Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 152654 / HA ZA 07-355
Vonnis van 16 april 2008
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. P.A. aan de Kerk,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. J.H.A.M. Hanssen.
Eisers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als [eisers] (in mannelijk enkelvoud). Gedaagde zal worden aangeduid als [gedaagde].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 mei 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2008
- de akten van [eisers] en van [gedaagde], beide van 23 januari 2008
- de akten van [eisers] en van [gedaagde], beide van 6 februari 2008.
Op het proces verbaal van comparitie is abusievelijk vermeld dat mr. L. Beckers is verschenen als advocaat van [gedaagde]. Dat is onjuist. Mr. Beckers heeft ter comparitie [eisers] bijgestaan. Voor [gedaagde] is verschenen mr. J.H.A.M. Hanssen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] houdt zich blijkens een inschrijving bij de Kamer van Koophandel met ingang van 1 januari 2005 bezig met het verlenen van financiële diensten, administratieve zaken, bemiddelen in aan- en verkoop van roerende en onroerende zaken en adviesbureau. [gedaagde] beschikt niet, en heeft ook nimmer beschikt, over een vergunning als bedoeld in het op dat moment geldende artikel 7 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) om te handelen als effectenbemiddelaar. [gedaagde] heeft ook nimmer geregistreerd gestaan als cliëntenremisier in het openbare, door de stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) aangehouden, register in de zin van de Wte.
2.2. Eerder heeft [gedaagde] werkzaamheden verricht voor Assurantiewacht, tevens handelend onder de naam “Lekker Leven Hypotheken”. In een overeenkomst gedateerd 14 september 2000 met de titel samenwerkingsovereenkomst, gesloten tussen Assurantiewacht aangeduid als franchisegever en [gedaagde] aangeduid als franchisenemer, zijn partijen voor zover van belang het volgende overeengekomen:
Artikel 1 Assortiment Pro
1.1 Franchisegever vervult de rol van intermediair als het gaat om afspraken met derden, zoals banken, vermogensbeheerders en verzekeraars. Franchisegever zal naar rato van de individuele bijdrage een beloning toekennen aan franchisenemer als omschreven in artikel 4 “Provisiereglement”. Benadrukt wordt dat franchisenemer geen adviserende rol speelt in het tot stand komen van financiële en aanverwante producten tussen prospect en de financiële instelling. Franchisenemer zal slechts het product aangeboden door franchisegever, bij de prospect toelichten en benodigde bescheiden in ontvangst nemen. (…)
[gedaagde] verrichtte zijn werkzaamheden in het kader van de samenwerking met Assurantiewacht onder de naam “Lekker Leven Hypotheken [gedaagde].”
2.3. Assurantiewacht bood, als tussenpersoon, onder meer een 10-jarige hypotheek aan,
al dan niet gecombineerd met beleggingsproducten, waaronder een tweetal producten aangeduid als het “Euro Consultancy certificaat” en het “VastgoedGarant certificaat”. [gedaagde] heeft als franchisenemer van Assurantiewacht deze producten onder de aandacht gebracht van het publiek.
2.4. [gedaagde] heeft de samenwerkingsovereenkomst met Assurantiewacht in september 2005 beëindigd.
2.5. Assurantiewacht is op 6 juni 2006 failliet verklaard. Uit de faillissementsverslagen volgt dat de aangemelde schulden de bekende baten overtreffen.
2.6. Uit verslagen van de curator blijkt voorts dat de heer F.M. [XXX] (hierna “[XXX]”), directeur van Assurantiewacht, door de Belgische justitie wordt verdacht van oplichting. De curator schrijft in zijn faillissementsverslag van 24 oktober 2006 over Euro Consultancy en VastgoedGarant:
Deze beide vennootschappen gaven beleggingscertificaten af met zeer hoge rendementswaarden, waar – naar thans is gebleken – in ieder geval 175 mensen aan hebben deelgenomen voor een totale inlegwaarde van plus minus 5,4 miljoen. Vanuit de vennootschap Vastgoed Garant II B.V. zijn in het verleden rendementen daadwerkelijk uitgekeerd, waarvan overigens het vermoeden bestaat dat dit door middel van het zogenaamde “pyramidespel-principe” is gebeurd en vanuit Euro Consultancy is nimmer enig rendement uitgekeerd. (…) Vooralsnog bestaat bij justitie het idee dat Euro Consultancy in het geheel nooit heeft bestaan als zelfstandig rechtspersoon en in het leven is geroepen door de heer [XXX] in verband met de hem toegedichte oplichting.
2.7. De curator schrijft in dat verslag voorts dat op basis van de beschikbare informatie moet worden aangenomen dat Assurantiewacht juridisch aansprakelijk is jegens de diverse gedupeerden. Uit het laatst bekende faillissementsverslag (over het derde kwartaal van 2007) blijkt niet dat de curator inmiddels een procedure is begonnen tegen [XXX] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.
2.8. Bij vonnis van de rechtbank te Groningen van 20 september 2007 (hierna het “strafvonnis”) is [XXX] door de Nederlandse rechter veroordeeld, kort samengevat, voor het (zonder de benodigde vergunning) aanbieden van effecten, waaronder het VastgoedGarant certificaat, het oplichten van particulieren en witwassen. [XXX] is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk. Voorts zijn diverse ontnemingsvorderingen van benadeelde partijen toegewezen, waaronder van [eisers]. De rechtbank heeft de vordering van [eisers] toegewezen tot een bedrag EUR 21.000,00 omdat [XXX] [eisers] heeft bewogen of doen bewegen tot afgifte van bedragen van EUR 12.000,00 en EUR 9.000,00 en tot het aangaan van een hogere hypotheekschuld. De overigens door [eisers] gevorderde schadevergoeding is afgewezen nu dit deel van de vordering volgens de rechtbank niet van zodanig eenvoudige aard was dat dit zich leende voor een behandeling in het strafproces. [XXX] heeft per de datum van de comparitie in de onderhavige procedure niet voldaan aan zijn betalingsverplichting jegens [eisers].
2.9. [eisers] is medio 2003 in contact gekomen met [gedaagde]. Dat contact volgde op een eerder contact tussen [eisers] en Assurantiewacht, op initiatief van de laatste, bij welke gelegenheid Assurantiewacht [eisers] heeft gevraagd of hij interesse had in een gesprek over zijn hypotheek. Na een bevestigende reactie van [eisers] heeft vervolgens [gedaagde] contact met [eisers] opgenomen en hem, enige tijd later, thuis bezocht. Er hebben drie gesprekken plaatsgevonden tussen [eisers] en [gedaagde]; de eerste twee gesprekken in oktober en november 2003 en het derde gesprek in mei 2004.
2.10. [eisers] wilde zijn hypothecaire maandlasten verlagen en de overwaarde van zijn huis benutten voor een verbouwing en heeft dat aan [gedaagde] meegedeeld.
2.11. [gedaagde] heeft met [eisers] gesproken over een nieuwe hypothecaire lening waarmee de oude hypotheek zou worden afgelost terwijl een deel van het resterende bedrag aangewend zou worden voor de aankoop van VastgoedGarant certificaten en voor het afsluiten van een levensverzekering bij Cardiff.
2.12. [gedaagde] heeft een aantal berekeningen gemaakt voor [eisers]. [gedaagde] heeft [eisers] een brochure gegeven van VastgoedGarant en voorts voorwaarden van de Stichting Administratiekantoor VastgoedGarant. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 2
(…)
B. Het netto rendements resultaat is 8%. (…)
Artikel 4
(…)
C. De inleggarantie wordt gewaarborgd door enerzijds de herfinanciering, zie punt 9/A en anderzijds de extreme onwaarschijnlijkheid dat strikt geselecteerde onroerende zaken over een periode van 20 jaar met 80% in waarde zullen dalen, in dit geval dient het bepaalde in artikel 11/A van toepassing te zijn geacht.
Artikel 11
A. De rendements- alswel de inleggarantie kunnen niet worden waargemaakt bij oorlog, natuurrampen, terrorisme en overige buitensporige onheilen, een overig buitensporig onheil dient gepaard te gaan met het niet meer afdoende functioneren van het Nederlandse bancaire systeem zoals dat op dit moment functioneert.
2.13. [eisers] heeft in december 2003 een nieuwe hypothecaire lening afgesloten en met het na aflossing van de oude hypotheek resterende bedrag eerst één en later, met het oog op de studie van de kinderen en de daaraan verbonden kosten, een tweede certificaat van VastgoedGarant gekocht en voorts een levensverzekering bij Cardiff afgesloten tegen betaling van een bedrag EUR 13.973,79. Het eerste certificaat vermeldt een uitgiftedatum van 23 januari 2004, een einddatum van 23 januari 2034 en een inleg van EUR 12.000,00. De uitkering op de einddatum bedraagt EUR 120.752,00. Het tweede certificaat vermeldt een uitgiftedatum van 23 juni 2004 met een einddatum van 23 juni 2014 en een inleg van EUR 9.000,00. Het vermeldt jaarlijkse uitkeringen van EUR 1.058,00 met ingang van 23 juni 2010.
2.14. De begeleidende brieven waarmee de certificaten aan [eisers] zijn toegestuurd - evenals de certificaten zelf - vermelden in de kop “VastgoedGarant” en in de voet hetzelfde adres als waarop ook Assurantiewacht kantoor hield. Conform het verzoek van Assurantiewacht gedaan bij brief van 18 november 2003 heeft betaling van het eerste certificaat plaatsgevonden, via de notaris, op een rekeningnummer ten name van VastgoedGarant.
2.15. Bij brief van 7 maart 2005 heeft [eisers] op briefpapier van VastgoedGarant een opgave ontvangen van de waarde van zijn investeringen per ultimo 2004. Daarin wordt vermeld dat rendementsopbouw per jaar achteraf geschiedt en deze dus pas zichtbaar zal zijn op het overzicht per ultimo 2005. [eisers] heeft geen latere overzichten ontvangen.
2.16 Bij brief van 22 december 2006 heeft [eisers] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor door hem geleden schade nader op te maken bij staat.
2.17 Bij vonnissen van 6 juni 2007 heeft deze rechtbank uitspraak gedaan in een zestal procedures aangespannen tegen [gedaagde] door andere partijen die met tussenkomst van [gedaagde] overeenkomsten zijn aangegaan met en /of via Assurantiewacht. In die vonnissen heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiend uit de tussen hem en de betreffende partijen gesloten overeenkomst van opdracht en hem aansprakelijk gehouden voor de dientengevolge door de betrokkenen geleden schade. [gedaagde] heeft van deze vonnissen appel ingesteld.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert samengevat -:
(1) veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de door [eisers] door het handelen van [gedaagde] geleden schade nader op te maken bij staat;
(2) veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de door [eisers] gemaakte kosten voor juridische bijstand;
(3) veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eisers] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Hij onderbouwt dat met een aantal concrete verwijten. In de eerste plaats stelt [eisers] dat [gedaagde] heeft gehandeld als orderremisier en/of cliëntenremisier (effectenbemiddelaar) zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning als bedoeld in artikel 7 Wet Pro toezicht effectenverkeer (2005) (hierna “Wte”) en zonder ingeschreven te zijn geweest bij de AFM als cliëntenremisier. Voorts verwijt [eisers] [gedaagde] dat hij heeft gehandeld in strijd met artikel 41 Nadere Pro Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002 (NR) waarin onder andere wordt bepaald dat een effecteninstelling zich met betrekking tot een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning ex artikel 7 Wte Pro dient te onthouden van het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling. De rechtbank zal deze stellingen hierna bespreken waarbij zij eerst ingaat op het karakter van de relatie tussen [gedaagde] en [eisers].
Juridische context
4.2. [eisers] wilde advies over de mogelijkheid om zijn maandlasten te verlagen. [gedaagde] heeft [eisers] ook daadwerkelijk daarover geadviseerd. Verder erkent [gedaagde] dat hij ten behoeve van [eisers] betrokken is geweest bij zowel de totstandkoming van de hypothecaire geldlening als de totstandkoming van de verzekering bij Cardiff en de investering in de certificaten van VastgoedGarant. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat tussen [eisers] en [gedaagde] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Daaraan doet niet af dat daarnaast tevens een overeenkomst tot stand is gekomen tussen [eisers] en Assurantiewacht en dat met de tussenkomst van Assurantiewacht de hypotheek en de verzekering tot stand zijn gekomen en de certificaten zijn aangekocht. Nu in deze procedure de eventuele vorderingen van [eisers] op Assurantiewacht niet aan de orde zijn, zal de rechtbank niet ingaan op de inhoud van deze tweede overeenkomst en evenmin op de aanspraken die [eisers] (mogelijk) heeft op Assurantiewacht en/of haar directeur [XXX].
4.3. Bij de uitvoering van de hem opgedragen werkzaamheden dient [gedaagde] jegens [eisers] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (artikel 7:401 BW Pro). De te beantwoorden vraag daarbij is of [gedaagde] heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben gedaan. Daarbij dienen in aanmerking genomen te worden hetgeen partijen zijn overeengekomen en voorts alle relevante omstandigheden van het geval, daaronder begrepen de toepasselijke regelgeving. Daaronder zijn ook begrepen de bepalingen van de Wte die blijkens de wetsgeschiedenis mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers.
4.4. [eisers] heeft gesteld dat [gedaagde] met het voorstel is gekomen om een deel van een nieuw af te sluiten hypothecaire lening aan te wenden voor de aanschaf van certificaten VastgoedGarant. [eisers] heeft gesteld dat het in de door [gedaagde] met hem besproken mogelijkheden uitsluitend is gegaan over de aankoop van die garantiecertificaten. Alternatieve producten en beleggingen zijn volgens [eisers] niet door [gedaagde] met hem besproken. [eisers] erkent wel dat [gedaagde] brochures van andere producten bij zich had maar stelt dat deze niet zijn besproken en dat de folders niet eens open zijn geweest. [gedaagde] heeft betwist dat andere producten niet zijn besproken maar naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. [gedaagde] heeft bij de beschrijving van zijn werkwijze aangegeven dat hij in gesprekken met klanten altijd een aantal verschillende beleggingsmogelijkheden besprak. Hij heeft echter tevens aangegeven dat hij zich niet kan herinneren of hij dat in dit geval heeft gedaan en uit de door hem overgelegde berekeningen blijkt in ieder geval niet dat berekeningen met andere producten dan de VastgoedGarant certificaten zijn gemaakt. Deze berekeningen zien uitsluitend op VastgoedGarant certificaten. Daarmee heeft [gedaagde] de stelling van [eisers] dat alternatieven niet zijn besproken, onvoldoende betwist. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te stellen dat er wel alternatieven zijn besproken in de zin dat het product VastgoedGarant meer mogelijkheden kent - de looptijd en het moment waarop een aanvang wordt gemaakt met de uitkeringen kunnen verschillen – is een dergelijke bespreking onvoldoende voor de conclusie dat [gedaagde] alternatieve producten heeft besproken.
4.5. [eisers] heeft onbetwist gesteld dat hem is voorgehouden door [gedaagde] dat bij de VastgoedGarant certificaten sprake is van een “gegarandeerde inleg” en dat na de looptijd van de certificaten “een gegarandeerde (hoge) uitbetaling” zou volgen (dagvaarding respectievelijk in 1.4 en 1.8). De hiervoor geciteerde algemene voorwaarden (r.o. 2.12) die door [gedaagde] aan [eisers] zijn overhandigd, spreken ook van een “inleggarantie” en van een gegarandeerd rendement. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] enige kanttekening bij deze mededelingen heeft gemaakt. [gedaagde] stelt uitsluitend dat hij niet beter wist dan dat Assurantiewacht deugdelijke producten op de markt bracht (antwoord punt 7).
4.6. De rechtbank is van oordeel dat de door [gedaagde] verstrekte informatie en inlichtingen over de certificaten concrete aanbevelingen inhielden die door [eisers] als advies beschouwd mochten worden. [gedaagde] heeft er op gewezen dat in de franchiseovereenkomst met Assurantiewacht is bepaald dat de franchisenemer geen adviserende rol speelt in het totstandkomen van overeenkomsten tussen prospects en financiële instellingen. Dat doet aan de voorgaande constatering echter niet af. Prospects kennen de afspraken tussen [gedaagde] en Assurantiewacht niet en bepalend is hoe [gedaagde] zich ten aanzien van die prospects, in dit geval [eisers], (feitelijk) heeft opgesteld. Tegelijkertijd kan in het feit dat de franchiseovereenkomst een verbod bevatte om te adviseren en [gedaagde] dat toch heeft gedaan, juist een aanwijzing gevonden worden dat [gedaagde] zelfstandig opereerde.
4.7. Samengevat is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde], gelet op hetgeen partijen zijn overeengekomen en de relevante omstandigheden, niet de als een goed opdrachtnemer in acht te nemen zorg heeft betracht. Dat leidt zij niet af uit de enkele omstandigheid dat aangenomen moet worden dat [eisers] de ingelegde bedragen niet meer zal terug ontvangen. Dat is een constatering achteraf waaruit nog niet volgt dat aan [gedaagde] ter zake enig verwijt gemaakt kan worden. Naar het oordeel van de rechtbank kan dat verwijt echter wel worden gemaakt op grond van wat hierna (4.8 – 4.15) wordt overwogen.
4.8. [gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat de onderhavige procedure niet wezenlijk afwijkt van de andere procedures die tegen hem zijn gevoerd zoals hiervoor vermeld (r.o. 2.17). Hij heeft voorts als productie overgelegd (bij brief van 5 oktober 2007) het vonnis in de zaak Kloppenburg (HA ZA 06-1235), een van die procedures, dat voor wat betreft de aan [gedaagde] verweten gedragingen en de grondslag van zijn aansprakelijkheid, niet afwijkt van de vonnissen die op dezelfde datum zijn gewezen en evenmin van het geschil dat nu ter beoordeling voorligt.
4.9. Bij gelegenheid van de comparitie in die andere procedures (zie r.o. 4.10 van het hiervoor genoemde vonnis in de zaak Kloppenburg) heeft [gedaagde] verklaard dat hij de brochures voor de VastgoedGarant certificaten heeft gezien en dat hij geen nader onderzoek heeft gedaan. Daarbij valt op dat uit de overgelegde brochure niet blijkt dat tevens een prospectus beschikbaar is gesteld terwijl ook overigens niet is gesteld of gebleken dat een prospectus beschikbaar is gesteld dan wel dat in dit geval geen prospectusplicht gold. [gedaagde] heeft dus geadviseerd over een product waarmee hij niet bekend was en waarover, behalve een summiere brochure en algemene voorwaarden van een Stichting VastgoedGarant, geen aanvullende informatie beschikbaar was. Daarbij is van belang dat [gedaagde] [eisers] niet heeft geïnformeerd over of heeft gewaarschuwd voor het feit dat slechts beperkte informatie beschikbaar was over het door hem aanbevolen product.
4.10. Voorts heeft [gedaagde] in die andere procedures erkend dat hij ook geen nader onderzoek heeft gedaan naar VastgoedGarant. In verband met VastgoedGarant heeft [gedaagde] gesteld dat het ging om een eigen ontwikkeling van Assurantiewacht die werd “gevoerd” door een aparte entiteit. [gedaagde] stelt dat te hebben afgeleid uit de bij dit certificaat behorende algemene voorwaarden. Ook hier geldt dat [gedaagde] niet stelt dat hij nadere informatie heeft gevraagd of dat hij op andere wijze nader onderzoek heeft gedaan.
4.11. [gedaagde] heeft gesteld dat hij niet beter wist dan dat Assurantiewacht deugdelijke producten op de markt bracht (cva punt 7). Waarop [gedaagde] dat vertrouwen baseert en kon en mocht baseren, is de rechtbank echter niet duidelijk geworden. [gedaagde] heeft in die andere procedures verklaard dat hij Assurantiewacht heeft gevraagd naar haar vergunningen en dat zij hem gezegd zou hebben te beschikken over een SER-inschrijving en over een inschrijving om effecten te mogen verhandelen. [gedaagde] heeft echter tevens verklaard dat hij deze vergunning niet heeft ingezien en dat hij zelf ook geen navraag heeft gedaan. De rechtbank acht dat, mede gelet op het summiere karakter van de informatie over VastgoedGarant en de door haar uitgegeven certificaten, onvoldoende. Voor zover deze stelling van [gedaagde] beschouwd zou moeten worden als een beroep op overmacht, gaat dit dan ook niet op.
4.12. [gedaagde] heeft dus (positief) geadviseerd over producten waarover slechts summiere, niet geverifieerde informatie beschikbaar was, verkregen van een onderneming, Assurantiewacht, waarover eveneens slechts summiere, niet geverifieerde informatie bestond, en waarbij het initiatief om dit product aan te bieden voorts afkomstig was van een aparte “entiteit” waarover evenmin informatie beschikbaar was.
4.13. Het gebrek aan voldoende en betrouwbare informatie van [gedaagde] klemt te meer omdat uit de door partijen gestelde gang van zaken volgt dat alle contacten met Assurantiewacht via [gedaagde] zijn gelopen. Er heeft geen informatie-uitwisseling plaatsgevonden tussen Assurantiewacht en [eisers]. Daaraan doet niet af dat Assurantiewacht een rol heeft gespeeld in de totstandkoming van de hypothecaire lening, de verzekering en de toezending van de certificaten. Van een inhoudelijk contact met Assurantiewacht was immers geen sprake. De besluitvorming van [eisers] was dus uitsluitend gebaseerd op de informatie verstrekt door [gedaagde] en dat was [gedaagde] bekend.
4.14. Het handelen van [gedaagde] is voorts in strijd met de toepasselijke voorschriften uit de Wte. Het stond hem hoe dan ook niet vrij om zonder Wte-vergunning te adviseren over specifieke beleggingsproducten. Op basis van de gebleken feiten moet aangenomen worden dat [gedaagde] heeft gehandeld als cliëntenremisier dan wel orderremisier zonder dat hij daartoe was ingeschreven bij de AFM. Dat levert strijd op met artikel 7 Wte Pro. Voor deze constatering is niet van belang of de franchiseovereenkomst met Assurantiewacht [gedaagde] toestond zo te handelen. Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt heeft willen stellen dat hij gebruik kon maken van de inschrijving van Assurantiewacht als cliëntenremisier, geldt dat het ook Assurantiewacht als cliëntenremisier niet vrijstond over specifieke producten te adviseren. Overigens geldt dat [gedaagde] niet kan profiteren van een eventuele inschrijving van Assurantiewacht als cliëntenremisier. [gedaagde] was immers niet in dienst van Assurantiewacht maar werkte voor eigen rekening en risico met een vergoeding die gerelateerd was aan de door zijn toedoen door Assurantiewacht bij derden aangebrachte transacties. Voorts is van belang dat het cliëntenremisiers op grond van het (voormalige) artikel 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte niet vrijstond cliënten bij andere cliëntenremisiers aan te brengen. Dat kon uitsluitend bij – verkort weergegeven – vergunninghoudende effecteninstellingen en beleggingsinstellingen.
4.15. [gedaagde] heeft gewezen op de inwerkingtreding van de Wet Financiële Dienstverlening per 1 mei 2006 en gesteld dat door voor hem ten tijde van de contacten met [eisers] geen vergunningsplicht gold. Dat is, zoals hiervoor is gebleken, feitelijk onjuist.
4.16. [eisers] heeft ten slotte een beroep gedaan op artikel 41 NR Pro. Gelet op de conclusies die reeds uit het voorgaande getrokken kunnen worden, behoeft dit verwijt geen bespreking meer.
4.17. Een en ander tezamen genomen brengt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de zorg die [eisers] van hem als goed opdracht-nemer heeft mogen verwachten. [gedaagde] had in de gegeven omstandigheden niet mogen adviseren tot aankoop van certificaten VastgoedGarant. Dat tekortschieten is voorts aan [gedaagde] toerekenbaar.
Causaal verband en schade
4.18. Deze conclusie brengt mee dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eisers] als gevolg van dat tekortschieten heeft geleden. Dat betekent ook dat het sub 1 gevorderde voor toewijzing gereed ligt. Naar het oordeel van de rechtbank is een verwijzing naar de schadestaatprocedure echter niet noodzakelijk nu [eisers] de door hem gestelde schade (bij brief van 5 oktober 2007) heeft gespecificeerd en toegelicht en [gedaagde] daarop heeft kunnen reageren. De vaststelling van de schade kan dus in het kader van deze procedure plaatsvinden.
4.19. De schadeberekening gaat uit van het bestaan van causaal verband tussen de gestelde schade en de aan [gedaagde] verweten gedragingen waarbij een beroep wordt gedaan op de omkeringregel.
4.20. De rechtbank oordeelt als volgt. Zonder advies van [gedaagde] zou [eisers] geen certificaten VastgoedGarant hebben gekocht. De rechtbank verwerpt daarmee de stelling van [gedaagde] dat indien niet hij [eisers] zou hebben bezocht maar een andere franchisenemer van Assurantiewacht, [eisers] eveneens deze certificaten zou hebben gekocht. Die stelling gaat niet op omdat voor de vaststelling van het causale verband uitsluitend vergeleken wordt met de situatie waarin het schadeveroorzakende feit – lees het advies van [gedaagde] om certificaten aan te kopen – zich niet zou hebben voorgedaan. Aan een beoordeling van het beroep op de omkeringsregel, wat daar ook van zij, komt de rechtbank niet toe.
4.21. Er is dus sprake van een causaal verband tussen de kosten die zijn gemaakt voor de aanschaf van de certificaten en het tekortschieten van [gedaagde]. Daarbij is sprake van een eigen aansprakelijkheid van [gedaagde]. Daaraan doet niet af dat [eisers] mogelijk ook een vordering heeft op (de failliete boedel van) Assurantiewacht en evenmin dat op [XXX] uit hoofde van het hiervoor genoemde (r.o. 2.8) vonnis van de rechtbank in Groningen een verplichting rust om aan [eisers] te vergoeden het bedrag van zijn inleg op de certificaten. Ook de mogelijkheid dat [XXX] mogelijk nog voor andere schade aansprakelijk gehouden kan worden doet niet af aan de aansprakelijkheid van [gedaagde]. Wel is het zo dat de schade van [eisers] afneemt indien en voor zover hij enige betaling van [XXX] ontvangt en dat zijn vordering op [gedaagde] dan dienovereenkomstig zal verminderen.
4.22. Nu er echter (nog) geen concreet vooruitzicht bestaat dat [XXX] aan zijn verplichtingen zal voldoen dan wel de inleg terugbetaald zal worden, beschouwt de rechtbank het bedrag aan inleg als schade.
4.23. De rechtbank gaat bij de berekening van de schade uit van de wettelijke rente die gegenereerd wordt over de ingelegde gelden en zal de opbouw van rendement buiten beschouwing laten. De rechtbank gaat voor de periode waarover rente berekend moet worden in beginsel uit van de datum waarop de inleg aan Assurantiewacht is betaald. Nu [eisers] daarover echter geen mededelingen heeft gedaan, zal zij uitgaan van de data van de uitgifte van de certificaten, dus 23 januari 2004 respectievelijk 23 juni 2004.
4.24. De te ontvangen schadevergoeding stelt [eisers] in staat om desgewenst het extra deel van de hypothecaire lening dat destijds is aangewend voor de aankoop van de certificaten VastgoedGarant, af te lossen.
4.25. De nieuwe hypothecaire lening is voor een hoger bedrag afgesloten dan de oude lening. Dat verschil kan deels verklaard worden uit de aanschaf van een levensverzekering bij Cardiff voor een bedrag van EUR 13.973,79. [eisers] heeft onbetwist gesteld dat hij er van uitging dat de hypotheek bij BLG zoals [gedaagde] hem heeft geadviseerd, tezamen met de verzekering bij Cardiff een “package deal” was en dat hij daarom, hoewel hij eerder geen levensverzekering had, is overgegaan tot het afsluiten van een levensverzekering. Daarmee staat als onbetwist vast dat de aanschaf van de levensverzekering het directe gevolg is van de advisering van [gedaagde]. [eisers] heeft echter ook profijt van de levensverzekering en uit de schadeopstelling van 5 oktober 2007 waarin [eisers] stelt dat hij in de toekomst een nieuwe levensverzekering nodig heeft, leidt de rechtbank af dat [eisers] hecht aan een levensverzekering en deze dus wil handhaven. Nu [eisers] niet heeft gesteld dat hij met de door [gedaagde] geadviseerde verzekering van Cardiff minder goed uit is dan hij elders mogelijk was geweest, heeft hij onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat mogelijk sprake is van schade en ter zake nader bewijs op te dragen. Dit deel van de vordering zal dus worden afgewezen.
4.26. Dat geldt ook voor de bedragen die [eisers] opvoert in verband met de door hem afgesloten hypothecaire lening. [eisers] heeft gesteld dat hij een hypotheek had met hoge maandlasten en dat hij de mogelijkheden wilde onderzoeken om deze te verlagen. Pas daarna is [gedaagde] ten tonele verschenen en met voorstellen gekomen. Het afsluiten als zodanig, en dus ook de daarmee gemoeide kosten, kan daarom niet aan [gedaagde] worden toegerekend. De nieuwe hypotheek is voor een hoger bedrag afgesloten dan de oorspronkelijke. Het verschil is deels terug te voeren op de aanschaf van de certificaten, deels op de kosten van de levensverzekering en deels omdat [eisers] ook wilde verbouwen. Onduidelijk is of daarmee het gehele verschil is verklaard. Het had op de weg van [eisers] gelegen om die duidelijkheid te verschaffen. Dat brengt mee dat [eisers] ter zake van het verband tussen de aan [gedaagde] verweten gedragen en de schade geleden als gevolg van het afsluiten van een hogere hypotheek onvoldoende heeft gesteld.
4.27. De vordering tot vergoeding van de kosten voor juridische bijstand, die niet (gemotiveerd) is betwist, ligt voor toewijzing gereed voor zover deze zich beperkt tot de buitengerechtelijke incassokosten berekend conform het rapport Voorwerk II, dus, uitgaande van het bedrag dat nu in hoofdsom zal worden toegewezen, tot een bedrag van EUR 1.158,00.
4.28. Samengevat liggen de volgende posten voor toewijzing gereed:
- certificaat VastgoedGarant EUR 12.000,00
- wett. rente met ingang van 23-1-04 p.m
- certificaat VastgoedGarant 9.000,00
- wett. rente met ingang van 23-6-04 p.m.
- kosten cf Voorwerk II 1.158,00
Totaal EUR 22.158,00 + p.m.
4.29. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot op basis van het toegewezen bedrag (hoofdsom plus rente) de proceskosten aan de zijde van [eisers] als volgt:
- dagvaarding 84,31
- vast recht 575,00
- salaris procureur 1.447,50 (2,5 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 2.106,81
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van
EUR 21.000,00 (eenentwintigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over EUR 12.000,00 over de periode 23 januari 2004 – 22 juni 2004 en over een bedrag van
EUR 21.000,00 met ingang van 23 juni 2004 tot de dag van volledige betaling, onder aftrek van al hetgeen [eisers] als benadeelde partij heeft ontvangen van [XXX],
5.2 veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van
EUR 1.158,00,
5.3 veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 2.106,81,
5.4 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. M.J. Blaisse en F.M.A ’t Hart en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2008.