Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 158722 / HA ZA 07-1218
Vonnis van 19 maart 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIBB B.V.,
gevestigd te Lisserbroek, gemeente Haarlemmermeer,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. R. Willemsen te 's-Gravenhage,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TALENT INVEST B.V.,
gevestigd te Ermelo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COMPANY BROKERS B.V.,
gevestigd te Meteren, gemeente Geldermalsen,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. C.J.M. van Zeijl te Harderwijk.
Partijen zullen hierna ook VIBB, Talent Invest en Company Brokers genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 24 oktober 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2008
- de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. VIBB legt zich toe op het overnemen van en deelnemen in ondernemingen en/of vennootschappen. Zij wordt onder meer vertegenwoordigd door de heer [XXX].
2.2. Company Brokers is makelaar in ondernemingen. Zij wordt onder meer vertegenwoordigd door de heren [XXX] en [XXX].
2.3. Talent Invest is een investeringsmaatschappij. Zij wordt onder meer vertegenwoordigd door de heren [XXX] en [XXX].
2.4. Talent Invest is voor 62% aandeelhouder van Bergslot Holding B.V., die op haar beurt aandeelhouder is van Bergslot B.V., Forty-Five Screentechniek B.V. en Bergslot GmbH. Bergslot B.V. heeft één dochter, Bergslot Montage B.V.
2.5. In 2006 schakelt Talent Invest Company Brokers in om tot verkoop van de aandelen in Bergslot Holding te komen.
2.6. Op internet wordt Bergslot Holding – anoniem – door Company Brokers als Producent Grafische Industrie aangekondigd. De omschrijving luidt onder meer:
Onderneming met absolute toppositie in de markt met meerdere outlets, ook internationaal.
Grote en reeds lang gevestigde naamsbekendheid (…). Groeiend, zowel in omzet als in winst (…).
Met een omzet ruim boven de € 15.000.000,- per jaar en een netto bedrijfsresultaat van >10%, een eigen vermogen van € 1.000.000,- en een ruime liquiditeit….zo zijn er niet veel.
Reden van de verkoop is dat de eigenaar geen opvolging heeft.
De vraagprijs voor het totale aandelenpakket bedraagt € 7.500.000,--.
2.7. In december 2006 overlegt VIBB naar aanleiding van dit bericht met Company Brokers en Talent Invest. Company Brokers geeft daarbij aan VIBB de budgetcijfers 2007 van Bergslot Holding (De Resultatenrekening, inhoudend een overzicht werkelijk 2005, budget 2006, prognose 2006 en prognose 2007). Op 13 januari 2007 ontvangt VIBB nadere informatie over onder meer het aantal werknemers, de verdeling van taken over de twee vestigingsplaatsen van Bergslot Holding en haar groep en over haar schulden. Het bericht van 13 januari 2007 luidt onder 8:
De vraagprijs is gebaseerd op de intrinsieke waarde van het “object” (eigen vermogen per ultimo 2006 rond EUR 700.000,-), vermeerderd met goodwill. De goodwill is op basis van 6 keer de EBIT (bedrijfsresultaat voor rente en belastingen, de rechtbank) over 2006, waarbij rekening is gehouden met de cash-flow en de verwachtingen voor 2007 e.v.
2.8. Op 23 januari 2007 zendt Company Brokers aan VIBB de geconsolideerde jaarrekening 2005 van Bergslot Holding en een financieel verslag van Bergslot Holding per 31 januari 2007.
2.9. Op 30 januari 2007 volgt de concept jaarrekening 2006 van de Bergslot-groep. Daaruit valt af te leiden dat het eigen vermogen van Bergslot Holding € 741.900,00 bedraagt per ultimo 2006 en dat het resultaat voor rente en belastingen € 1.206.200,00 is.
2.10. Bij e-mail van 23 januari 2007 laat Company Brokers VIBB weten dat de vraagprijs voor Bergslot Holding is gebaseerd op het verwachte vermogen ultimo 2006, € 700.000,00, plus het goodwilldeel, zijnde zes maal het bedrijfsresultaat 2006, dat is zes maal € 1.137.000,00.
2.11. VIBB voert overleg met haar accountant [XXX], werkzaam bij LTB Accountants. [XXX] geeft [XXX] van VIBB onder meer aan dat een probleem bij de waardering de projectomzet is, die volledig is meegenomen in de waardering 2006, terwijl ze voor 2007 niet begroot is.
2.12. Op 2 februari 2007 mailt [XXX] aan [XXX] onder meer naar aanleiding van een gesprek met Company Brokers:
(…) Wij weten wat we missen (…). Grote lijn is dat er niet meer informatie zal komen (…). Aangegeven dat er een fors verschil zit tussen de vraagprijs en wat wij in gedachten hebben. Willem ([XXX], de rechtbank) roept: bij 4,5 kunnen we nu stoppen, de waardering zit ergens tussen de 3 en 8 miljoen, er zit ruimte daar valt over te praten (…). Ik heb Fred ([XXX], de rechtbank) verteld dat een de problemen bij hun waardering de project omzet is. Die is volledig meegenomen terwijl die in 2007 niet wordt begroot (gaat er wel zijn).
2.13. Op 5 februari 2007 mailt [XXX] aan [XXX]:
de projectomzet zit nu structureel in de berekening en dat is niet terecht. De ebit van de project omzet is hoog omdat alle andere kosten al gedekt zijn. Ik schat deze ebit rond de 450. Gemiddeld denk ik dat je deze voor de helft zou mee moeten nemen (5 vette en 5 magere projectjaren).
2.14. Op 12 februari 2007 mailt [XXX] aan [XXX], met een kopie aan [XXX]:
Als we kijken naar het a4tje waar de begroting 2007 op staat dan zien we een groot verschil tussen de cijfers 2006 en begroting 2007. Verklaring van jullie zijde is dat deze begroting een kostenbegroting is. Ik versta dit dan als de normale omzet en de rest moet komen van incidentele projecten.
Ik zie het verschil tussen omzet en winst 2006 met de omzet en winst begroting 2007 daarmee als projectomzet en projectwinst.
2.15. Op 19 maart 2007 ondertekenen [XXX] en [XXX] voor Talent Invest en [XXX] voor VIBB een akte waarin blijkens de kop vastligt een “overeenkomst van koop en verkoop aandelen.” Hierbij verkoopt Talent Invest aan VIBB haar aandelen (62%) in Bergslot Holding voor € 3.565.000,00. Talent Invest en VIBB komen tevens overeen dat Talent Invest zich zal inspannen om de minderheidsaandeelhouders van Bergslot Holding, die door overeenkomsten met Talent Invest gehouden zijn om in het geval Talent Invest haar aandelen verkoopt, hun aandelen onder dezelfde voorwaarden aan de koper aan te bieden, te bewegen om dit laatste te doen. De koopsom voor alle aandelen in Bergslot Holding komt dan op € 5.750.000,00. Levering van de door Talent Invest gehouden aandelen zal plaatsvinden uiterlijk op 1 mei 2007.
2.16. Artikel 9 van Pro deze overeenkomst bevat bepalingen betreffende de due diligence:
1. Koper heeft na ondertekening van deze koopovereenkomst gedurende een periode van tien dagen het recht om een zogenaamd “due diligence”-onderzoek uit te (laten) voeren naar de aangelegenheden van de Vennootschap en de met haar verbonden ondernemingen. Verkoper verplicht zich bij dezen om volledige medewerking te verlenen aan het onderzoek, dat zal plaatshebben bij de accountant van de Vennootschap te Zwolle.
2. Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het volgende, ontbonden (kunnen) worden indien de uitkomst van het door Koper ingestelde zogenaamde “due diligence”-onderzoek een minder positief beeld geeft van de aangelegenheden van de Vennootschap dan door Verkoper aan Koper meegedeeld, met dien verstande dat geringe afwijkingen niet geacht worden een minder positief beeld dan voornoemd te geven. Koper kan slechts ontbinden indien de uitkomsten van het due diligence-onderzoek in belangrijke mate afwijken van de tot de ondertekening van deze overeenkomst aan Koper verstrekte informatie. Onder “in belangrijke mate afwijken” wordt in dit verband verstaan verschillen welke gezamenlijk of individueel (een belang vertegenwoordigen dat) een bedrag van € 75.000 (…) te boven gaan(gaat).
3. Koper kan zich uiterlijk tot en met 20 april 2007 om 12 uur op deze ontbindende voorwaarde beroepen. Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de notaris.
4. De kosten verbonden aan de uitvoering van het due diligence-onderzoek zullen voor rekening zijn van Koper.
2.17. In opdracht van VIBB voert [XXX] AA, van LTB Accountants het due diligence onderzoek uit.
2.18. [XXX] zendt op 18 april 2007 een concept-rapportage met zijn belangrijkste bevindingen aan VIBB. Hij constateert onder meer het volgende.
(onder 5, a) Het is naar de aard van de business dat de omzet voor een belangrijk deel (geschat 20%) uit eenmalige projecten bestaat. De onderneming(en) zijn er in de afgelopen jaren in geslaagd om dergelijke projecten te acquireren. U bent in het bezit van twee overzichten (…). Hieruit valt op te maken dat de invloed van projecten groot is. Gegeven de business concluderen wij dat omzet op projecten wel eenmalig is (of onregelmatig terugkerend) maar niet dat het resultaat 2006 op dit punt genormaliseerd zou moeten worden.
(onder 5, b) Wel vatbaar voor normalisatie is het project “Europaplus 2010” (…). In 2007 is nog geen sprake van herhaling van een dergelijke order. Om die reden dient onzes inziens te worden gesteld dat de nettomarge (volgens [XXX] € 588.000,00, de rechtbank) op dit project incidenteel van aard is en dat de EBIT voor het boekjaar 2006 moet worden genormaliseerd. De eenmalige winst komt al tot uitdrukking in het zichtbare eigen vermogen per 31 december 2006. Het zou niet redelijk zijn om die incidentele bate met een factor 5 (extra) te betalen.
2.19. VIBB zendt op 19 april 2007 een brief aan de beoogd instrumenterend notaris:
Op 19 maart 2007 is door VIBB B.V. een overeenkomst inzake koop en verkoop van aandelen aangegaan met Talent Invest B.V. Deze overeenkomst betreft (kort gesteld) de verkoop van het gehele geplaatste kapitaal in de te Dedemsvaart gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “Bergslot Holding B.V.”
Voornoemde overeenkomst kent (…) een ontbindende voorwaarde betreffende due diligence. Bij de uitvoering van het betreffende onderzoek – waarbij de verkoper ondanks verzoeken daartoe een (niet onbelangrijk) deel van de gevraagde informatie niet heeft verschaft – is ons gebleken van negatieve verschillen die de ontbinding van de koopovereenkomst (ruimschoots) rechtvaardigen.
Hierbij delen wij u dan ook mede voornoemde koopovereenkomst te ontbinden.
Om er zeker van te zijn dat deze brief u tijdig bereikt doen wij u haar toekomen per e-mail, fax en koerier.
2.20. [XXX] mailt op 23 april 2007 namens Company Brokers aan VIBB ([XXX]) het volgende.
Bergslot Holding is een zeer solide en winstgevend bedrijf, waar de afgelopen jaren dusdanig is gebouwd, zowel intern als extern, dat het resultaat van dit bouwen zichtbaar werd/wordt in de resultaten 2006 en 2007. Omdat er sprake is van groei, kan dit voor (onleesbaar) extra onzekerheid geven.
Om hiervoor meer zekerheid te verschaffen, is Talent bereid meer garantie daarvoor af te geven.
Uitgangspunten hiervoor:
a. winst voor VpB 2006 = 1.030.000,- plus normalisatie managementfee Talent = 1.100.000,-
b. nettowinst voor VpB van grote PlusMarkt-opdracht = 400.000,-
c. voorlopige winstcorrectie hiervan = 200.000,- (100% wordt niet reëel geacht)
d. gecorrigeerde nettowinst voor VpB (voor berekening koopsom) derhalve 900.000,- / na VpB dus ca. 700.000,-
e. overnamesom op basis van dit gegeven: 5.000.000,- te voldoen bij overdracht.
f. + 750.000,- “earn out”
g. earn out te betalen in 2008, berekenen over resultaat 2007 als resultaat toch op 1.100.000,- uitkomt (i.v.m. veranderende kostenstructuur na overname terugberekenen op B-W niveau) of een pro-rato deel.
h. uitwerking gezamenlijk met eventuele aanpassing op kleine puntjes
i. voor laatstgenoemde moet financiering koper rond zijn.
Wij denken dat Talent hiermee een goed gebaar maakt.
U moet zich realiseren, dat er bij iedere bedrijfsovername onzekerheden zullen zijn (…). Met Bergslot heeft u een unieke kans, dergelijke bedrijven zijn zeker niet dik gezaaid. Uw risico’s zijn beperkt.
Wij vernemen graag z.s.m., doch uiterlijk vandaag uw antwoord.
2.21. [XXX] laat [XXX] bij mail van 24 april 2007 weten dat de aandelen een waarde hebben van maximaal € 4.000.000,00. Company Brokers antwoordt dat daarmee de koopovereenkomst van de baan is.
3. Het geschil in conventie en in reconventie
3.1. VIBB vordert in conventie – samengevat – hoofdelijke veroordeling van Talent Invest en Company Brokers tot betaling van € 83.805,00, vermeerderd met rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke incassokosten.
3.2. VIBB voert aan dat partijen die in onderhandeling treden over het sluiten van een overeenkomst daardoor tot elkaar in een bijzondere, door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding komen te staan, die meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij, waaronder het belang dat deze geen kosten behoeft te maken die bij kennis van de juiste stand van zaken achterwege zouden zijn gebleven. De verkoper van aandelen in een vennootschap dient de koper op de hoogte te brengen van alle verplichtingen van die vennootschap waarvan kennis van zodanig belang is dat bij het ontbreken van die kennis de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Uit het due diligence-onderzoek is naar voren gekomen, stelt VIBB, dat Bergslot Holding niet die veilige en betrouwbare belegging was waarnaar VIBB op zoek was. Als zij eerder over de uit het onderzoek gebleken gegevens had beschikt, zou zij geen interesse hebben getoond voor de aandelen. Company Brokers en Talent Invest moeten als ervaren en deskundige makelaar en verkoper van ondernemingen zich hiervan bewust zijn geweest. Het meest sprekende punt is dat het incidentele project Europaplus 2010 35% van de totale omzet van de groep en 50% van het resultaat meebracht. Voorts stelt VIBB dat uit de resultaten van het due diligence-onderzoek onder meer naar voren kwam dat prijsafspraken tussen de aandeelhouders van Bergslot Holding en haar concurrenten het gevaar meebrengen dat een boete wordt opgelegd door de Nederlandse Mededingingsautoriteit, en dat in de berekening van de winst over 2006 een door [XXX] ontdekte fout zat ter grootte van € 74.000,00, welke tot een lagere koopprijs voor de aandelen had moeten leiden.
3.3. VIBB stelt op grond van het voorgaande dat Talent Invest en Company Brokers onjuiste en onvolledige gegevens hebben verstrekt en essentiële informatie hebben verzwegen en dat VIBB op basis daarvan het verkooptraject is ingegaan. Haar schade bestaat uit de kosten van adviseurs en accountants voor het due diligence onderzoek, haar eigen transactiekosten, externe kosten en € 50.000,00 in verband met de voorbereidingsuren.
3.4. Talent Invest en Company Brokers voeren verweer. Zij voeren aan dat er tijdens de onderhandelingen niet in strijd is gehandeld met de zorgvuldigheid die zij als verkoper respectievelijk makelaar tegenover VIBB in acht te nemen hadden. De resultaten van het due diligence-onderzoek achten zij onjuist en het beroep op de ontbindende voorwaarde niet gerechtvaardigd. Er is niet voldaan, stellen zij, aan de voorwaarde voor ontbinding dat het verschil tussen de gepresenteerde en de gebleken cijfers groter is dan € 75.000,00. Voorts wordt de omvang van de gestelde schade betwist.
3.5. Talent Invest en Company Brokers stellen in reconventie dat VIBB tekortgeschoten is tegenover Talent Invest, althans jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, door ten onrechte een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde. Tevens is dit onrechtmatig jegens Company Brokers. Zij hebben ten gevolge hiervan schade geleden.
3.6. Op grond daarvan vordert Talent Invest – samengevat – veroordeling van VIBB tot betaling aan haar van € 12.973,74 – de kosten van een accountant en een juridisch adviseur die zij heeft moeten maken in verband met de onderhandelingen met VIBB – vermeerderd met de rente en kosten.
Company Brokers vordert – samengevat – veroordeling van VIBB tot betaling aan haar van € 47.310,00 – de schade die Company Brokers stelt te hebben geleden wegens gemiste provisie, beperkt van € 115.000,00 tot dit gevorderde bedrag – vermeerderd met rente en kosten.
3.7. VIBB voert verweer in reconventie. Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De rechtbank stelt voorop dat er op 19 maart 2007 een overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen tot stand gekomen is tussen Talent Invest en VIBB. Het standpunt van VIBB – dat zij overigens pas bij antwoord in reconventie, dus formeel niet in conventie, heeft ingenomen – dat hier niet van een overeenkomst sprake is maar van een intentieverklaring, onderbouwt zij slechts met de stelling dat zij haar uiteindelijke beslissing van de uitslag van het due diligenceonderzoek liet afhangen. In een dergelijke situatie kunnen partijen inderdaad voor een intentieverklaring kiezen, maar in dit geval is hiervan blijkens de bewoordingen van de akte van 19 maart 2007 geen sprake, terwijl in deze akte voor de gevolgen van de uitslag van het due diligence-onderzoek een oplossing is gevonden in de ontbindende voorwaarde van artikel 9. Nu VIBB voor haar stelling dat de akte geen overeenkomst maar een intentieverklaring bevat, geen andere gronden aanvoert, verwerpt de rechtbank deze stelling.
4.2. Vervolgens dient te worden vastgesteld of deze overeenkomst ontbonden is door de aan de notaris gerichte brief van VIBB van 19 april 2007. Thans stellen Talent Invest en Company Brokers zich op het standpunt dat VIBB ten onrechte een beroep heeft gedaan op de ontbinding, maar in meerdere opzichten is het antwoord van belang op de vraag of destijds de ontbinding is aanvaard door Talent Invest. De overeenkomst bepaalt dat een beroep op de ontbinding tot 20 april 2007, 12.00 uur gedaan kan worden. Niet is in discussie dat de verklaring, vervat in de brief aan de notaris, Talent Invest heeft bereikt. Daarmee heeft het beroep op de ontbinding zijn werking (art. 3:37 BW Pro). Dit laatste kan anders zijn als Talent Invest heeft laten weten het beroep op de ontbinding niet te aanvaarden. Uit de stukken blijkt niet dat zij dit heeft gedaan, of dat Company Brokers dit voor haar heeft gedaan. Uit de verklaringen ter comparitie blijkt dit naar het oordeel van de rechtbank evenmin.
4.3. VIBB heeft ter comparitie onder meer verklaard:
Toen wij de ontbindingsbrief naar de notaris hadden gestuurd, werden wij op 20 april gebeld door [XXX], later ook door [XXX]. Er is telefonisch informatie uitgewisseld. Ze vroegen waarom ik deze stap gezet had. De makelaar keek of er iets te redden viel. Ik weet niet meer of ons is aangegeven of de ontbinding wel of niet geaccepteerd werd.
Daarop is namens Talent Invest gereageerd met:
Al in de week voor de ontbinding was er onrust. Ik was bang dat VIBB de financiering niet rond kreeg. Donderdagavond belde de notaris. Hij vertelde dat ontbonden was op grond van het due diligence onderzoek. Ik dacht dat het financieringsprobleem daar achter zat.
en namens Company Brokers als volgt.
Wij waren stomverbaasd toen de ontbindingsbrief was gekomen. We hebben met [XXX] en Talent Invest contact opgenomen. Talent Invest zou onjuiste informatie hebben gegeven. In een gesprek is er naar oplossingen gezocht. Wij hebben voorstellen gedaan. Wij hadden geen inzicht in de argumentatie van de ontbinding. We konden het ons niet voorstellen en dachten dat VIBB de financiering niet rond had gekregen. We begonnen natuurlijk eerst met pogingen de zaak te lijmen. Je moet voorzichtig manoeuvreren. We gaven aan dat ontbinding op die grond ons verbaasde. Pas toen [XXX] dreigde met een procedure zeiden we dat de ontbinding niet acceptabel was.
Dit laatste kan op of kort na 20 april zijn geweest, zo blijkt uit wat ter comparitie vervolgens aan de orde is geweest, maar geen van partijen heeft verklaard dat aan VIBB te kennen is gegeven dat de ontbinding niet geaccepteerd werd. Daarbij is niet van belang dat dit kennelijk wel tussen Talent Invest en Company Brokers aan de orde is geweest. De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat de ontbinding, een eenzijdige rechtshandeling die VIBB op grond van de overeenkomst mocht verrichten, de wederpartij Talent Invest heeft bereikt en dat daarop geen reactie is gevolgd die het effect van deze rechtshandeling ongedaan maakte. De ontbinding is daarmee een feit.
4.4. Het voorgaande laat onverlet dat Talent Invest thans kan stellen dat het beroep op de ontbindende voorwaarde ongegrond was. Omdat VIBB eenzijdig een beroep op de ontbinding kon doen, geldt hierbij als criterium dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van 19 maart 2007 als zij niet in redelijkheid kon komen tot gebruikmaking van haar beroep op ontbinding. Dit criterium zal hierna dan ook gehanteerd worden bij de behandeling van de vordering in reconventie onder 4.13 e.v.
4.5. In conventie is de constatering dat de overeenkomst is ontbonden in het bijzonder van belang omdat daarmee een rechtsfeit heeft plaatsgevonden dat in de overeenkomst zelf voorzien was en waaraan door partijen geen verplichting tot schadevergoeding was gekoppeld. Heeft VIBB dus terecht een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde dan beëindigt dit de overeenkomst in beginsel zonder dat haar wederpartij haar schade behoeft te vergoeden.
Heeft Talent Invest van haar kant in strijd met de zorgvuldigheid die haar paste tegenover haar onderhandelingspartner aan VIBB onvoldoende informatie verschaft, dan kan een schadevergoeding wél aan de orde komen. Voor het optreden van Company Brokers, makelaar van Talent Invest, geldt een andere maatstaf, namelijk of zij in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een makelaar kan worden verwacht tegenover de wederpartij van zijn opdrachtgever.
4.6. Heeft VIBB ten onrechte een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde, dan kan schadevergoeding aan Talent Invest aan de orde komen. Ter verdediging van haar standpunt dat zij in redelijkheid heeft kunnen komen tot gebruikmaking van haar beroep op ontbinding, betoogt VIBB allereerst dat als alle informatie die uit het due diligence-onderzoek bekend is geworden, haar eerder bekend geweest was, zij niet verder gegaan was met de onderhandelingen. In zijn algemeenheid gaat deze stelling te ver. Zij zegt immers niet méér dan dat het due diligence-onderzoek niet voor niets uitgevoerd is. Dit was nu juist in de overeenkomst van 19 maart 2007 voorzien door het formuleren van de ontbindende voorwaarde. Bovendien heeft VIBB door het sluiten van die overeenkomst het risico dat zij liep, beperkt tot een verschil groter dan € 75.000,00. Deze stelling passeert de rechtbank dus.
4.7. In de tweede plaats stelt VIBB dat het incidentele project Europaplus 2010 35% van de totale omzet in 2006 uitmaakte en meer dan 50% van het resultaat meebracht. Op zichzelf betekent dit niet dat VIBB zich terecht op de ontbindende voorwaarde heeft beroepen. Het is mogelijk dat de verwerking van de eenmalige projectomzet in de aan VIBB gepresenteerde cijfers uiteindelijk tot een verschil groter dan € 75.000,00 heeft bijgedragen, maar dat is een andere kwestie dan VIBB hier aanroert.
4.8. VIBB betoogt dat de grote omvang van het eenmalige project voor haar ten onrechte verborgen was gehouden en dat daarom sprake is van onrechtmatig handelen door Company Brokers en Talent Invest. Dit standpunt verwerpt de rechtbank op de volgende gronden. Uit de onder 2.11 tot en met 2.14 weergegeven feiten blijkt dat VIBB al in begin februari 2007 wist dat de cijfers van Bergslot over 2006 zwaar beïnvloed werden door een eenmalig project, en dat zij daarover met haar adviseur [XXX] en met Company Brokers sprak. VIBB kan worden toegegeven dat Talent Invest en Company Brokers zich wat dat betreft enigszins op de vlakte hielden. Gelet echter op de geciteerde uitlatingen van VIBB behoefden Talent Invest en Company Brokers naar het oordeel van de rechtbank geen rekening te houden met de mogelijkheid dat VIBB niet op de hoogte was van de uitzonderlijke projectomzet en gewaarschuwd moest worden voor het feit dat de cijfers over 2006 wat dat betreft niet die van een willekeurig jaar waren. Dat de verkoper van de aandelen en haar makelaar vervolgens het resultaat van 2006 ook in de koopprijs verwerkt willen zien en tegenover gegadigden willen aangeven dat Bergslot de potentie in zich heeft om tot een dergelijk resultaat te komen, kan hen niet verweten worden. Een dergelijke opstelling is in het kader van verkooponderhandelingen tussen koper en verkoper ongebruikelijk noch onzorgvuldig.
4.9. Het lag op de weg van VIBB om te onderzoeken hoe het nu precies zat met dat project waarvan zij zelf dacht dat het een sterk vertekenende invloed had op de cijfers over 2006. Gesteld noch gebleken is dat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 19 maart 2007 meende exact op de hoogte te zijn van de situatie rond het project. In de dagvaarding wordt op dit punt gesteld dat Company Brokers haar in januari 2007 had laten weten dat de begrote omzet voor 2007 Company Brokers ‘niet onrealistisch’ leek. Vast staat dat daarop de gesprekken en correspondentie van februari (2.11-2.14) volgden. Nadat is aangegeven dat partijen tussen 13 februari en 19 maart 2007 ‘op basis van de dan beschikbare gegevens onderhandeld (hebben) over de verkoopprijs van de Bergslot Groep en de voorwaarden van een verkoopovereenkomst,’ maakt de dagvaarding melding van het sluiten van de overeenkomst van 19 maart 2007.
4.10. Vast staat dat VIBB de gelegenheid om te onderzoeken hoe het zat met het project, heeft gekregen in het due diligence-onderzoek. Zij heeft haar onderzoeksplicht aldus vertaald in een due diligence-onderzoek met de mogelijkheid op grond van een daaruit blijkend verschil tussen gepresenteerde en uit het onderzoek blijkende cijfers de overeenkomst te ontbinden.
4.11. De rechtbank volgt op grond van het voorgaande niet het standpunt van VIBB dat de grote omvang van het eenmalige project Europaplus 2010 voor haar ten onrechte verborgen was gehouden en dat er sprake is geweest van onrechtmatig handelen door Company Brokers en Talent Invest. Dat deze spraken van projecten in plaats van een project – wat VIBB hen verwijt – is op zichzelf niet relevant en bovendien lijkt het juist dat Europaplus 2010 gezien kan worden als aantal deelprojecten voor verschillende gemeentes. Niet is verwijtbaar dat Talent Invest en Company Brokers, zoals VIBB kennelijk bedoelt, aangaven dat nieuwe klanten en nieuwe projecten gezocht en geworven werden. Gesteld noch gebleken is dat de onwaarschijnlijke situatie zich voordeed dat Bergslot Holding het bij een eenmalig topjaar wilde laten. Dat, ten slotte, afzonderlijke cijfers van Europaplus 2010 pas het bij het due diligence-onderzoek expliciet naar voren kwamen, acht de rechtbank niet onzorgvuldig omdat juist mede met het oog op de verkrijging van exacte gegevens dat onderzoek plaatsvond. Als VIBB meer situaties als ontbindende voorwaarde had willen opnemen dan gebeurd is, had zij dat in de overeenkomst moeten laten opnemen.
4.12. Het verwijt dat in strijd met de zorgvuldigheid die in de onderhandelingen betaamde, onvolledige gegevens werden verschaft en essentiële informatie werd verzwegen, acht de rechtbank, gelet op het voorgaande, niet gegrond. Daarmee ligt de vordering in conventie gereed voor afwijzing.
4.13. Ten aanzien van het beroep van VIBB op ontbinding staat in reconventie de vraag centraal of zij in redelijkheid tot de slotsom mocht komen dat er sprake was van een groter verschil dan € 75.000,00, in welk geval ontbinding gerechtvaardigd was.
4.14. De rechtbank is van oordeel dat het door VIBB tot nu toe aangevoerde onvoldoende concreet antwoord geeft op de vraag of de ontbinding gedragen werd door de in de overeenkomst van 19 maart 2007 daarvoor gegeven grondslag:
Koper kan slechts ontbinden indien de uitkomsten van het due diligence-onderzoek in belangrijke mate afwijken van de tot de ondertekening van deze overeenkomst aan Koper verstrekte informatie. Onder “in belangrijke mate afwijken” wordt in dit verband verstaan verschillen welke gezamenlijk of individueel (een belang vertegenwoordigen dat) een bedrag van € 75.000 (…) te boven gaan(gaat).
4.15. VIBB zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte – ook cijfermatig – aan te geven of haar beroep op ontbinding hiermee in overeenstemming was. Omdat de rechtbank niet uitsluit dat deze materie door een deskundige moet worden beoordeeld, verzoekt zij VIBB tevens aan te geven welke deskundige volgens haar in aanmerking komt hiertoe te worden benoemd en welke vragen deze deskundige moeten worden voorgelegd. Talent Invest kan hierop bij akte reageren – op de positie van Company Brokers gaat de rechtbank hierna onder 4.18 e.v. in – en zich dus eveneens over een deskundigenbenoeming uitlaten.
4.16. De rechtbank wijst op twee aspecten die bij de beoordeling van VIBB’s beroep op de ontbindende voorwaarde van belang zijn.
In de eerste plaats lijkt vooralsnog naast hooguit een verschil van € 74.000,00 – waar overigens weer andere factoren tegenover lijken te staan in het rapport van [XXX] – slechts sprake te zijn van een verschil in visie op de rol van het project Europaplus 2010. Volgens Talent Invest mocht het resultaat hiervan zwaar meewegen in de vaststelling van de koopprijs voor de aandelen, volgens VIBB niet. Dit lijkt echter niet een verschil zoals bedoeld in de ontbindende voorwaarde.
In de tweede plaats wijst de rechtbank erop dat bij de beoordeling van de wijze waarop VIBB gebruik gemaakt heeft van de ontbindende voorwaarde geldt dat zij tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van 19 maart 2007 als zij niet in redelijkheid kon komen tot gebruikmaking van haar beroep op ontbinding
4.17. Wat de persoon van de deskundige betreft overweegt de rechtbank dat de benoeming van één deskundige de voorkeur geniet en dat wellicht aan de heren [XXX] en [XXX] – blijkens [XXX]s conceptrapportage de door hem geraadpleegde accountant van Bergslot Holding – gevraagd kan worden of zij gezamenlijk een deskundige kunnen voorstellen. Geen van partijen dient afzonderlijk contact te hebben met een persoon die voor benoeming als deskundige in deze procedure in aanmerking komt.
4.18. Als er geen sprake is van een tekortschieten of onrechtmatig handelen van VIBB tegenover Talent Invest is er reeds daarom evenmin sprake van onrechtmatig handelen van VIBB tegenover Company Brokers. Laatstgenoemde koppelt immers de jegens haar gepleegde onrechtmatige daad aan verwijtbaar handelen jegens Talent Invest.
4.19. Is er wel sprake van verwijtbaar handelen van VIBB jegens Talent Invest, dan heeft zij daarmee volgens Company Brokers ook tegenover Company Brokers als makelaar van Talent Invest onrechtmatig gehandeld. Company Brokers stelt dat zij schade heeft geleden doordat in deze situatie Talent Invest haar voor de verrichte inspanningen geen courtage hoeft te betalen. Daarmee is echter nog niet gesteld dat dit uitblijven van een vergoeding schade vormt die veroorzaakt is door een onrechtmatig handelen van VIBB. Het beroep op de ontbindende voorwaarde maakt dat de overeenkomst tussen de klant van Company Brokers en VIBB ontbonden wordt. Of Company Brokers voor die situatie betaling van courtage heeft bedongen, raakt VIBB in beginsel niet. Dat de schade die wordt gevormd door het uitblijven van courtage, is veroorzaakt door schending van een zorgvuldigheidsregel die VIBB tegenover Company Brokers in acht had te nemen, stelt Company Brokers niet. De stelling van Company Brokers dat een niet gerechtvaardigd beroep op de ontbindende voorwaarde tegenover Talent Invest onrechtmatig was jegens Company Brokers, is in zijn algemeenheid onjuist, reeds omdat hierin niet wordt aangegeven dat er een zorgvuldigheidsnorm bestond die VIBB tegenover de makelaar van haar onderhandelingspartner in acht had te nemen.
4.20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Company Brokers moet worden afgewezen.
4.21. In deze procedure, zo volgt uit het voorgaande, zal het verder gaan om de reconventionele vordering van Talent Invest. De vorderingen van VIBB en Company Brokers zullen om proceseconomische redenen thans nog niet worden afgedaan, maar pas als ook in reconventie tussen VIBB en Talent Invest een eindvonnis kan worden gewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
in reconventie
bepaalt dat de zaak wordt geplaatst op de rol van 16 april 2008 met het doel als hierboven onder 4.15 aangegeven,
in conventie en in reconventie
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, M.J. Blaisse en R.A. Boon en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2008.