Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 163598 / HA ZA 07-1909
Vonnis van 11 juni 2008
in de vrijwaringszaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KROEZEN TUSSENHOLDING B.V.,
gevestigd te Beesd,
2. [eiser sub 2],
wonende te Tiel,
eisers in de vrijwaring,
procureur mr. J.M. Bosnak,
advocaat mr. C.B.M. Scholten van Aschat te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
NASSAU VERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in de vrijwaring,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. M.B. Esseling te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Kroezen, [eiser sub 2] en Nassau genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 januari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 18 april 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Nassau heeft met ingang van 1 januari 1996 een verzekeringsovereenkomst ter zake van beroepsaansprakelijkheid gesloten met Kroezen Holding BV met polisnummer 218366. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden Beroepsaansprakelijkheidsverzekering Schouten Insurance International BV SII 2003 (verder SII 2003) en de Bijzondere Voorwaarden Beroepsaansprakelijkheidsverzekering Makelaars in Onroerende Zaken BAM 2003 (verder BAM 2003).
Onder die polis is mede als verzekerde begrepen Kroezen Tiel BV en Kroezen is de rechtsopvolgster van Kroezen Tiel BV.
2.2. Met ingang van 1 januari 2004 heeft Nassau een aparte verzekeringsovereenkomst gesloten met Kroezen Tiel BV met polisnummer 221859. Op die overeenkomst zijn eveneens de SII 2003 en BAM 2005 van toepassing, terwijl Kroezen de rechtsopvolgster is van Kroezen Tiel BV.
2.3. In 2005 luidde artikel 7.3 van de SII 2003 als volgt:
Verval van rechten
Hebben verzekeraars eenmaal een definitief standpunt inzake polisdekking ingenomen met betrekking tot een aanspraak of omstandigheid dan vervalt na 1 jaar na kennisgeving hiervan ieder recht van verzekerde op (verdere) schadevergoeding, indien en voor zover de verzekeraars niet binnen voornoemde termijn van 1 jaar ter zake van dat standpunt in rechte zijn betrokken. De verzekeraars dienen de verzekerde in hun definitieve standpunt op de alhier bedoelde vervaltermijn te wijzen.
2.4. Artikel 4 van Pro de BMA 2003 luidt als volgt:
BIJZONDERE UITSLUITINGEN
4.1 In aansluiting op artikel 5 van Pro de algemene voorwaarden is van deze verzekering tevens uitgesloten de aansprakelijkheid verband houdende met of voortvloeiende uit:
4.1.1. kopen en verkopen van onroerende zaken voor eigen rekening van verzekerden;
4.1.2. (…)
4.1.3 eigendom, gebruik, bezit of verhuur van onroerende zaken van verzekerden zelf;
4.1.4 (…)
4.1.5 (…)
2.5. Kroezen exploiteert een makelaarskantoor en [eiser sub 2] is als makelaar in dienst bij Kroezen. Kroezen en [eiser sub 2] zijn in 2002 door[(naam)] aansprakelijk gesteld voor de schade die [(naam)] heeft geleden als gevolg van een vermeende beroepsfout van Kroezen en [eiser sub 2].
2.6. Op 29 april 2005 meldt de assurantiemakelaar van Kroezen Holding BV en Kroezen Tiel BV, Schouten Insurance International BV (verder Schouten), met een beroep op de polis van Kroezen Holding met nummer 218366 een schade aan Nassau en verzoekt deze de schade in behandeling te nemen. Bij de brief van Schouten van 29 april 2005 is gevoegd een brief van Kroezen van 28 april 2005 gericht aan Schouten betreffende ‘schademelding op beroepsaansprakelijkheidsverzekering polisnummer 218366 t.n.v. Kroezen Groep’.
2.7. Nassau bevestigt bij brief van 31 mei 2005 de ontvangst van de schademelding en verzoekt om schriftelijk commentaar van de verzekerde alvorens zij de dekking en de eventuele aansprakelijkheid zal beoordelen.
2.8. Op 18 augustus 2005 schrijft Nassau aan Schouten het volgende:
(…)
Met referte aan onze brief van 31 mei jl. alsmede de reactie van verzekerde d.d. 22 juni jl. berichten wij u als volgt.
Aangezien in zowel de aansprakelijkstelling door de kopers als die door de opdrachtgevers het onderwerp van discussie de gedeelde eigendom van verzekerde in de onroerende zaak betreft, is er gelet op artikel 4.1.1. en 4.1.3 van de bijzondere voorwaarden BAM 2003 Schouten Insurance International geen dekking op de polis. De aansprakelijkheid verband houdende met of voortvloeiende uit het kopen en verkopen van onroerende zaken voor eigen rekening van verzekerden is immers uitgesloten.
(…)
Volledigheidshalve wijzen wij u op de vervaltermijn van artikel 7.3 van de voorwaarden SII 2003. Hierin is bepaald dat ieder recht van verzekerde op schadevergoeding vervalt, indien en voor zover wij niet binnen 1 jaar na deze kennisgeving in rechte zijn betrokken.
Wij verzoeken u verzekerde hiervan in kennis te stellen.
2.9. Schouten stuurt vervolgens bij brief van 30 augustus 2005 een e-mail van [eiser sub 2] van 25 augustus 2005 door naar Nassau onder vermelding van het volgende:
Wij vertrouwen u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd en zien uw berichten gaarne zeer spoedig tegemoet.
Het e-mail van [eiser sub 2] is gericht aan [(naam)], naar de rechtbank aanneemt werkzaam bij Kroezen, en [eiser sub 2] geeft daarin aan dat het hem goed lijkt om de eigendomssituatie van de [adres] duidelijk naar Nassau te communiceren zodat deze haar zienswijze met betrekking tot artikel 4.1.1 en 4.1.3 kan heroverwegen.
2.10. Nassau antwoordt daarop bij brief van 7 oktober 2005 en geeft aan dat zij geen reden ziet om het eerder door haar ingenomen standpunt te herzien. Tot slot verwijst zij nogmaals naar de vervaltermijn zoals vermeld in de brief van 18 augustus 2005.
2.11. In een fax van 8 december 2005 gericht aan Nassau schrijft de advocaat van Kroezen het volgende:
In deze zaak (…) hadden wij kort telefonisch contact op 8 december 2005. Ik bevestig uw mededeling dat de vervaltermijn verloopt 31 mei 2006 zodat indien Nassau niet voor die datum is gedagvaard de dekking vervalt.
Verlenging van de termijn is niet mogelijk. Dat is spijtig, omdat de kans groot is dat de gelaedeerde de zaak niet voortzet. Maar die zekerheid is er wellicht niet voor 31 mei 2006. In dat geval dwingt uw opstelling tot een procedure over het antwoord op de vraag of er dekking is, terwijl die vraag wellicht geheel overbodig is.
Voor de nodeloze kosten daarvan stelt cliënte u aansprakelijk.
Overigens is de feitelijke grondslag van uw afwijzing van de dekking onjuist (…).
2.12. Nassau antwoordt op 25 januari 2006 als volgt:
Hiermede bevestigen wij de goede ontvangst van uw fax d.d. 8 december jl.
Verlenging van de vervaltermijn is in onderling overleg in beginsel mogelijk. Verzekerde kan voor verlenging van die termijn (medio april 2005, de rechtbank neemt aan 2006) een verzoek bij ons neerleggen.
Volledigheidshalve merken wij op dat wij bij gebreke van inhoudelijke argumenten uwerzijds, ons dekkingsstandpunt handhaven.
2.13. De advocaat van Kroezen verzoekt in faxen van 3 februari 2006, 11 april 2006,
20 april 2006 en 27 april 2006 om overleg over dan wel verlenging van de termijn.
Nadat Nassau in een brief van 27 april 2006 aan de advocaat van Kroezen heeft verzocht om te motiveren waarom Kroezen meent dat er wel dekking onder de polis zou zijn, antwoordt de advocaat daarop in een fax van 2 mei 2006.
2.14. In het antwoord van Nassau van 2 mei 2006 blijft zij bij haar standpunt dat de vermeende beroepsfout niet onder de dekking valt en weigert zij de verlenging van de vervaltermijn.
3. Het geschil
3.1. Kroezen en [eiser sub 2] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Nassau te veroordelen tot betaling aan Kroezen en [eiser sub 2] van datgene waartoe Kroezen en [eiser sub 2] als gedaagden in de hoofdzaak jegens[(naam)] mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling;
II. Nassau te veroordelen tot betaling van de kosten die Kroezen en [eiser sub 2] hebben gemaakt, bestaande uit enerzijds een bedrag van € 25.040,35 dat CMS Derks Star Busmann N.V. hen tot 6 november 2007 in rekening heeft gebracht, alsook anderzijds de bedragen die hen nog in rekening worden gebracht, vermeerderd met de kosten die Kroezen en [eiser sub 2] overigens hebben gemaakt, zulks nader op te maken bij staat;
III. Nassau te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.
Kroezen en [eiser sub 2] baseren de vordering op de beroepsaansprakelijheidsverzekering met Nassau (hierna de verzekering). Kroezen en [eiser sub 2] zijn in de hoofdzaak gedagvaard door[(naam)] in verband met een beroepsfout van Kroezen en [eiser sub 2]. [(naam)] vordert in de hoofdzaak schadevergoeding van Kroezen en [eiser sub 2] op grond van de stelling dat de koopovereenkomst met betrekking tot de woning aan de [adres] is ontbonden als gevolg van de beroepsfout van Kroezen en [eiser sub 2]. In het geval zij in de hoofdzaak tot schadevergoeding worden veroordeeld stellen Kroezen en [eiser sub 2] dat Nassau die schade inclusief kosten aan hen dient te vergoeden.
3.2. Nassau voert verweer. Nassau beroept zich allereerst op het vervalbeding in artikel 7.3 SII 2003. Zij voert daartoe aan dat zij in de brief van 18 augustus 2005 haar definitief standpunt kenbaar heeft gemaakt en heeft gewezen op de vervaltermijn in het genoemde artikel. Kroezen en [eiser sub 2] hadden daarom voor 19 augustus 2006 Nassau in rechte moeten betrekken. Nu dit niet is gebeurd is volgens Nassau het vermeende recht op schadevergoeding vervallen.
Nassau beroept zich voorts op de uitsluitingen in artikel 4.1 BAM 2003 en op overtreding van artikel 7.1.1 SII 2003 vanwege de te late melding van de schade. Volgens Nassau hadden Kroezen en [eiser sub 2] de schade al in 2002 moeten melden.
Tot slot heeft Nassau verweer gevoerd tegen de omvang van de hiervoor in r.o. 3.1 onder II. gevorderde kosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen is op de comparitie vast komen te staan dat de vordering van Kroezen en [eiser sub 2] moet worden beoordeeld binnen het kader van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden SII 2003 zoals die luidden in 2005 omdat Kroezen en [eiser sub 2] toen aanspraak hebben gemaakt op dekking onder de verzekering.
4.2. Kroezen en [eiser sub 2] menen dat het beroep van Nassau op het vervalbeding van artikel 7.3 van de SII 2003 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij voeren daartoe aan dat zij onnodig op kosten zouden worden gejaagd indien zij Nassau in 2002 al in rechte hadden moeten betrekken.
4.3. De rechtbank stelt voorop dat de vordering van Kroezen en [eiser sub 2] moet worden beoordeeld met inachtneming van het nieuwe verzekeringsrecht in titel 17 van Boek 7 BW.
Volgens artikel 7:942 jo Pro. 7:943 lid 2 BW zijn vervalbedingen in polisvoorwaarden zoals artikel 7.3 SII 2003 niet langer toegestaan en vernietigbaar.
4.4. Hoewel Kroezen en [eiser sub 2] niet expliciet de vernietiging van het vervalbeding hebben ingeroepen overweegt de rechtbank ambtshalve dat een dergelijk beroep niet zou slagen vanwege het bepaalde in artikel 79 Overgangswet Pro Nieuw BW, zoals Nassau op de comparitie heeft gesteld.
Dat artikel luidt als volgt:
Tenzij anders is bepaald, wordt een rechtshandeling die is verricht voordat de wet daarop van toepassing wordt, niet nietig of vernietigbaar ten gevolge van een omstandigheid die de wet, in tegenstelling tot het tevoren geldende recht, aanmerkt als een grond van nietigheid of vernietigbaarheid.
Met andere woorden: een wetswijziging levert op zichzelf geen grond op voor de vernietigbaarheid van een rechtshandeling. De rechtbank gaat daarom in de verdere beoordeling van het geschil uit van de geldigheid van het vervalbeding in artikel 7.3 SII 2003, nu niet is gesteld en ook niet is gebleken dat dit beding op een andere grond vernietigbaar is.
4.5. Als uitgangspunt bij de beantwoording van de vraag of het beroep door Nassau op het vervalbeding in artikel 7.3 SII 2003 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dienen twee door Nassau aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad, te weten HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683 en HR 14 mei 2004, NJ 2006, 188. In die uitspraken heeft de Hoge Raad betekenis toegekend aan het standpunt van de Raad van Toezicht op het Schadeverzekeringsbedrijf over vervalbedingen als het onderhavige. Volgens de in die uitspraken vermelde vaste rechtspraak van de Raad van Toezicht schaadt een verzekeraar de goede naam van het schadeverzekeringsbedrijf, indien hij bij de weigering van de betaling niet ‘op niet mis te verstande wijze’ heeft meegedeeld dat hij een beroep op het vervallen van de aanspraak van de verzekerde zal doen als de vordering niet binnen de termijn voor de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt. De Hoge Raad oordeelde dat in zo’n geval ook moest worden aangenomen dat een beroep op een vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
4.6. Het verweer van Kroezen en [eiser sub 2], dat deze uitspraken van de Hoge Raad niet relevant zijn voor de beantwoording van voormelde vraag omdat in die zaken, in tegenstelling tot de onderhavige zaak, sprake is van geconcretiseerde schade, gaat niet op. De in de uitspraken geformuleerde maatstaf voor de beoordeling van het beroep op het vervalbeding is immers niet afhankelijk van het al dan niet geconcretiseerd zijn van de schade.
4.7. Uitgaande van de hiervoor in r.o. 4.5 genoemde maatstaf oordeelt de rechtbank als volgt. Nassau heeft in de brief van 18 augustus 2005 waarin zij weigert dekking te verlenen op de verzekering expliciet gewezen op de vervaltermijn van artikel 7.3 SII 2003 en aangegeven dat hierin is bepaald dat ieder recht van verzekerde op schadevergoeding vervalt, indien en voor zover Nassau niet binnen 1 jaar na deze kennisneming in rechte is betrokken. Nassau heeft aldus bij de weigering op niet mis te verstane wijze aan Kroezen en [eiser sub 2], althans hun assurantiemakelaar Schouten, meegedeeld dat zij een beroep op het vervallen van de aanspraak van de verzekerde zal doen als de vordering niet binnen de termijn voor de bevoegde rechter aanhangig is gemaakt. Kroezen en [eiser sub 2] hebben die mededeling ook als zodanig opgevat aangezien hun raadsman diverse malen om verlenging van de termijn heeft verzocht. Het was Kroezen en [eiser sub 2] duidelijk, althans het behoort hen duidelijk te zijn geweest, dat deze verlenging niet was toegestaan.
Het vorenstaande betekent dat het beroep van Nassau op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
4.8. Dat Kroezen en [eiser sub 2] onnodig op kosten zouden worden gejaagd als zij al in 2002 een rechtsvordering tegen Nassau hadden moeten instellen, zoals Kroezen en [eiser sub 2] aanvoeren, doet hier niet aan af, reeds omdat de weigering tot het verlenen van dekking niet dateert uit 2002 maar uit 2005.
4.9. Het vorenstaande betekent dat op het moment van het uitbrengen van de dagvaarding op 9 november 2007, het recht van Kroezen en [eiser sub 2] op vergoeding van de schade is vervallen zodat de vorderingen zullen worden afgewezen. Daarbij zullen Kroezen en [eiser sub 2] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.
Aan een beoordeling van de overige standpunten van partijen komt de rechtbank dan niet meer toe.
4.10. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat in de hoofdzaak nummer 157035
HA / ZA 07-997 nog geen eindvonnis is gewezen. De rechtbank zal daarom in deze vrijwaringszaak iedere beslissing aanhouden om te voorkomen dat daarin een appeltermijn gaat lopen voordat duidelijkheid bestaat over de afloop in de hoofdzaak. De zaak wordt daarom op de rol geplaatst voor beraad voortprocederen opdat deze na afronding van de bewijslevering wordt gevoegd bij de hoofdzaak. Kroezen en [eiser sub 2] dienen Nassau te informeren over het verloop van de procedure in de hoofdzaak.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt met inachtneming van hetgeen hiervoor in r.o. 4.10 is overwogen dat de zaak wordt geplaatst op de rol van 1 oktober 2008 voor beraad voortprocederen opdat deze vrijwaringszaak na afronding van de bewijslevering wordt gevoegd bij de hoofdzaak nummer 157035 HA / ZA 07-997,
5.2. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Vanhommerig en in het openbaar uitgesproken op
11 juni 2008.