Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 159535 / HA ZA 07-1356
Vonnis van 23 april 2008
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
BRASSERIE D'ACHOUFFE N.V.,
gevestigd te (B6666) Houffalize, België,
2. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
DUVEL MOORTGAT N.V.,
gevestigd te (B2870) Puurs, België,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
procureur mr. A.T. Bolt,
advocaat mr. C.A.M. van Eeuwijk te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE KIKVORSCH B.V.,
gevestigd te Deest,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur mr. J.A.M.P. Keijser,
advocaat mr. A.J.H. Rutten te Nijmegen.
Partijen zullen hierna D'Achouffe, Duvel Moortgat en De Kikvorsch genoemd worden. Eiseressen zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als De Brouwerijen.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis in hoofdzaak en in incident van 5 december 2007 (verder: het tussenvonnis)
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende vermindering van eis van 27 februari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 12 maart 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De rechtbank volhardt bij wat zij in het tussenvonnis heeft vastgesteld en overwogen.
2.2. D'Achouffe en Duvel Moortgat zijn in België gevestigde vennootschappen die beide de werkzaamheden van een brouwerij uitoefenen. De Kikvorsch drijft een groothandel in alcoholische dranken, met name in bier. Duvel Moortgat heeft op 6 september 2006 (de aandelen van) D'Achouffe overgenomen.
2.3. De Kikvorsch heeft vanaf 1993 bier van D'Achouffe gedistribueerd in Nederland.
2.4. Op 9 oktober 2003 heeft D'Achouffe aan De Kikvorsch schriftelijk medegedeeld dat zij een samenwerkingsovereenkomst was aangegaan met een andere groothandel, De Brouwketel B.V. (verder: De Brouwketel), dat zij haar handelsbetrekkingen met De Kikvorsch opzegde en dat De Kikvorsch de producten van D'Achouffe bij De Brouwketel zou kunnen afnemen. Bij brief van 29 oktober 2003 heeft De Kikvorsch bezwaar gemaakt tegen het opzeg¬gen van de handelsbetrekkingen en een schadevergoeding gevorderd. Tussen partijen is ver¬vol¬gens overleg gevoerd. Dit overleg heeft niet geleid tot een schriftelijke overeenkomst. Er is tussen D'Achouffe en De Kikvorsch wel afgesproken dat D'Achouffe gedurende nog 4 maanden aan De Kikvorsch zou leveren en dat De Kikvorsch aansluitend gedurende een bepaalde periode tegen “speciale condities” bier zou kunnen afnemen via De Brouwketel.
2.5. D'Achouffe is na de voornoemde periode van 4 maanden gestopt met het leveren van haar bier aan De Kikvorsch. De Kikvorsch heeft daar niet nader op gereageerd. Zij heeft bier van D'Achouffe afgenomen via De Brouwketel. De afgesproken “speciale condities” zijn ook na de afgesproken termijn blijven gelden.
2.6. D'Achouffe en De Kikvorsch zijn in overleg met elkaar getreden over het opnieuw opstarten van een distributierelatie. Vanaf 1 mei 2005 is De Kikvorsch weer het bier van D'Achouffe gaan distribueren. In een mailwisseling van 20 tot en met 23 mei 2005 zijn de tussen partijen geldende afspraken vastgelegd.
2.7. Van de tussen D'Achouffe en De Kikvorsch geldende overeenkomst (verder: de distributieovereenkomst) maakten onder meer de volgende afspraken deel uit:
- Het bier van D'Achouffe werd in Nederland enkel door De Kikvorsch en het bedrijf “Bier & Co” gedistribueerd. Ten aanzien van het biersoort “La Chouffe” had De Kikvorsch de exclusieve distributierechten voor verkoop in flessen en Bier & Co voor de verkoop in vaten.
- Het was de bedoeling dat D'Achouffe op enig moment voor de Nederlandse markt een als “man van Achouffe” aangeduide persoon zou aanstellen, die een aantal, met de distributie samenhangende, taken zou verrichten. Tot die tijd werden die taken uitgevoerd door de beide distributeurs die daarvoor van D'Achouffe een korting kregen op de afnameprijs.
- D'Achouffe verricht zelf in Nederland geen commerciële activiteiten.
- Voor de totale omzet van “La Chouffe” in Nederland kent D'Achouffe een bonus toe van € 0,10 per liter, te verdelen tussen beide distributeurs (verder te noemen: de bonus). Over de bonus schrijft D'Achouffe in haar mail aan De Kikvorsch van 21 mei 2005:
Tot 6000 HL (600.000 liter) zal van deze reservering 34% worden uitgekeerd aan Bier & Co en 66% aan De Kikvorsch. We gaan er vanuit dat creditnota binnen 6 dagen na afloop van het kalenderjaar wordt verzonden ivm jaarafsluiting. Als u de voorkeur geeft aan periodieke of halfjaarlijkse creditering vernemen we dit gaarne.
- Voor door De Kikvorsch afgenomen bier werd haar door D'Achouffe een promotie¬ver¬goed¬ing toegekend van € 0,0744 per liter. Deze vergoeding mocht echter slechts gebruikt worden voor het kopen van promotieartikelen bij D'Achouffe.
- De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd.
2.8. De in r.ov. 2.7. genoemde “man van Achouffe”is nooit aangesteld.
2.9. De producten van Duvel Moortgat worden in Nederland gedistribueerd door het samenwerkingsverband - waarin Duvel Moortgat zelf participeert - BSB te Raamsdonkveer (verder: BSB). Duvel Moortgat belevert alleen Inbev Nederland via De Kikvorsch.
2.10. Na de overname van D'Achouffe is De Kikvorsch medegedeeld dat de relatie met De Kikvorsch zou worden beëindigd en dat de bieren van D'Achouffe om redenen van efficiency voortaan via BSB zouden worden gedistribueerd. D'Achouffe heeft De Kikvorsch dit schriftelijk bevestigd / medegedeeld, bij brief van 27 oktober 2006, waarin voorts, voor zover hier van belang, staat vermeld:
Hoewel wij U reeds enkele weken geleden mondeling van onze beslissing op de hoogte hebben gebracht zullen wij vanaf heden nog een opzeggingstermijn van drie maanden eerbiedigen zodat U nog tot 31 januari 2007 de bieren van Brasserie d’Achouffe bij ons tegen de thans bestaande condities zal kunnen blijven betrekken.
Vanaf 1 februari 2007 zal U de bieren van Brasserie D’Achouffe kunnen aankopen bij BSB te Raamsdonkveer conform de bij hen geldende condities en leveringsvoorwaarden.
2.11. Vanaf september 2006 heeft De Kikvorsch D'Achouffe niet meer betaald voor het haar geleverde bier.
2.12. Op 10 januari 2007 heeft De Kikvorsch van De Brouwerijen de leveringscondities voor afname bij BSB ontvangen. De Kikvorsch wordt door BSB geen korting verleend.
2.13. Op 17 januari 2007 heeft D'Achouffe een levering aan De Kikvorsch geweigerd.
2.14. Op 18 januari 2007 heeft D'Achouffe De Kikvorsch ingebreke gesteld en gesommeerd om binnen acht dagen € 101.026,88 aan achterstallige betaling te voldoen.
2.15. D'Achouffe heeft in januari 2007 aan De Kikvorsch de omzetgegevens over 2006 gestuurd, aan de hand waarvan is berekend dat De Kikvorsch over 2006 aan bonus € 47.100,00 toekwam en aan “tapvergoeding” € 10.014,00. De Kikvorsch heeft D'Achouffe voor deze vergoedingen op 24 januari 2007 een factuur gestuurd van € 57.114,00.
2.16. Op 16 februari 2007 heeft D'Achouffe De Kikvorsch een creditnota gestuurd voor de bonus en de tapvergoeding over januari 2007, ten bedrage van € 5.308,33.
2.17. Op 13 maart 2007 heeft D'Achouffe De Kikvorsch een ingebrekestelling gestuurd voor een betalingsachterstand van € 41.994,56 (een bedrag van € 99.108,56, verminderd met het in r.ov. 2.15 genoemde bedrag van € 57.114,00).
2.18. Duvel Moortgat heeft bewerkstelligd dat de leveranties van haar producten aan De Kikvorsch via BSB vanaf 16 maart 2007 zijn stopgezet.
2.19. Duvel Moortgat heeft Inbev medegedeeld dat De Kikvorsch door haar niet meer werd beleverd vanwege betalingsproblemen.
2.20. Op 9 augustus 2007 heeft De Kikvorsch per bank € 41.567,53 aan D'Achouffe overgemaakt.
3. Het geschil
in conventie
3.1. De Brouwerijen vorderen samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat de distributieovereenkomst tussen D'Achouffe en De Kikvorsch rechtsgeldig is opgezegd en door D'Achouffe is beëindigd per 31 januari 2007;
b. voor recht verklaart dat De Brouwerijen noch ten aanzien van de distributie¬overeen¬komst, noch uit andere hoofde schadevergoeding verschuldigd zijn aan De Kikvorsch;
c. De Kikvorsch te veroordelen tot betaling van € 41.994,56, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Bij conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende vermindering van eis van 27 februari 2008 hebben De Brouwerijen de hiervoor sub c. genoemde vordering verminderd in de zin dat de gevorderde hoofdsom is verlaagd met het door De Kikvorsch voldane bedrag van € 41.567,53 tot € 427,03, met handhaving van de gevorderde rente en kosten.
3.3. De Kikvorsch voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. De Kikvorsch vordert samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. ten aanzien van D'Achouffe
primair
d. voor recht verklaart dat de opzegging van de distributieovereenkomst door D'Achouffe nietig is;
e. D'Achouffe veroordeelt om aan De Kikvorsch een nader bij staat op te maken vergoeding te betalen voor schade ten gevolge van de handelswijze van D'Achouffe in de periode oktober 2006 tot en met augustus 2007;
f. D'Achouffe veroordeelt om haar product La Chouffe in flessen exclusief in Nederland te dis¬tribueren via De Kikvorsch, onder de gebruikelijke voorwaarden, onder dreiging van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding voor elke dag dat die overtreding voortduurt;
subsidiair
g. voor recht verklaart dat de distributieovereenkomst door D'Achouffe onrechtmatig is opgezegd en dat D'Achouffe daardoor ten opzichte van De Kikvorsch schadeplichtig is;
h. voor recht verklaart dat D'Achouffe in de periode oktober 2006 tot en met 1 februari 2007 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de distributieovereenkomst en daardoor schadeplichtig is;
i. D'Achouffe veroordeelt om aan De Kikvorsch een nader bij staat op te maken vergoeding te betalen voor schade ten gevolge van de onrechtmatige opzegging van de distributie¬over¬een¬komst en de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de distributieovereenkomst, vermeerderd met rente;
II. ten aanzien van Duvel Moortgat
j. voor recht verklaart dat Duvel Moortgat onrechtmatig heeft gehandeld door de leverantie van haar producten stop te zetten en de belangrijkste relaties van De Kikvorsch daarover te infomeren onder de mededeling dat dit te maken had met betalingsproblemen van De Kikvorsch;
k. Duvel Moortgat veroordeelt om aan De Kikvorsch een nader bij staat op te maken vergoeding te betalen, vermeerderd met rente;
l. Duvel Moortgat veroordeelt om, binnen 24 uur na betekening van het vonnis, aan al degenen aan wie zij heeft medegedeeld dat de leverantie van haar producten aan De Kikvorsch was stopgezet in verband met betalingsproblemen een rectificatie te verzenden onder dreiging van een dwangsom van € 10.000,00 per dag per overtreding;
een en ander met veroordeling van De Brouwerijen in de kosten van de procedure.
3.5. De Brouwerijen voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
ten aanzien van de opzegging van de distributieovereenkomst.
4.1. De vordering over en weer van De Brouwerijen en De Kikvorsch sub a., b. d. e. f. g., i. en, als de rechtbank de stellingen van De Kikvorsch goed begrijpt, k. zien allen (mede) op de vraag of de distributieovereenkomst door D'Achouffe rechtsgeldig en rechtmatig is opgezegd, of daarbij de juiste termijn in acht is genomen en of D'Achouffe De Kikvorsch daarbij een schadevergoeding verschuldigd is.
4.2. Nu partijen geen rechtskeuze zijn overeengekomen dienen deze vragen op grond van artikel 4, lid 1 en 2 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) te worden beoordeeld naar het Nederlandse recht. Immers, De Kikvorsch is gevestigd in Nederland en geldt ten aanzien van de distributieovereenkomst als kenmer¬ken¬de prestant. Nu alle door De Kikvorsch op grond van de distributieovereenkomst te verrichten commerciële- verkoop- en promotieactiviteiten zich kennelijk in Nederland afspeelden kan niet gezegd worden dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een ander land.
4.3. De vraag of een voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomst, zoals de distributie¬overeenkomst, opzegbaar is, en dus of in dit geval de opzegging door D'Achouffe het door haar beoogde rechtsgevolg heeft gehad, dient bij gebrek aan een contractuele regeling te worden beoordeeld aan de hand van de redelijkheid en de billijkheid. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (zie HR 21 april 1995 Kakkenberg/ Kakkenberg en HR 3 december 1999 Latour/De Bruijn).
4.4. De rechtbank is van oordeel dat geen van de door De Kikvorsch aangevoerde feiten en omstan¬digheden, waaronder hetgeen in r.ov. 2.2. tot en met 2.8 is weergegeven over de wijze van totstandkoming van de distributieovereenkomst en over de inhoud van de tussen partijen geldende afspraken, afzonderlijk of in samenhang bezien met zich brengt dat de distributieovereenkomst door D'Achouffe niet kon worden opgezegd. Uit die feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat er bijvoorbeeld dusdanige verwachtingen zijn geschapen of dat de belangen van De Kikvorsch afgezet tegen die van D'Achouffe zo groot waren, dat iedere mogelijkheid tot opzegging, tegen welke termijn dan ook, naar redelijkheid en billijkheid zou moeten worden uitgesloten.
4.5. Dit oordeel neemt niet weg dat bij die opzegging een redelijke termijn in acht moet worden genomen. Bij de beoordeling welke termijn redelijk is moeten opnieuw alle om¬stan¬dig¬heden van het geval worden betrokken en de wederzijdse belangen van partijen worden afgewogen.
4.6. Een van de aspecten die daarbij een rol spelen is de duur van de distributie¬verhou¬ding. In dit verband stelt De Kikvorsch dat zij vanaf 1993 tot 2007, met een pauze van ongeveer een jaar, 14 jaar lang producten van De Kikvorsch op de Nederlandse markt heeft gedistri¬bueerd. De Brouwerijen voeren aan dat de eerdere distributieverhouding in 2003 is opgezegd, zodat deze bij de vaststelling van een redelijke opzegtermijn van geen belang is. De door haar uiteindelijk bij brief van 27 oktober 2006 opgezegde overeenkomst liep, aldus De Brouwerijen, vanaf 1 mei 2005, dus op dat moment pas 1,5 jaar.
4.7. De rechtbank is van oordeel dat de vanaf 1993 lopende distributieovereenkomst inderdaad na het verloop van de opzegtermijn van vier maanden per eind 2003 / begin 2004 door opzegging is beëindigd. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou volgen dat de overeenkomst destijds op grond van de in r.ov. 4.3. genoemde criteria niet opzegbaar was. Ter comparitie heeft De Kikvorsch erkend dat, toen D'Achouffe had besloten over te stappen naar De Brouwketel, de in r.ov. 2.4. genoemde afspraken zijn gemaakt over de op¬zeg¬termijn en speciale afnamecondities voor De Kikvorsch bij de Brouwketel. Deze afspraken zijn gemaakt “om de overgang zo goed mogelijk te regelen”. Daarbij heeft De Kikvorsch erkend dat zij er nooit werk van heeft gemaakt dat er in haar ogen nooit een “sluitende regeling is getroffen”. Zij stelt dit niet te hebben gedaan omdat zij via informele kanalen had gehoord dat de relatie tussen D'Achouffe en De Brouwketel niet lang zou duren. Dit laatste doet er niet aan af dat in de gegeven omstandigheden het oordeel gerechtvaardigd is dat opzegging door D'Achouffe effect heeft gehad. Dat de distributieovereenkomst van mei 2005 een nieuwe overeenkomst is, blijkt ook uit het feit dat - door De Kikvorsch niet is betwist dat - deze in zoverre van de oude regeling afweek dat D'Achouffe in 2003 voor de Nederlandse markt gebruik maakte van 4 distributeurs en in 2005 nog maar van 2.
Het vorenstaande betekent niet dat het bestaan van de oude distributieovereenkomst geen aspect is, zij het van beperkt gewicht, dat bij de bepaling van een redelijke opzegtermijn voor de nieuwe distributieovereenkomst moet worden meegewogen.
4.8. Een andere factor die bij het vaststellen van een redelijke opzegtermijn moet worden meegewogen is de stelling van De Kikvorsch dat zij in verband met het opstarten/her¬vat¬ten van de distributieactiviteiten en het vooruitzicht, althans haar verwachting, dat er tussen haar en D'Achouffe een langdurige relatie zou bestaan, investeringen heeft gedaan. Deze investe¬ringen bestonden uit de kos¬ten van het mobiliseren van haar commerciële apparaat, bijvoor¬beeld door het bezoeken van slijters en supermarkten, het drukken van folders en het ont¬wik¬kelen van nieuwe ver¬pak¬kingen. De Kikvorsch stelt dat zij voor de distributie van D'Achouffe meer activiteiten moest verrichten dan voor het gemiddelde biermerk, omdat D'Achouffe in Nederland zelf geen promotionele en commerciële activiteiten uitvoerde. De vergoedingen die zij van D'Achouffe kreeg voor haar diensten waren niet kostendekkend. De Kikvorsch moest immers een extra investering doen omdat er een achterstand was ontstaan in de periode dat De Brouwketel distributeur was. Anderzijds stelt De Kikvorsch dat de kosten van de voornoemde commerciële activiteiten ongeveer € 15,00 tot € 25,00 per hectoliter bedroegen, wat, volgens haar, gelijk is aan de gemiddelde kosten van commerciële activiteiten voor andere bieren.
De Kikvorsch voert voorts aan dat haar activiteiten hebben geleid tot een omzetstijging: in de maanden januari tot en met oktober 2005 werd door De Kikvorsch 2908 hectoliter La Chouffe verkocht, in dezelfde maanden in 2006 was dat opgelopen tot 3456 hectoliter, een stijging van 18%.
4.9. De Brouwerijen betwisten dat De Kikvorsch bijzondere investeringen heeft gedaan of meer kosten heeft moeten maken dan de normale, lopende promotionele/commerciële kosten die een distributeur ook in zijn eigen belang moet maken ten behoeve van de wederverkoop. Het verrichten van klantenbezoeken en promotie is het dagelijks werk van vertegen¬woor¬digers van De Kikvorsch, teneinde het gehele assortiment te promoten. De Kikvorsch heeft volgens D'Achouffe in het geheel geen specifiek op de bieren van D'Achouffe gerichte marketing¬acti¬vi¬teiten verricht. De omzetstijging van La Chouffe is, aldus D'Achouffe, niet te danken aan activiteiten van De Kikvorsch, maar het gevolg van de autonome toenemende populariteit van Belgische bieren in Nederland. Ook tussen 2003 en 2005 is de omzet van La Chouffe gegroeid. D'Achouffe wijst er voorts op dat uit de door De Kikvorsch overgelegde omzetstaten welis¬waar blijkt dat de omzet van La Chouffe via De Kikvorsch tussen 2005 en 2006 met 18% is gestegen, maar ook dat de totale omzet van La Chouffe in Nederland in diezelfde periode met 24% is gestegen. De omzetstijging via De Kikvorsch bleef dus, aldus D'Achouffe, juist achter bij de autonome omzetgroei.
4.10. De rechtbank is, na afweging van de door partijen aangevoerde omstandigheden en van de wederzijdse belangen, waarbij als belang van D'Achouffe geldt het niet betwiste effi¬ci¬en¬cyvoordeel dat zij heeft door het na de overname door Duvel Moortgat bundelen van de Nederlandse verkoopactiviteiten, van oordeel dat een opzegtermijn van drie maanden niet on¬redelijk is. De rechtbank betrekt daarbij nadrukkelijk de relatief korte looptijd van de distribu¬tie¬overeen¬komst. De eerdere distributieovereenkomst, die in 2003 is opgezegd, speelt daarbij, zoals overwogen, slechts een beperkte rol. De rechtbank is voorts van oordeel dat De Kikvorsch onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij dusdanige investeringen heeft moeten maken dat dit een langere opzegtermijn zou rechtvaardigen, of dat de eventuele opstartkosten in de tot 31 januari 2007 een jaar en negen maanden durende verkoopperiode niet zijn terugverdiend. Nu zij de door haar gestelde extra kosten niet met cijfers, stukken, concrete voorbeelden of andere concrete feiten of omstandigheden heeft onderbouwd en zij zelf ook stelt dat die kosten per hectoliter voor D'Achouffe niet hoger waren dan de gemiddel¬de kosten voor andere bieren, komt de rechtbank op dit punt aan bewijslevering niet toe.
Voorts acht de rechtbank van belang dat De Kikvorsch niet gemotiveerd heeft betwist dat de distributie van de bieren van D'Achouffe slechts een relatief klein deel van haar activiteiten uitmaakte. De nog door De Kikvorsch aangevoerde omstandigheid dat D'Achouffe feitelijk al voor de door haar aangezegde einddatum (31 januari 2007) de leveringen heeft stopgezet (te weten 17 januari 2007) is niet van belang voor de vraag of de door D'Achouffe gebruikte opzegtermijn redelijk is. De vraag of deze eerdere leveringsstop een tekortkoming oplevert die D'Achouffe schadeplichting maakt komt hierna vanaf r.ov. 4.13 aan de orde.
4.11. Het oordeel dat de opzegtermijn niet te kort is geweest, betekent nog niet zonder meer dat de redelijkheid en billijkheid niet met zich kunnen brengen dat D'Achouffe vanwege de opzegging aan De Kikvorsch een schadevergoeding verschuldigd is (HR 21 juni 1991, Mattel/Borka). Daarvoor zouden dan echter wel bijzondere feiten en omstandigheden moeten zijn gesteld of gebleken. Zoals overwogen is niet komen vast te staan dat De Kikvorsch - al dan niet op instigatie van D'Achouffe - bijzondere investeringen heeft gedaan die niet in de looptijd van de overeenkomst waren terug te verdienen. Andere feiten of omstandigheden die voor een schadevergoeding reden zouden kunnen zijn, zijn niet gesteld of gebleken.
4.12. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van De Brouwerijen sub a voor toewijzing gereed ligt terwijl de reconventionele vorderingen sub d, f en g, afgewezen zullen moeten worden. De rechtbank overweegt dat, anders dan De Kikvorsch stelt, ook Duvel Moortgat belang heeft bij de sub a gevorderde verklaring voor recht, nu uit de overgelegde correspondentie blijkt dat De Kikvorsch Duvel Moortgat medeverantwoordelijk en schade¬plichtig achtte voor de gestelde onrechtmatige opzegging van de distributie¬overeenkomst en het vervolgens stoppen van de bierlevering. De toewijsbaarheid van de vorderingen over en weer sub b, e en i komt hierna nog nader aan de orde.
ten aanzien van het stoppen van de leveringen door D'Achouffe per 17 januari 2007
4.13. De Kikvorsch stelt dat D'Achouffe tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de distributieovereenkomst door op 17 januari 2007 te weigeren De Kikvorsch te beleveren. Zij vordert (in de reconventionele vordering sub e, h, en i) een vergoeding voor de door haar daardoor geleden schade.
4.14. Nu dit onderdeel van de vorderingen van De Kikvorsch ook voortvloeit uit (de leve¬rings¬verplichting van D'Achouffe op grond van) de distributieovereenkomst dient ook de toewijsbaarheid daarvan op grond van hetgeen is overwogen in r.ov. 4.2. te worden beoordeeld naar Nederlands recht.
4.15. Aangezien de distributieovereenkomst tot 1 februari 2007 doorliep, was D'Achouffe ge¬houden De Kikvorsch tot die datum te blijven beleveren. De Brouwerijen stellen echter, zo be¬grijpt de rechtbank, dat D'Achouffe de leveringen mocht opschorten, omdat De Kikvorsch haar sinds september 2006 niet meer had betaald, waardoor een forse betalingsachterstand was ontstaan.
De Kikvorsch betwist dat er sprake was van een betalingsachterstand, althans zij stelt dat de bonus die D'Achouffe haar moest betalen (€ 57.114,00), die per begin januari opeisbaar was, hoger was dan de begin januari openstaande rekeningen (per 1 januari 2007 € 44.231,35, aldus De Kikvorsch), zodat die rekeningen, na een beroep op verrekening door De Kikvorsch, geheel teniet waren gegaan.
De Brouwerijen brengen daar op hun beurt weer tegenin dat:
a) het recht van De Kikvorsch op bonus op 17 januari 2007 nog niet opeisbaar was;
b) De Kikvorsch D'Achouffe geen verrekeningsverklaring heeft gestuurd;
c) het totaal van de openstaande vorderingen per 1 januari 2007 € 101.000,00 bedroeg en volledig opeisbaar was. Ook ná de gestelde verrekening stond op het moment van de opschorting, op 17 januari 2007, een opeisbare vordering van D'Achouffe open.
4.16. De Kikvorsch heeft het beroep op opschorting van D'Achouffe niet anders betwist dan te stellen dat er op 17 januari 2007 geen achterstand in betaling bestond. Met name heef zij niet betwist dat D'Achouffe haar over de volgens D'Achouffe achterstallige betalingen heeft aangeschreven en haar heeft medegedeeld niet verder te willen leveren vanwege die achterstand. Er dient derhalve te worden vastgesteld of er sprake was van een achterstand.
4.17. Gelet op de betwisting van De Kikvorsch ligt de bewijslast van de stelling van De Brouwerijen, dat per 1 januari 2007, althans per 17 januari 2007 een totaal van € 101.000,00, althans meer dan het door De Kikvorsch erkende bedrag van € 44.231,35, aan facturen voor het gelever¬de bier opeisbaar was, bij D'Achouffe. Het verschil tussen de door partijen genoemde bedragen zit mogelijk voor een groot deel in het verschil in de door partijen respectievelijk genoemde betalingstermijn. D'Achouffe stelt dat 30 dagen was overeengekomen, De Kikvorsch noemt een termijn van 45 dagen. D'Achouffe zal worden opgedragen bewijs te leveren van het door haar gestelde opeisbare bedrag per 17 januari 2007 (de door haar overgelegde overzichten zijn, voor zover zonder nadere toelichting te begrijpen, daartoe onvoldoende) waarbij zij de vraag welke betalingstermijn gold zal moeten betrekken.
4.18. Echter, ook indien op 17 januari 2007 “slechts” het door De Kikvorsch erkende bedrag van € 44.231,35 opeisbaar was, is dit voldoende rechtvaardiging voor opschorting, tenzij De Kikvorsch dit succesvol heeft verrekend met het hem toekomende bonusbedrag.
De bewijslast van de stelling van De Kikvorsch, dat zij per 1 januari 2007, althans 17 januari 2007, van D'Achouffe het bonusbedrag van € 57.114,00 - waarvan de hoogte niet is betwist - kon opeisen, ligt bij haar. Het in r.ov. 2.7. aangehaalde mailbericht van D'Achouffe van 21 mei 2005 is echter voor de rechtbank reden om vooralsnog, behoudens tegenbewijs, aan te nemen dat de bonus al vanaf 6 dagen na het jaareinde, dus vóór 17 januari 2007 opeisbaar was. D'Achouffe zal tot het leveren van tegenbewijs worden toegelaten.
De Kikvorsch dient te bewijzen dat zij aan D'Achouffe vóór 17 januari 2007 heeft verklaard haar schuld met de bonus te verrekenen, waartoe de rechtbank haar een bewijsopdracht geeft.
De rechtbank overweegt dat de voornoemde bewijsopdrachten zich lijken te lenen voor schriftelijke bewijsvoering.
4.19. Aan de hand van de uitkomsten van voornoemde bewijsopdrachten zal de rechtbank beoordelen of D'Achouffe gerechtigd was de levering op te schorten tot de achterstanden zouden zijn ingelopen. Indien dit het geval is levert de leveringsstop geen te¬kort¬koming op en zullen de op deze gestelde tekortkoming gegronde vorderingen moeten worden afgewezen. Verdere beslissingen op dit punt zullen worden aangehouden tot na de bewijslevering.
ten aanzien van de overige gestelde tekortkomingen en onrechtmatige gedragingen van D'Achouffe
4.20. De Kikvorsch heeft voorts nog aangevoerd dat D'Achouffe in haar verplichtingen is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, door vanaf 27 oktober 2006 de afnemers van De Kikvorsch, waaronder Inbev, rechtstreeks te benaderen, te bezoeken en te berichten “dat De Kikvorsch het veld zou ruimen”, waardoor D'Achouffe de klantenkring van De Kikvorsch heeft ingepikt en afgetroggeld. D'Achouffe betwist dat zij de klantenkring van De Kikvorsch op een jegens De Kikvorsch onrechtmatige wijze heeft benaderd.
4.21. Aangezien de door De Kikvorsch als onrechtmatig bestempelde gedragingen van D'Achouffe kennelijk zien op de Nederlandse klantenkring van De Kikvorsch, deze zich kennelijk geheel of grotendeels in Nederland hebben afgespeeld, de gestelde effecten zich ook in Nederland zouden hebben afgespeeld en een sterke band met een andere rechtsverhouding dan de distributieovereenkomst gesteld noch gebleken is, dient de vordering ook als zij wordt gebaseerd op een verbintenis uit onrechtmatige daad op grond van artikel 3 (en eventueel artikel 5) van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad te worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht.
4.22. Of het tijdens of na de looptijd van een distributieovereenkomst benaderen van de klanten van een distributeur een tekortkoming oplevert of onrechtmatig is hangt, behalve van de inhoud van de distributieovereenkomst, af van de overige concrete omstandigheden, zoals of dit benaderen stelselmatig gebeurde, op welke wijze dit gebeurde en wat de (kennelijke) bedoeling daarvan was. De Kikvorsch heeft haar stelling dat D'Achouffe haar klanten benaderde en inpikte echter in het geheel niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd zodat de vordering op dit onderdeel reeds om die reden afgewezen moet worden. De stelling dat D'Achouffe De Kikvorsch zou hebben afgeschilderd als een onbetrouwbare, slecht betalende handelspartner, wordt door D'Achouffe betwist. De Kikvorsch heeft ook deze stelling niet verder uitgewerkt en heeft daar evenmin gesubstantieerd bewijs van aangeboden, zodat deze eveneens wordt verworpen.
4.23. De Kikvorsch stelt verder dat D'Achouffe is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst nu zij is gestopt met het verzenden van maandelijkse omzetstaten, waardoor De Kikvorsch geen overzicht had van de haar toekomende bonus. Nu De Kikvorsch echter niet gemotiveerd heeft gesteld waarop die verplichting zou zijn gebaseerd wordt ook deze stelling als onvoldoende gemotiveerd verworpen.
4.24. De Kikvorsch stelt voorts dat D'Achouffe is tekortgeschoten in haar verplichtingen nu zij De Kikvorsch pas op 10 januari 2007 en daarmee niet tijdig de condities heeft verstrekt waaronder De Kikvorsch bij BSB de bieren van D'Achouffe zou kunnen afnemen. De Kikvorsch heeft ook hierbij niet onderbouwd waar de verplichting van D'Achouffe om die condities (eerder dan op 10 januari 2007) te verstrekken op is gebaseerd, noch waarom zij die niet zelf bij BSB kon opvragen. Voor zover de rechtbank uit de stellingen van De Kikvorsch afgelegd ter comparitie moet afleiden dat D'Achouffe volgens De Kikvorsch gehouden was om te bewerkstelligen dat voor haar bij BSB speciale kortingen of condities zouden gelden, is deze stelling evenmin afdoende met feiten of omstandigheden onderbouwd.
ten aanzien van de gestelde onrechtmatige gedragingen van Duvel Moortgat
4.25. Voor zover De Kikvorsch stelt dat Duvel Moortgat onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij D'Achouffe heeft aangezet tot de onrechtmatige opzegging van de distributie¬over¬eenkomst of tot tekortkomingen in deze overeenkomst, wordt ook deze stelling verworpen. Ten aanzien van de opzegging verwijst de rechtbank naar r.ov. 4.1 tot en met 4.12, waaruit volgt dat de opzegging van de distributieovereenkomst niet onrechtmatig was. De Kikvorsch heeft voorts geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat Duvel Moortgat D'Achouffe heeft aangezet tot tekortkomingen in haar verplichtingen uit de distributieovereenkomst. De rechtbank laat op dit punt - ook al om niet vooruit te lopen op de in r.ov. 4.16 opgedragen bewijslevering - in het midden of er van tekortkomingen sprake was.
4.26. De Kikvorsch stelt verder dat Duvel Moortgat zich jegens haar onrechtmatig heeft gedragen door per 19 maart 2007 de leveringen van haar producten aan De Kikvorsch via BSB te laten stoppen. Dit zou gebeurd zijn, onder het valse voorwendsel, althans met als ten onrechte opgegeven reden, dat er een betalingsachterstand zou zijn ontstaan, terwijl de werkelijke reden is dat zij “druk wilde uitoefenen in het conflict tussen De Kikvorsch en D'Achouffe”. Voorts heeft Duvel Moortgat, aldus De Kikvorsch, onrechtmatig gehandeld door de klanten van De Kikvorsch over deze leveringsstop te informeren, opnieuw onder de onjuiste mededeling dat dit te maken had met betalingsproblemen.
4.27. Ook deze gestelde onrechtmatige gedragingen en de daaruit voortvloeiende effecten hebben zich kennelijk geheel of grotendeels in Nederland afgespeeld. Ook dit onderdeel van het geschil dient daarom op grond van artikel 3 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad te worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht.
4.28. De Brouwerijen betwisten niet dat Duvel Moortgat BSB, waarin zijzelf ‘participeert’, heeft bewogen de leveranties van de door Duvel Moortgat geproduceerde producten aan De Kikvorsch per 19 maart 2007 stop te zetten. Zij betwist echter dat dit onrechtmatig was. Zij stelt dat zij dit mocht doen omdat er een achterstand was ontstaan in de betaling door De Kikvorsch aan BSB van de afgenomen producten die van Duvel Moortgat afkomstig waren. Gelet op de ook al bestaande achterstand van betalingen bij haar dochter D'Achouffe was dit voor haar een rechtvaardige reden om de leveringen te doen stopzetten. Omdat Inbev indirect, via De Kikvorsch, een goede klant van haar was had zij een gerechtvaardigd belang en was zij gerechtigd om Inbev over de leveringsstop in te lichten. Er was, aldus De Brouwerijen, geen sprake van het onnodig zwartmaken van De Kikvorsch.
4.29. De rechtbank acht de vraag of er per 19 maart 2007 een achterstand in de betalingen van de producten van Duvel Moortgat aan BSB was ontstaan van belang voor de beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de door Duvel Moortgat geïnstigeerde leveringsstop en de berichtgeving aan, met name, Inbev. De Kikvorsch betwist dat er een betalingsachterstand was ontstaan. Gelet hierop zullen De Brouwerijen op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de gestelde betalingsachterstand moeten bewijzen. Daarbij zal tevens aan de orde moeten komen wat de tussen De Kikvorsch en BSB overeengekomen, althans de in dit verband geldende, betalingstermijn was. De rechtbank overweegt dat ook deze bewijsopdracht zich lijkt te lenen voor schriftelijke bewijslevering.
4.30. Indien zou komen vast te staan dat er een betalingsachterstand van De Kikvorsch bij BSB is ontstaan, is echter nog niet zonder meer duidelijk of Duvel Moortgat een gerechtvaardigd belang had bij het bewerkstelligen van een leveringsstop door BSB. Daarbij kan van belang zijn wat de precieze verhouding is tussen Duvel Moortgat en BSB. Beide partijen gaan op voornoemde punten niet nadrukkelijk in. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich daarover bij conclusie na (niet gehouden) enquête nader over uit te laten.
4.31. Alle overige beslissingen worden aangehouden tot na de in r.ov 4.17 4.18 en 4.29. genoemde bewijslevering.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. draagt D'Achouffe op te bewijzen:
a) dat per 1 januari 2007, althans per 17 januari 2007 een totaal van € 101.000,00, althans meer dan het door De Kikvorsch erkende bedrag van € 44.231,35, aan facturen voor het gelever¬de bier opeisbaar was,
5.2. laat D'Achouffe toe tot het tegenbewijs van het behoudens dit tegenbewijs vaststaande feit:
b) dat De Kikvorsch per 1 januari 2007, althans 17 januari 2007, van D'Achouffe het bonusbedrag kon opeisen,
5.3. draagt Duvel Moortgat op te bewijzen:
c) dat per 19 maart 2007 een achterstand in de betalingen van de producten van Duvel Moortgat aan BSB was ontstaan,
5.4. draagt de Kikvorsch op te bewijzen:
d) dat zij aan D'Achouffe vóór 17 januari 2007 heeft verklaard haar schuld met de bonus te verrekenen,
5.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 mei 2008 voor uitlating door de Brouwerijen en door de Kikvorsch of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.6. bepaalt dat de Brouwerijen en de Kikvorsch, indien zij geen bewijs door getuigen willen leveren maar wel bewijsstukken willen overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
5.7. bepaalt dat de Brouwerijen en de Kikvorsch, indien zij getuigen willen laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden juni tot en met september 2008 direct moeten opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald,
5.8. bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.P.E.E van Groeningen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.9. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.10. houdt iedere verdere beslissing aan.
De rechtbank
Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008.