Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 163295 / HA ZA 07-1875
Vonnis van 23 april 2008
in de zaak van
[eiser in verzet],
wonende te [woonplaats],
eiser in het verzet,
procureur mr. J.A. Schadd,
advocaat mr. E. Osinga te Utrecht,
tegen
de stichting
STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in het verzet,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaten mrs. H.J. Sachse en M.L.E. Mulleneers, beiden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser in verzet] en de AFM genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 februari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 27 maart 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Gooi- en Eemland (hierna: de KvK) is geregistreerd (geweest) de eenmanszaak The Futura met als bedrijfsomschrijving ‘Assurantie en hypotheken’. Daarbij was vermeld - in elk geval op 24 oktober 2006 - dat deze onderneming werd gedreven door [eiser in verzet].
2.2. In oktober 2006 heeft de AFM in haar hoedanigheid van toezichthouder op de financiële dienstverlening een onderzoek gestart naar de activiteiten van The Futura. Teneinde te kunnen beoordelen of haar activiteiten vergunningplichtig waren op grond van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd, thans vervangen door de Wet op het financieel toezicht oftewel de Wft) heeft de AFM [eiser in verzet] bij brieven van 27 oktober 2006, 10 november 2006, 29 november 2006 en 3 januari 2007 verzocht daarover informatie te verstrekken. Tussendoor is, met wisselend succes, ook nog door de AFM gepoogd telefonisch contact met [eiser in verzet] te krijgen over de kwestie.
2.3. Nadat een adequate reactie van [eiser in verzet] op de herhaalde verzoeken om informatie was uitgebleven, heeft de AFM bij brief van 14 februari 2007 een last onder dwangsom opgelegd aan, blijkens de adressering ‘de heer I. [eiser in verzet] h.o.d.n. The Futura’. Deze last is, evenals de meeste van de hiervoor genoemde brieven, per aangetekende en per reguliere post verzonden aan het vestigingsadres van The Futura en het privéadres van [eiser in verzet]. In deze dwangsombeschikking is [eiser in verzet] opgedragen, onder uiteenzetting van de toepasselijke regelgeving, binnen 10 werkdagen na de datum van dagtekening ervan bepaalde informatie te verstrekken. Daarbij is meegedeeld dat [eiser in verzet] een dwangsom van EUR 4.000,00 per dag(deel) zou verbeuren indien hij met het verstrekken van deze informatie in gebreke zou blijven. Het maximale bedrag aan dwangsommen is door de AFM gesteld op EUR 80.000,00. De brief eindigt met de mededeling dat tegen de beschikking binnen zes weken na bekendmaking daarvan een bezwaarschrift kan worden ingediend bij de AFM.
2.4. [eiser in verzet] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de dwangsombeschikking.
2.5. Bij brief van 22 maart 2007 heeft de AFM [eiser in verzet] meegedeeld dat bij gebreke van verstrekking van de gevraagde informatie de maximale dwangsom zoals opgelegd bij de dwangsombeschikking van 14 februari 2007 is verbeurd en heeft zij om betaling daarvan verzocht.
2.6. Bij brief van 31 maart 2007 heeft [eiser in verzet] de in de last onder dwangsom bedoelde informatie alsnog verstrekt.
2.7. Op 27 juli 2007 heeft de AFM [eiser in verzet] een ‘laatste aanmaning’ tot betaling van de dwangsom gezonden.
2.8. Omdat betaling uitbleef, is door de AFM aan ‘de heer I. [eiser in verzet], h.o.d.n. The Futura’ een dwangbevel uitgevaardigd dat op 18 september 2007 aan eveneens ‘I. [eiser in verzet], handelende onder de naam The Futura’ is betekend. [eiser in verzet] is daarbij gesommeerd binnen twee dagen over te gaan tot betaling van de dwangsommen, wettelijke rente en kosten ad in totaal EUR 80.197,11.
2.9. Namens [eiser in verzet] is op bij brief van 29 oktober 2007 aan de AFM verzocht een beschikking te nemen op grond van art. 5:43 Awb Pro en de opgelegde dwangsom te verminderen wegens de blijvende onmogelijkheid van [eiser in verzet] de gevraagde informatie te verstrekken. Bij beschikking van 7 december 2007 heeft de AFM dit verzoek afgewezen. Hiertegen is namens [eiser in verzet] op 13 december 2007 (pro forma) bezwaar gemaakt.
3. Het geschil en de beoordeling
3.1. [eiser in verzet] is bij dagvaarding van 30 oktober 2007 in verzet gekomen en heeft daartoe gevorderd dat de rechtbank de nietigheid van het exploot zal uitspreken dan wel dat zij [eiser in verzet] zal ontheffen van haar verplichtingen uit het dwangbevel, althans dat de werking van het dwangbevel daaraan wordt ontzegd, een en ander in goede justitie door de rechtbank te bepalen, met veroordeling van de AFM in de kosten van het verzet. [eiser in verzet] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, samengevat, dat het dwangbevel niet aan de juiste ontvanger is gericht en daarom geen werking kan hebben, dat de AFM geen belang had bij de last onder dwangsom aangezien hij al (telefonisch) aan de AFM had meegedeeld dat hij de gevraagde gegevens niet kon overleggen (maar dat de AFM daarvoor bij de heer I. Memis moest zijn, die feitelijk de onderneming van The Futura dreef). Niet voor niets heeft hij de AFM verzocht de opgelegde dwangsom te verlagen. Verder meent [eiser in verzet] dat de hoogte van de dwangsom in geen redelijke verhouding tot het geschonden belang staat. Ter comparitie is daaraan namens [eiser in verzet] nog toegevoegd dat hij de dwangsomoplegging niet tijdig heeft ontvangen. Op hetgeen de AFM hiertegen heeft ingebracht, zal in het navolgende - voor zover nodig - worden ingegaan.
3.2. Allereerst wordt geconstateerd dat het verzet tijdig en op de juiste wijze is ingesteld, zodat [eiser in verzet] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
3.3. Met betrekking tot [eiser in verzet]s verweer inzake het verschil in de tenaamstelling van enerzijds de last onder dwangsom en anderzijds het dwangbevel heeft de AFM gesteld dat daarvan geen sprake is. Inderdaad constateert de rechtbank dat, anders dan [eiser in verzet] heeft gesteld, enig verschil in de bedoelde tenaamstellingen niet valt te ontdekken (zie ook onder 2.8). Daarop strandt dit verweer van [eiser in verzet].
3.4. Met betrekking tot het verweer dat de AFM geen belang had bij de oplegging van de dwangsom omdat niet [eiser in verzet], maar de heer I. Memis over de gevraagde gegevens beschikte, hetgeen [eiser in verzet] al aan de AFM had meegedeeld, wordt het volgende overwogen. Terecht heeft de AFM gesteld dat, nu [eiser in verzet] geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de dwangsombeschikking, dit besluit onherroepelijk is geworden en formele rechtskracht heeft gekregen. Dit brengt mee dat er in deze procedure van moet worden uitgegaan dat het besluit zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de toepasselijke wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Voor een inhoudelijke toetsing van het besluit, bijvoorbeeld ten aanzien van het belang van de AFM bij het opleggen van de dwangsom, is dan in de onderhavige procedure geen plaats meer. Dit verweer van [eiser in verzet] faalt (reeds) daarom.
3.5. Het verweer dat de opgelegde dwangsom onredelijk hoog is in relatie tot het geschonden belang treft hetzelfde lot. Immers, ook dit verweer had [eiser in verzet] in de bezwaarprocedure moeten voeren. In de onderhavige procedure stuit het af op de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking.
3.6. Het ter comparitie nog namens [eiser in verzet] gevoerde verweer, dat de dwangsombeschikking niet tijdig is ontvangen, brengt in het hetgeen hiervoor is overwogen geen verandering. Allereerst geldt dat namens [eiser in verzet], zeker in het licht van de onder 2.3 vermelde feiten, onvoldoende is gesteld ter onderbouwing van dit verweer. Volgens vaste bestuursrechtelijke jurisprudentie is eenvoudige ontkenning van de (tijdige) ontvangst van een besluit onvoldoende. Echter, ook indien er - veronderstellenderwijs - vanuit wordt gegaan dat [eiser in verzet] de dwangsombeschikking inderdaad niet tijdig heeft ontvangen faalt het verweer. [eiser in verzet] had in dat geval onmiddellijk na kennisneming van de dwangsombeschikking - althans in elk geval direct nadat zijn raadsman daarvan kennis had genomen - alsnog bezwaar kunnen en moeten maken, met uitleg daarbij waarom de bezwaartermijn van de dwangsombeschikking was overschreden. Mogelijk had de AFM dan kunnen beslissen dat van een verschoonbare termijnoverschrijding zoals bedoeld in art. 6:11 Awb Pro sprake was. Gesteld noch gebleken is echter dat op enig moment alsnog bezwaar is gemaakt, terwijl inmiddels in redelijkheid niet meer is te verwachten dat de termijnoverschrijding verschoonbaar zal worden bevonden. De formele rechtskracht van de dwangsombeschikking is daarmee ook in de veronderstelde situatie dat [eiser in verzet] deze niet tijdig heeft ontvangen een gegeven.
3.7. Tot slot geldt dat het verzoek van [eiser in verzet] aan de AFM tot vermindering van de opgelegde dwangsom tot nihil hem in deze procedure niet kan baten. De beslissing daarover is, zo volgt uit art. 5:34 Awb Pro, aan de AFM als het bestuursorgaan dat de dwangsom heeft opgelegd. [eiser in verzet] zal desgewenst de bestuursrechtelijke rechtsgang moeten vervolgen die tegen de beslissing van het AFM op zijn verzoek open staat. De rechtbank ziet geen aanleiding op de uitkomst van het door [eiser in verzet] tegen de afwijzende beslissing van de AFM ingestelde bezwaar (zie onder 2.9) vooruit te lopen in voor [eiser in verzet] gunstige zin.
3.8. Op grond van al het voorgaande zal de vordering van [eiser in verzet] moeten worden afgewezen. [eiser in verzet] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de AFM worden begroot op:
- vast recht EUR 251,00
- salaris procureur 1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 2.039,00.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. verklaart het verzet ongegrond,
4.2. veroordeelt [eiser in verzet] in de proceskosten, aan de zijde van de AFM tot op heden begroot op EUR 2.039,00,
4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Lagarde en in het openbaar uitgesproken op 23 april 2008.