Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 143780 / HA ZA 06-1374
Vonnis van 19 maart 2008
in de zaak van
1. [eiser 1] en
2. [eiser 2],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur en advocaat mr. G.A.M.F. Galje-Deckers,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
[gedaagde],
zetelend te Bemmel, gemeente Lingewaard,
handelend onder de naam [handelsnaam], gevestigd te Arnhem,
gedaagden,
procureur mr. P.M. Wilmink,
advocaat mr. H.B.J. Huiskes te Deventer.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de tussenvonnissen van 14 maart 2007 en 23 mei 2007
- het deskundigenbericht ingekomen op 26 oktober 2007
- de conclusie na deskundigenbericht van [eisers]
- de conclusie na deskundigenbericht van [gedaagde]
- de akte van [eisers].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. De rechtbank verwijst naar hetgeen in de tussenvonnissen van 14 maart 2007 en
23 mei 2007 is overwogen en beslist.
2.2. [eisers] heeft in de conclusie na deskundigenbericht de eis vermeerderd in die zin dat hij vordert de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van
€ 332.347,84 in plaats van het in het petitum van de dagvaarding genoemde bedrag van
€ 318.961,--. [gedaagde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis zodat de verdere beoordeling zal plaats vinden in het kader van de vermeerderde eis.
2.3. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 23 mei 2007 [XXX], onderzoeker diagnostiek bij de dienst Praktijkonderzoek Plant en Omgeving te Lisse tot deskundige benoemd ter beantwoording van een aantal in dat vonnis vermelde vragen.
2.4. De deskundige heeft die vragen beantwoord in zijn rapport. Uit het deskundigenbericht blijkt dat de deskundige partijen in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen. De schriftelijke opmerkingen van partijen en de reactie daarop van de deskundige zijn aan het deskundigenbericht gehecht. In zoverre is voldaan aan de wettelijke formaliteiten met betrekking tot het deskundigenonderzoek. De rechtbank begrijpt uit de conclusie na deskundigenbericht van [eisers] dat [gedaagde] in strijd met het bepaalde in artikel 198 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) haar schriftelijke opmerkingen aan de deskundige niet tevens en terstond in afschrift heeft verstrekt aan [eisers]. [eisers] gaat in zijn conclusie na deskundigenbericht in op de opmerkingen van [gedaagde] en de rechtbank zal bij de verdere beoordeling hiermee rekening houden zodat [eisers] in zoverre niet is geschaad in zijn verdediging.
2.5. De rechtbank stelt verder ambtshalve vast dat het deskundigenbericht niet is ondertekend door de deskundige. De rechtbank gaat er van uit dat dit het gevolg is van een kennelijke vergissing omdat de begeleidende brief waarbij het deskundigenbericht aan de rechtbank is toegezonden wel is ondertekend door de deskundige. Deze ambtshalve vastgestelde kennelijke vergissing levert in ieder geval geen aanleiding op om de inhoud van het deskundigenrapport terzijde te leggen.
2.6. Als eerste is aan de deskundige voorgelegd de vraag of [gedaagde] aan [eisers] stekmateriaal heeft geleverd dat besmet was met phytophthora nicotianae.
De deskundige heeft hierop geantwoord dat het absolute wetenschappelijke bewijs daarvoor achteraf door middel van onderzoek niet meer is te leveren omdat zowel bij [gedaagde] als bij [eisers] geen plantmateriaal van de bewuste skimmia’s meer voorhanden is. De deskundige is desondanks van mening dat hoogst waarschijnlijk de besmetting met phytophthora nicotianae met het stekmateriaal van [gedaagde] moet zijn meegekomen naar [eisers]. De deskundige heeft dit antwoord uitvoerig gemotiveerd in zijn bericht.
2.7. [gedaagde] meent dat het antwoord van de deskundige geen bewijs is maar een redenering achteraf omdat de deskundige geen andere oorzaak voor de besmetting heeft gevonden. De rechtbank onderschrijft het standpunt van [gedaagde] niet. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 maart 2007 al overwogen dat het vermoeden gerechtvaardigd was dat aan [eisers] met phytophthora nicotianae besmet stekmateriaal was geleverd. Dit vermoeden wordt niet aan het wankelen gebracht maar bevestigd door het voormelde antwoord van de deskundige. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank als vaststaand aanneemt dat [gedaagde] met phytophthora nicotianae besmet stekmateriaal heeft geleverd aan [eisers] en dat [gedaagde] in zoverre tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de koopovereenkomst met [eisers]. [gedaagde] dient daarom op grond van het bepaalde in artikel 6:74 BW Pro de schade te vergoeden die [eisers] lijdt als gevolg van de levering van besmet plantmateriaal tenzij de tekortkoming [gedaagde] niet kan worden toegerekend.
2.8. [gedaagde] heeft voor het eerst bij conclusie na deskundigenbericht aangevoerd dat in het kader van het debat over de schadevergoeding van belang zal zijn in welke mate de schade aan [gedaagde] kan worden toegerekend omdat zij absoluut niet wist dat er een besmetting c.q. een mogelijke besmetting in het stekmakteriaal aanwezig was. De rechtbank duidt dit verweer als een beroep op het bepaalde in artikel 6:98 BW Pro. Hoewel [eisers] op dit verweer nog niet heeft gereageerd overweegt de rechtbank reeds thans dat zij dit verweer, gelet op de door [gedaagde] gekozen bewoordingen, niet tevens begrijpt als een verweer dat de tekortkoming bestaande uit de levering van besmet plantmateriaal [gedaagde] niet kan worden toegerekend in de hiervoor in r.o. 2.7 genoemde zin. [gedaagde] dient daarom de in die r.o. 2.7 bedoelde schade van [eisers] te vergoeden.
2.9. Het is de rechtbank niet duidelijk welk gedeelte van de door [eisers] gevorderde teeltplanschade betrekking heeft op de schade als gevolg van de levering van besmet plantmateriaal. [eisers] wordt in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten. [eisers] kan dan tevens ingaan op het in r.o. 2.8 vermelde verweer van [gedaagde].
2.10. De tweede vraag aan de deskundige luidt of door [gedaagde] stekmateriaal is geleverd dat niet soort echt was. De deskundige antwoordt dat door middel van genetisch onderzoek of anderzijds niet voldoende betrouwbaar is aangetoond dat sprake is geweest van levering van niet soortecht plantmateriaal. De deskundige heeft in de toelichting op dit antwoord nog verklaard dat [XXX] en [XXX] visueel hebben vastgesteld dat sprake zou zijn van drie partijen maar daarmee staat volgens de deskundige nog niet onomstotelijk vast dat sprake is geweest van de levering van niet soortecht materiaal. Dat kan volgens de deskundige alleen door middel van DNA-analyse of een directe vergelijking met de moederplanten waar het stekmateriaal van afkomstig was. Een dergelijke vergelijking is niet gemaakt en achteraf niet meer mogelijk omdat het materiaal en de moederplanten niet meer voorhanden zijn.
2.11. De rechtbank stelt allereerst vast dat [gedaagde] op een vraag van de deskundige heeft geantwoord dat het in de branche gebruikelijk is dat soortecht materiaal wordt geleverd, zoals [eisers] op de comparitie heeft verklaard.
2.12. De deskundige heeft kennelijk in het kader van de beantwoording van de tweede vraag aan [gedaagde] diverse vragen gesteld (1 t/m 4 pagina 9 van het deskundigenbericht) over het gebruik van partijcodes of -nummers en over de herkomst van het stekmateriaal en eventueel bewijs van keuring van de ‘moederplanten’.
Uit de antwoorden van [gedaagde] volgt dat bij de levering van de stekken door de firma Van Vliet aan [gedaagde] geen plantenpaspoort voorhanden was dat, naar de rechtbank begrijpt, uitsluitsel kan geven over keuringen bij de stekleverancier en de raszuiverheid van de partijen. Dat de factuur van Van Vliet zou kunnen dienen als plantenpaspoort zoals [gedaagde] stelt in de conclusie na deskundigenbericht is door haar niet aannemelijk gemaakt. Ook was geen partijnummer aanwezig, terwijl bij de levering (in drie partijen) geen documenten waren gevoegd waaruit bleek dat de drie leveranties afkomstig waren uit één partij. Volgens [gedaagde] zijn de ‘moederplanten’ voorafgaande aan het stekken gekeurd door een keuringsinstantie op soortechtheid of gezondheid, maar een bewijs van deze keuring is door [gedaagde] niet overgelegd, hoewel zij daartoe door de deskundige in de gelegenheid is gesteld. Ook bij de conclusie na deskundigenbericht heeft [gedaagde] het verslag van een dergelijke keuring niet in het geding gebracht. De rechtbank ziet geen aanleiding [gedaagde] alsnog in de gelegenheid te stellen die bescheiden in het geding te brengen. Dat de moederplanten zouden zijn gekeurd voorafgaande aan het stekken is niet aannemelijk geworden.
2.13. De rechtbank blijft daarom bij haar oordeel dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat [gedaagde] niet soortecht materiaal heeft geleverd aan [eisers]. Dit vermoeden baseert zij op de door de deskundige genoemde visuele vaststellingen door [XXX] en [XXX]. Dat het volgens de deskundige onduidelijk blijft of werkelijk sprake is geweest van niet soortecht materiaal doet hieraan niet af omdat die onduidelijkheid wordt veroorzaakt door het nalaten van [gedaagde]. De rechtbank neemt daarom ook als vaststaand aan dat [gedaagde] niet soortecht materiaal heeft geleverd aan [eisers].
[gedaagde] is ook in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Voor zover [eisers] als gevolg daarvan schade heeft geleden, is [gedaagde] gehouden tot schadevergoeding aan [eisers].
2.14. Het is de rechtbank niet duidelijk welk gedeelte van de door [eisers] gevorderde teeltplanschade betrekking heeft op schade die een gevolg is van het niet soort echt zijn van het geleverde plantmateriaal. [eisers] wordt in de gelegenheid gesteld zich hierover bij akte uit te laten.
2.15. De derde en de vierde vraag aan de deskundige houden verband met de stelling van [eisers] dat [gedaagde] hem had moeten informeren over de levering van niet uniform stekmateriaal omdat in dat geval een andere behandeling van het stekmateriaal nodig zou zijn. De deskundige heeft hierop geantwoord dat het naar branchegebruik niet verplicht is dat bij levering van producten wordt aangegeven dat sprake is van uniform stekmateriaal en dat levering van niet uniform stekmateriaal geen aparte behandeling nodig heeft om uit te groeien tot een volwaardig eindproduct.
2.16. [eisers] heeft in reactie op het antwoord van de derde vraag aangevoerd dat de deskundige geen teeltdeskundige is en dat Naktuinbouw Keuringen hierover een mening zou kunnen geven. [eisers] heeft naar aanleiding van het conceptrapport van de deskundige hierover ook al opmerkingen gemaakt hoewel hij bij die gelegenheid niet heeft aangevoerd dat de deskundige geen teeltdeskundige zou zijn. De rechtbank gaat daarom aan dit verwijt voorbij als zijnde onvoldoende gemotiveerd.
2.17. Volgens [eisers] is voor de potplantteelt, zoals in zijn geval, uniformiteit van cruciaal belang en hij heeft de deskundige verzocht over het belang van uniformiteit in de potplantteelt informatie op te vragen bij bijvoorbeeld bloemenveilingen.
De deskundige heeft hierop geantwoord dat bij de levering van volgroeide gewassen in Nederland hoge kwaliteits- en uniformiteitseisen worden gesteld in de handelsfase (veilingen e.d.) maar dat dit bij de levering van uitgangsmateriaal voor een teelt veelal anders ligt. Volgens de deskundige is het wel wenselijk dat sprake is van voldoende uniform stekmateriaal, maar ontbreken regels daaromtrent. Daarom zijn volgens de deskundige de uniformiteitseisen die bloemenveilingen hanteren niet relevant voor de levering van de skimmia’s door [gedaagde] aan [eisers].
2.18. Nu [eisers] zich uitdrukkelijk op het standpunt stelt dat [gedaagde] op grond van de koopovereenkomst een uniforme partij stekmateriaal diende te leveren zal de rechtbank [eisers] in de geledenheid stellen bij akte dit standpunt, in het licht van het voormelde antwoord van de deskundige, nader te concretiseren door met name aan te geven waarom de koopovereenkomst [gedaagde] hiertoe verplichtte. De zaak zal daarom op de rol worden geplaatst. [eisers] dient dan tevens aan te geven welk gedeelte van de door hem gevorderde teeltplanschade betrekking heeft op de schade die een gevolg is van de levering van niet uniform stekmateriaal.
2.19. De rechtbank heeft vervolgens aan de deskundige gevraagd of voor een beginnende kweker een uitvalspercentage van 2% normaal is, zoals [eisers] stelt.
De deskundige heeft die vraag ontkennend beantwoord en aangegeven dat volgens KWIN Boomteelt, dat als referentiekader geldt voor het vaststellen van diverse economische berekeningen in houtige siergewassen, het uitvalspercentage 15% bedraagt. Volgens de deskundige is dat hoge percentage een gevolg van de hoge kwaliteits- en uniformiteitseisen die aan de huidige teelt van pot- en tuinplanten worden gesteld door veilingen en handel. Skimmia is een gewas, aldus de deskundige, dat bekend staat als een lastig te telen plant of potheester met betrekking tot uniforme groei en bloei en daarbij zal altijd sprake zijn van een percentage uitval. Er zijn specifiek voor het gewas skimmia geen lijsten waarin vermeld staat welk percentage uitval bij de teelt van dit gewas als normaal moet worden beschouwd. Voor houtige siergewassen, waartoe het gewas skimmia behoort, wordt de Kwantitatieve Informatie Boomteelt 2006 uitgave PPO 422 (KWIM Boomteelt) gehanteerd als referentiekader, aldus nog steeds de deskundige. Volgens KWIM Boomteelt 2006 wordt bij de opbrengst van een teelt van houtige siergewassen (waaronder het gewas skimmia) vanaf bewortelde stekken in potten/containers van 1,5 liter een uitvalspercentage van 15% gehanteerd evenals een percentage van 15% onverkoopbaar.
2.20. [eisers] voert tegen dit antwoord van de deskundige aan dat de door de deskundige gehanteerde boomkwekerijgegevens niet van belang zijn omdat het in deze zaak gaat om de vermeerdering en teelt van potplanten in de kas waarbij een uitvalpercentage wordt gehanteerd van 2%. Hij beroept zich op een rapport van [XXX] van NEDEB (productie 8 bij de dagvaarding). Volgens [eisers] beschrijft de KWIN Boomteelt een buitenteelt die als gevolg van wisselende weersomstandigheden veel gevoeliger is voor uitval en daarom beslist niet mag worden vergeleken met een kasteelt zoals bij [eisers] is uitgevoerd. [eisers] betwist voorts dat sprake zou zijn van 15% onverkoopbaar materiaal.
2.21. De deskundige heeft naar aanleiding van soortgelijke opmerkingen van [eisers] over het conceptrapport uiteengezet waarom hij van oordeel is dat de KWIN-Boomteelt als referentiekader moet dienen voor de bepaling van het percentage uitval.
2.22. De rechtbank ziet in de uiteenlopende opvattingen van de deskundige en [eisers], gesteund door [XXX] van NEDEB, aanleiding [eisers] te zijner tijd toe te laten tot het door hem aangeboden bewijs van zijn stelling dat een uitvalpercentage van 2% moet worden gehanteerd.
2.23. De zesde en de zevende vraag die aan de deskundige zijn gesteld hebben betrekking op het verweer van [gedaagde] dat externe factoren een rol hebben gespeeld bij de verspreiding van de besmetting en dat er andere oorzaken zijn aan te wijzen voor de hoge uitval in de kas, zoals het klimaat in de kas en het oppotten van onvolledige cups (met minder dan drie stekken).
2.24. Uit de antwoorden van de deskundige volgt dat de door [gedaagde] genoemde externe factoren zoals het ontbreken van een ontsmettingsinstallatie en het gebruik van een eb-en-vloedsysteem op een nieuwe betonvloer geen rol hebben gespeeld bij de verspreiding van de besmetting. Verder heeft de deskundige geantwoord dat er geen verband is tussen het klimaat in de kas en het hoge percentage uitval. In zoverre gaat het hiervoor in r.o. 2.22 vermelde verweer van [gedaagde] dus niet op.
2.25. Volgens de deskundige heeft wel een rol gespeeld dat [eisers] onvolledige plugs met minder dan 3 stekken heeft gecombineerd tot volledige potten met skimmia’s want later bleek dat zich met name in de gecombineerde stekcups veel meer uitval voordeed door de aantasting met phytophthora nicotianae. Dit antwoord bevestigt in beginsel het verweer van [gedaagde] dat de schade mede is veroorzaakt door het oppotten van onvolledige cups.
2.26. Op een vraag van de deskundige hoe het probleem van 1 of 2 aangeslagen stekken per plug wordt gecommuniceerd naar een teler heeft [gedaagde] geantwoord dat bij haar meer plantmateriaal wordt gestekt om de onvolledige cups te compenseren, hetgeen ook bij de levering van [eisers] zou zijn gebeurd. Volgens het antwoord van [gedaagde] is echter bij de levering aan [eisers] geen overleg geweest over de onvolledige cups en hoe daar mee om te gaan. Dat [eisers] van de kant van [gedaagde] zou zijn gewaarschuwd voor het niet oppotten van onvolledige cups, zoals [gedaagde] in de conclusie van antwoord heeft aangevoerd, is daarmee niet vast komen te staan. [eisers] treft in zoverre dan geen verwijt.
2.27. Dat hem 4000 extra cups zouden zijn geleverd ter compensatie van onvolledige cups, zoals [gedaagde] op de comparitie heeft verklaard, wordt door [eisers] betwist en die extra levering blijkt ook niet uit de aantallen die staan vermeld op de facturen van [gedaagde] aan [eisers]. Het totale gefactureerde en door [eisers] betaalde aantal bedraagt 150.492 plugs, dus 492 meer dan de overeengekomen 150.000 stuks. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit verweer van [gedaagde] als zijnde onvoldoende geconcretiseerd.
2.28. Tot slot is aan de deskundige de vraag gesteld of [eisers] naar branchegebruik en de voor hem geldende aanwijzingen voldoende heeft gedaan om de schade te beperken.
2.29. Uit het gemotiveerde antwoord van de deskundige volgt dat [eisers] voldoende/alles heeft gedaan om de schade te beperken. Het is volgens de deskundige niet aan [eisers] te wijten dat hij na de eerste waarneming van afwijkingen in april, pas in juli is gestart met de geschikte bestrijding van de besmetting omdat tot ver in juli onbekend bleef door welke ziekte de skimmia’s waren aangetast. Verder is de deskundige het eens met de handelwijze van [eisers] om niet te snel na elkaar de skimmia’s te behandelen met diverse gewasbeschermingsmiddelen in verband met gevaar of schade. Het verwijt van [gedaagde] dat [eisers] onvoldoende zou hebben gedaan om de schade te beperken gaat dus niet op.
2.30. De rechtbank komt tot de volgende slotsom.
[eisers] wordt in de gelegenheid gesteld om te reageren op hetgeen in r.o 2.9, 2.14 en 2.18 staat vermeld. Vanzelfsprekend kan [gedaagde] daarna reageren.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 april 2008 voor akte aan de zijde van [eisers] in verband met hetgeen hiervoor in r.o. 2.30 staat vermeld,
3.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op
19 maart 2008.