Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 155956 / HA ZA 07-850
Vonnis van 5 maart 2008
in de zaak van
MARTIJN HELMSTRIJD
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
met beperkte aansprakelijkheid [ ] Meubelen B.V.,
woonplaats kiezende te Purmerend,
eiser,
procureur mr. H. van Ravenhorst,
advocaat mr. S.A. van Haarlem te Pumerend,
tegen
HUBERTUS MARIA VERWEIJEN,
wonende te Nijmegen,
gedaagde,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. A.G.H.M. Ganzeboom te Nijmegen.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 oktober 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Sinds 18 januari 2002 was [betrokkene] (hierna [betrokkene]”) via zijn holding [betrokkene] Holding B.V. (hierna [betrokkene] Holding”) enig aandeelhouder en bestuurder van [ ] Meubelen B.V. (hierna “[ ] Meubelen”).
2.2. Bij akte van koop en levering van 19 september 2006 heeft [betrokkene] zijn aandelen in [betrokkene] Holding verkocht en geleverd aan [gedaagde] tegen betaling van een koopsom van EUR 10.000,00. In deze akte wordt onder meer het volgende bepaald:
C. Voorwaarden en bepalingen
(…)
5. Koper is op de hoogte van de crediteuren in de vennootschap([betrokkene]
Holding – rb) en haar na te noemen deelneming, zoals onder andere de schuldverhouding met de ING Bank N.V., een inkooporganisatie (genaamd Euretco), Breebaart Beheer B.V., BDO Accountantskantoor en alle andere crediteuren. Koper verklaart daarvan geen nadere specificatie te verlangen. Partijen verklaren dat aanhechting van een overname balans niet nodig geacht wordt.
(…)
8. Tot het vermogen van de vennootschap behoort een volledige deelneming in de
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [ ] Meubelen B.V. gevestigd te Purmerend (…)
9. Koper verklaart nog uitdrukkelijk op de hoogte te zijn van de debiteuren- en
crediteurenadministratie, de voorraadlijst, de winkelkas, de bezorgkas, het kasboek per heden, de orderadministratie, de jaarcijfers, het personeelsbestand, de inhoud van de kluis en van de computers met bestanden en polissen van de vennootschap en haar voormelde deelneming.
10. Koper verklaarde van verkoper te hebben ontvangen de volledige administratie
(…) de sleutels van de voertuigen die tot het bedrijfsvermogen van de vennootschap behoren, de sleutels van de winkelkluis en alle bedrijfspassen van de verkoper.
2.3. In dezelfde akte is [gedaagde] benoemd tot bestuurder van [betrokkene] Holding en is aan [betrokkene] ontslag en décharge verleend voor het gevoerde beleid en is hem finale kwijting verleend.
2.4. Volgens een koopovereenkomst gedateerd 22 september 2006 en getekend door [betrokkene], [betrokkene] Holding en Eurotec B.V., heeft de laatste gekocht van [ ] Meubelen:
- de gehele voorraad meubels en accessoires tegen een bedrag van EUR 75.000,00;
- de voertuigen tegen een bedrag van EUR 27.500;
- de inventaris tegen een bedrag van EUR 25.000,00,
een en ander volgens een taxatielijst van ING van 18 september 2006. Volgens deze overeenkomst zou betaling van de koopsommen plaatsvinden op rekeningnummer 68.19.14.122 bij ING Bank ten name van [ ] Meubelen. ING was pandhouder van voormelde goederen. In dezelfde overeenkomst verhuurt [betrokkene] Holding de bedrijfsruimte van [ ] Meubelen aan Euretco voor de periode 22 september – 31 december 2006.
2.5. Volgens een zich bij de stukken bevindende verklaring ondertekend door [gedaagde] en [betrokkene] gedateerd 22 september 2006, heeft [gedaagde] op die datum onder meer “kasgeld in de kluis ad EUR 90.745,00” ontvangen.
2.6. Op 22, 23 en 24 september 2006 heeft een leegverkoop plaatsgevonden bij [ ] Meubelen Meubelen via de zogenaamde “cash and carry methode”.
2.7. Bij brief van 26 september 2006 heeft [gedaagde] toestemming gevraagd aan ING in haar hoedanigheid van pandhouder voor de verkoop van bepaalde goederen uit de inventaris, de voorraad en de bedrijfsmiddelen van [ ] Meubelen. ING heeft die toestemming bij brief van 28 september 2006 gegeven met het verzoek de “genoemde totaalsom van EUR 150.000” te storten op rekeningnummer 68.19.14.122 ten name van [ ] Meubelen bij ING. ING heeft, ook na sommatie, geen opbrengst van de verkoop ontvangen.
2.8. In de eerste helft van oktober 2006 heeft [ ] Meubelen haar bedrijfsactiviteiten beëindigd.
2.9. Op 24 oktober 2006 heeft Euretco B.V. het faillissement van [ ] Meubelen aangevraagd. Bij vonnis van de rechtbank te Haarlem van 21 november 2006 is het faillissement uitgesproken met benoeming van de curator in die hoedanigheid.
2.10. Op 12 december 2006 is het faillissement van [betrokkene] Holding uitgesproken, eveneens met benoeming van de curator in die hoedanigheid.
2.11. Bij brief van 26 april 2007 heeft de curator [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor het gehele boedeltekort van [ ] Meubelen. Volgens een opgave van de curator bedraagt het tekort ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding + EUR 900.000,00.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert samengevat –
(1) een verklaring voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is geworden dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement;
(2) een verklaring voor recht dat [gedaagde] jegens de boedel onrechtmatig heeft gehandeld;
(3) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het tekort in het faillissement, vermeerderd met rente met ingang van 7 februari 2007 en de buitengerechtelijke kosten, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
(4) veroordeling in de kosten van de procedure.
3.2. De curator legt aan zijn vorderingen ten grondslag (1) dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de boekhoudverplichtingen (artikel 2:10 BW Pro jo 2:248 lid 2 BW) en (2) zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en daarmee ernstig is tekort geschoten (artikel 2:9 en Pro 2:248 lid 2 BW), en ook overigens onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In deze procedure gaat het om het volgende juridisch kader. Artikel 2:9 BW Pro verplicht de bestuurder jegens de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Van onbehoorlijk bestuur kan eerst sprake zijn bij een onmiskenbare tekortkoming, een tekortkoming waaraan geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt. Artikel 2:248 BW Pro gebruikt het begrip kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarvan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben (NJ 2001, 454). In de regel zal bij schending van de norm van behoorlijke taakvervulling uit artikel 2:9 BW Pro tevens sprake zijn van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW Pro. Zowel op de voet van artikel 2:9 BW Pro als op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro is het aan de curator om bij betwisting de gestelde normschending te bewijzen. Indien de curator tevens bewijst dat die normschending een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is [gedaagde] aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement.
4.2. Op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW Pro wordt onbehoorlijk bestuur onweerlegbaar vermoed indien sprake is van schending van de boekhoudplicht of van de publicatieplicht. Bewijslevering is dan überhaupt niet meer aan de orde. Voorts geldt in dat geval dat weerlegbaar - dus behoudens tegenbewijs - wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.
4.3. De curator legt een aantal verwijten aan zijn vorderingen ten grondslag. De boekhouding van [ ] Meubelen ontbreekt, [gedaagde] heeft zich niet met de bedrijfsvoering bemoeid waardoor het heeft kunnen gebeuren dat de voorraden van [ ] Meubelen zijn verkocht zonder dat zij de opbrengst daarvan heeft ontvangen en de kasgelden van [ ] Meubelen die [gedaagde] na de levering van de aandelen in [betrokkene] Holding heeft ontvangen, zijn niet aan [ ] Meubelen ten goede gekomen. Geen redelijk handelend bestuurder zou – onder de zelfde omstandigheden – zo gehandeld hebben, aldus de curator.
4.4. In dit geval staat als onbetwist vast dat [ ] Meubelen ten tijde van de faillietverklaring niet meer de beschikking had over haar administratie. [gedaagde] heeft een beroep op overmacht gedaan en gesteld dat de server waarop de gehele administratie van [ ] Meubelen stond, in de cash en carry verkoop is “verdwenen”. Voor zover het onweerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro al ruimte laat voor een beroep op overmacht, gaat dat beroep niet op. [gedaagde] had als bestuurder van [ ] Meubelen de verplichting de administratie veilig te stellen. Toen hij afspraken maakte met Eurotec BV over de verkoop van de voorraden en het gebruik van de bedrijfsruimte, had hij tevens er voor moeten zorgen dat de administratie veilig werd gesteld. [gedaagde] heeft niets gesteld waaruit blijkt dat hij de noodzakelijke maatregelen heeft genomen dan wel dat hij die niet heeft kunnen nemen. Een beroep op overmacht gaat dus niet op. De onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder staat dus vast.
4.5. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt die onbehoorlijke taakvervulling ook uit de twee andere door de curator genoemde punten. [gedaagde] heeft bij of kort na de levering van de aandelen een bedrag van EUR 90.745,00 aan kasgelden ontvangen. De curator heeft ontbetwist gesteld dat dit kasgelden betreft van [ ] Meubelen. Dit geld is niet aan [ ] Meubelen ten goede gekomen. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dit geld persoonlijk te hebben overhandigd aan een Duitse zakenpartner om te investeren in een nieuw project. Kennelijk zou het gaan om een investering die ondergebracht zou worden in [ ] Meubelen. Uit de bij antwoord overgelegde vastlegging van de afspraken over die investering tussen [gedaagde] en zijn Duitse partner, blijkt echter niets van de betrokkenheid van [ ] Meubelen. [gedaagde] heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat hij namens [ ] Meubelen deugdelijke afspraken heeft gemaakt over de bestemming van die kasgelden van [ ] Meubelen, over het ten goede komen van de resultaten van die investering aan [ ] Meubelen en over de terugbetaling daarvan aan [ ] Meubelen. De curator heeft onbetwist gesteld dat hij aanspraak heeft gemaakt op betaling door [gedaagde] aan de boedel van de ontrokken kasgelden. [gedaagde] heeft dat tot op heden niet gedaan. [gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat hij eventueel het geld zou kunnen terughalen. Zekerheid bestaat daarover dus kennelijk niet. Mede gelet op de financieel zorgelijke situatie waarin [ ] Meubelen verkeerde, acht de rechtbank het gebruik van [gedaagde] van de kasgelden van [ ] Meubelen onverantwoord.
4.6. Dat oordeel geldt ook voor de overeenkomst die [gedaagde] als (indirect) bestuurder van [ ] Meubelen op 22 september 2006 heeft gesloten met Eurotec B.V. voor de verkoop van de activa van [ ] Meubelen. Bij antwoord heeft [gedaagde] gesteld (punt 6 en 7) dat het zijn bedoeling was om tot een akkoord te komen met de schuldeisers van (onder meer) [ ] Meubelen. De opbrengst van de verkoop zou daarvoor worden aangewend. [gedaagde] heeft echter geen enkele zorg betracht om zeker te stellen dat de koopprijs van die verkoop ook daadwerkelijk bij [ ] Meubelen zou binnenkomen. Toen vervolgens de opbrengst niet direct na de verkoop binnenkwam, heeft hij geen enkele actie ondernomen om die alsnog te incasseren. [gedaagde] heeft daarvoor geen andere verklaring gegeven dan dat hij heeft vertrouwd op Eurotec B.V. en op de goede afloop. Waaraan [gedaagde] dat vertrouwen heeft kunnen ontlenen, heeft [gedaagde] de rechtbank echter niet duidelijk kunnen maken.
4.7. De rechtbank merkt in dit verband nog het volgende op. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat Eurotec het niet nodig vond dat [gedaagde] aanwezig was bij de uitverkoop die op 22-24 september 2006 plaatsvond bij [ ] Meubelen. Strikt genomen was daarvoor wellicht ook geen noodzaak. [gedaagde] had de uit te verkopen spullen immers verkocht aan Eurotec B.V. en Eurotec B.V. zou zelf voor de uitverkoop zorgen. Daarmee heeft [gedaagde] zich echter wel de mogelijkheid ontnomen om controle uit te oefenen op de gang van zaken en vooral op de geldstromen die met die uitverkoop waren gemoeid. Hoe noodzakelijk dat was blijkt uit het feit dat zowel Eurotec B.V. als vertegenwoordigers van die vennootschap met wie [gedaagde] zaken heeft gedaan, inmiddels onvindbaar zijn voor zowel [gedaagde] als de curator. De rechtbank overweegt dat aangenomen kan worden dat de vordering ter zake van de koopprijs op Eurotec B.V. defintief niet geïnd zal kunnen worden.
4.8. Samengevat, constateert de rechtbank drie punten die leiden tot de kwalificatie onbehoorlijk bestuur: [ ] Meubelen heeft geen administratie, de op 22 september 2006 aanwezige kasgelden zijn niet aan [ ] Meubelen ten goede gekomen en (vrijwel) al het actief van [ ] Meubelen is verkocht zonder dat de opbrengst van die verkoop ten goede is gekomen aan [ ] Meubelen.
4.9. Vervolgens rijst de vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid van [gedaagde]. De curator houdt [gedaagde] aansprakelijk voor het gehele tekort in het faillissement. Daarvan kan slechts sprake zijn indien aannemelijk is dat het tekortschieten van [gedaagde] zoals hierboven geconstateerd een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Het onbehoorlijke bestuur indien sprake is van het ontbreken van de administratie wordt op de voet van artikel 2:248 lid 2 BW Pro vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van [ ] Meubelen (artikel 2:248 lid 2 BW Pro). Tegen dit vermoeden staat echter tegenbewijs open. Daartoe volstaat dat [gedaagde] aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De rechtbank komt aan het opdragen van tegenbewijs aan [gedaagde] niet toe omdat het inderdaad aannemelijk lijkt dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De rechtbank baseert die conclusie reeds op het feit dat de curator ter comparitie heeft verklaard dat hij het gelet op de schuldenpositie van [betrokkene] Holding ten tijde van de aankoop van de aandelen, onbegrijpelijk vond dat [gedaagde] de aandelen kocht. Kennelijk was de financiële situatie toen al zorgelijk.
4.10. Het gaat er nu om vast te stellen hoe het onbehoorlijke bestuur van [gedaagde] zoals hiervoor vastgesteld zich verhoudt tot de andere feiten en omstandigheden die hebben bijgedragen tot het faillissement. Eerst indien die verhouding duidelijk is, kan vastgesteld worden of het onbehoorlijke bestuur van [gedaagde] een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Daarbij is voldoende dat aannemelijk wordt dat het onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is. Deze hoeft dus niet onomstotelijk vast te staan. De bewijslast daarvan rust op de curator. De rechtbank zal de curator tot dat bewijs toelaten.
4.11. Vooruitlopend daarop merkt de rechtbank het volgende op. De financiële gevolgen voor [ ] Meubelen als gevolg van het ontrekken van de kasgelden en het verkopen van de voorraden, laten zich eenvoudig vaststellen. In het eerste geval gaat het om EUR 90.745,00. Aangenomen moet worden, en [gedaagde] heeft niets gesteld dat duidt op het tegendeel, dat zonder die onttrekking, het gehele bedrag ten goede zou zijn gekomen aan [ ] Meubelen. Hetzelfde geldt voor de verkoop aan Eurotec B.V. Eurotec B.V. had EUR 127.500,00 moeten betalen op de rekening van [ ] Meubelen bij ING. [gedaagde] heeft verzuimd de naleving van deze verplichting te verzekeren. Hij heeft voorts niets aangevoerd dat tot de conclusie zou kunnen leiden dat het uitblijven van de betaling niet geheel of gedeeltelijk aan hem kan worden toegerekend. Ter zake van de verkoopopbrengst kan gevoeglijk worden aangenomen, althans [gedaagde] heeft niets gesteld dat duidt op het tegendeel, dat deze vordering niet verhaald zal kunnen worden op Eurotec B.V. of een derde. De rechtbank is van oordeel dat voormelde posten als zijnde de schade van de onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] aan de boedel vergoed dienen te worden.
4.12. Gelet op de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] en de bedragen waarvoor zijn aansprakelijkheid reeds is vastgesteld, rijst de vraag of de curator gelet op mogelijk beperkte zicht op verhaal, behoefte heeft aan bewijslevering. Indien dat niet het geval is zal de rechtbank een eindvonnis wijzen met inachtneming van het bovenstaande.
4.13. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. draagt de curator op te bewijzen dat aannemelijk is dat het tekortschieten van [gedaagde] zoals hierboven vastgesteld, bestaande uit (i) het onttrekken van kasgelden of (ii) het aangaan van de overeenkomst met Eurotec, hetzij tezamen genomen hetzij afzonderlijk een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [ ] Meubelen,
5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 maart 2008 voor uitlating door de curator of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.3. bepaalt dat de curator, indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
5.4. bepaalt dat de curator, indien hij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden mei tot en met juli 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. M.J. Blaisse in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2008.