal niet de betreffende decentrale overheid, maar de concessiehouder, een vervoersonderneming, de raamovereenkomst sluiten.
4.20. De stichting stelt ten slotte dat niet duidelijk is of alle gegadigden die aan de minimumeisen voldoen, doorgaan naar de gunningsfase. Ook deze stelling kan geen stand houden. Zoals hiervoor reeds is weergegeven en zoals DistriChip ter zitting bovendien voldoende heeft toegelicht, is in deze aanbestedingsprocedure door DistriChip niet gekozen voor een zogenaamde nadere shortlisting op grond van shortlistcriteria. Deze criteria zouden dan in het selectiedocument moeten zijn opgenomen, hetgeen niet is gebeurd. Dit betekent dat alle gegadigden die zich hebben aangemeld en aan de selectiecriteria voldoen, worden geselecteerd voor de tweede ronde, de daadwerkelijke inschrijving.
conclusie
4.21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de onderhavige aanbestedingsprocedure naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet in strijd is met de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van proportionaliteit, objectiviteit en transparantie.
De vorderingen van de stichting zullen dan ook worden afgewezen.
4.22. De stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DistriChip worden begroot op:
- vast recht € 254,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van DistriChip tot op heden begroot op € 1.070,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 20 februari 2008.