Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 162764 / HA ZA 07-1786
Vonnis van 18 juni 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT RETAIL B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te Diemen,
gedaagde,
procureur mr. A.T. Bolt,
advocaat mr. J.F.M. Kappé te Amsterdam,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te Ede (Gelderland),
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna Essent, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2 ] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 januari 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 22 april 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Soma Maarssen Administraties B.V. (verder Soma Maarssen) heeft in de periode van 7 oktober 2000 tot 3 januari 2003 een asielzoekerscentrum geëxploiteerd in [adres 1] Voor de energievoorziening had Soma Maarssen een leveringsovereenkomst met Essent. Ter zake heeft Essent nog € 67.567,40 van Soma Maarssen te vorderen.
[gedaagde sub 1] was in de periode van 1 januari 1999 tot 4 augustus 2003 enig bestuurder van Soma Maarssen. Sindsdien is [gedaagde sub 2 ] enig bestuurder.
2.2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Irjos B.V. (verder Irjos) exploiteerde in de jaren 2002 en 2003 een tweetal bedrijfsruimten in [woonplaats] aan de [adres 2] en de [adres 3]. Voor de energievoorziening had Irjos een leveringsovereenkomst met Essent. Ter zake heeft Essent nog € 13.459,12 van Irjos te vorderen.
[gedaagde sub 1] is sedert 24 januari 2000 enig bestuurder van Irjos.
3. Het geschil
3.1. Essent vordert, samengevat:
1) benoeming van een deskundige/registeraccountant om de administraties van Soma Maarssen en Irjos te onderzoeken in de periode van 1 januari 1999 tot heden op de vraag of alle debiteuren behalve Essent in die periode door beide vennootschappen zijn voldaan;
2) vervolgens hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2 ] tot betaling van € 67.567,40 met rente;
3) en veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van € 13.459,12 met rente;
4) met veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2 ] in de kosten van de procedure.
3.2. [gedaagde sub 1] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Essent legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2 ] als bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn, omdat zij in hun bestuursperioden de debiteuren (bedoeld zal zijn: de crediteuren) van de respectieve besloten vennootschappen selectief hebben betaald met dien verstande, dat alleen Essent onbetaald is gebleven, dan wel onwillig zijn geweest tot betaling van de schulden aan Essent, hetgeen onrechtmatig handelen ten opzichte van Essent oplevert.
Ten aanzien van [gedaagde sub 2 ]:
4.2. [gedaagde sub 2 ] heeft verstek laten gaan. Ten aanzien van [gedaagde sub 2 ], bij wie het alleen gaat om de schuld van Soma Maarssen, kunnen de vorderingen van Essent op de voet van artikel 139 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) worden toegewezen, omdat de vorderingen niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. De rechtbank gaat ervan uit dat het Essent feitelijk te doen is om het verhaal op de bestuurder van haar vordering op Soma Maarssen en Essent heeft geen reëel belang meer bij haar voorafgaande vordering tot benoeming van een deskundige, wanneer de vordering tot betaling tegen de bestuurder reeds kan worden toegewezen op grond van het verstekcriterium. Gebruik makend van haar discretionaire bevoegdheid ex artikel 194 Rv Pro., zal de rechtbank een deskundigenonderzoek achterwege laten en deze vordering ten aanzien van [gedaagde sub 2 ] afwijzen.
4.3. De rechtbank zal [gedaagde sub 2 ] als de grotendeels in het ongelijke gestelde partij veroordelen in de proceskosten van Essent, beperkt tot de dagvaarding en het vast recht. Voor de comparitie wordt geen salaris toegekend, omdat [gedaagde sub 2 ] hierbij niet betrokken was. De proceskosten aan de zijde van Essent worden gesteld op € 74,35 voor explootkosten, € 2.035,00 voor vast recht en € 894,00 voor salaris procureur (1 punt), in totaal dus op € 3.003,35.
Ten aanzien van [gedaagde sub 1]:
4.4. Ten aanzien van [gedaagde sub 1], die wel is verschenen en verweer heeft gevoerd, ligt de zaak anders.
De rechtbank stelt voorop dat naar Nederlands recht de rechtspersoon als zelfstandig rechtssubject in beginsel uitsluitend zelf aansprakelijk is voor zijn schulden. Daarom kan slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding bestaan om de aan die rechtspersoon verbonden andere (rechts)personen – zoals de bestuurder bij die rechtspersoon – op grond van artikel 6:162 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk te houden voor schulden van de eerstbedoelde rechtspersoon.
4.5. Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich voor indien aan een bestuurder van een vennootschap moet worden verweten dat hij namens die vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In dat geval zal in het algemeen – behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden – moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (zie onder meer
HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286).
4.6. Voorts kan een bestuurder, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, aansprakelijk zijn indien hem wordt verweten dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. In het algemeen zal alleen worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld wanneer het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).
4.7. Essent beroept zich niet op de eerste mogelijkheid, het willens en wetens aangaan van verplichtingen die de vennootschap niet kan nakomen, maar op de tweede, door haar omschreven als selectieve niet-betaling van Essent c.q. betalingsonwil. Essent stelt zich daarbij op het standpunt dat op [gedaagde sub 1] de bewijslast rust dat geen sprake is geweest van betalingsonwil, maar dat is niet juist. Het gaat om een gestelde onrechtmatige daad en daarbij rust de bewijslast in beginsel op de aanlegger en niet op de verweerder. Onder omstandigheden kunnen redenen bestaan voor omkering van de bewijslast, maar daarvoor is door Essent niet genoeg gesteld. In elk geval is voor die omkering onvoldoende, hetgeen Essent lijkt te betogen, dat [gedaagde sub 1] bestuurder was van twee verschillende vennootschappen die in hun exploitatie niets met elkaar te maken hadden, maar beide dezelfde leverancier onbetaald hebben gelaten.
4.8. Voor Irjos geldt dat niet vast staat dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kan voldoen en geen verhaal biedt en dat daarmee dus ook nog niet vast staat dat Essent schade lijdt, hetgeen een vereiste is om de bestuurder persoonlijk aansprakelijk te kunnen stellen. Nog daargelaten dat [gedaagde sub 1] aan Essent heeft tegengeworpen dat in de loop der tijd ook voorschotnota’s door Irjos zijn betaald, is in elk geval relevant dat [gedaagde sub 1] onweersproken heeft gesteld en met jaarrekeningen heeft gestaafd, dat Irjos verhaal biedt en een onroerende zaak bezit met overwaarde. [gedaagde sub 1] heeft aangekondigd dat Irjos geliquideerd wordt en dat de vordering van Essent alsnog wordt betaald.
4.9. Voorts lijkt volgens de door [gedaagde sub 1] overgelegde jaarstukken geen sprake van selectieve niet-betaling van Essent. Er zijn meer schuldeisers (nog) niet betaald, waaronder in elk geval de aandeelhouders c.q. groepsmaatschappijen, wier vorderingen van 2001 tot en met 2005 niet zijn afgelost, maar juist explosief zijn toegenomen tot (per 31 december 2005) een totaal van € 1.144.942,00. De vordering van Essent ad € 13.549,12 in hoofdsom valt daarbij in het niet.
4.10. Essent heeft tegenover dit een en ander onvoldoende feiten en ogenschijnlijke onjuistheden of twijfelpunten in die jaarrekeningen aangewezen om een diepgaand en relatief kostbaar boekenonderzoek door een registeraccountant te rechtvaardigen. De rechtbank wijst deze vordering daarom af.
Nu Essent voorts geen concrete feiten en omstandigheden met betrekking tot de selectieve niet-betaling en/of betalingsonwil en een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan het adres van [gedaagde sub 1] heeft gesteld en te bewijzen heeft aangeboden, zal de rechtbank ook haar vordering afwijzen tot veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van de schuld van Irjos.
4.11. Bij Soma Maarssen kan het alleen gaan om de periode tot 4 augustus 2003. Per die datum is [gedaagde sub 1] immers uitgetreden als bestuurder. Door [gedaagde sub 1] is gesteld en door Essent is niet gemotiveerd weersproken dat Essent aanvankelijk geen voorschotnota’s heeft verstuurd en dat Soma Maarssen de eerste nota van Essent kreeg in juli 2002. Dat volgt ook uit de overgelegde nota van 7 juli 2002, die betrekking heeft op de periode van 18 juni 1999 tot en met 14 juni 2002 en vermeldt dat het betreft een afreken-/voorschotnota. Daarbij wordt een bedrag van € 62.735,59 in rekening gebracht. [gedaagde sub 1] heeft gesteld dat dit bedrag niet ineens voldaan kon worden, mede vanwege de verliesgevende aard van de onderneming, en dat daarna wel betalingen zijn verricht, maar dat de achterstand te groot bleek om de gehele vordering te voldoen.
4.12. Dat Soma Maarssen daarna ook betalingen heeft verricht, is door Essent erkend. Dat waren volgens Essent ongeveer acht betalingen van ongeveer € 2.000,00, waarvan de laatste is verricht in november 2002. Dit blijkt ook min of meer uit het door Essent overgelegde overzicht. Het betreft een aantal maandelijkse (voorschot)betalingen van € 2.024,91, € 11,34 en € 541,79. [gedaagde sub 1] stelt dat daarna per 3 januari 2003 de overeenkomst met het COA eindigde, dat Soma Maarssen verstoken raakte van inkomsten en dat er geen liquiditeiten meer waren om de restantvordering van Essent te voldoen.
4.13. Dit een en ander wijst niet op betalingsonwil, maar op betalingsonmacht, hetgeen Essent gedeeltelijk aan zich zelf te wijten heeft doordat zij eerst jaren lang energie heeft geleverd zonder daarvoor rekeningen te versturen en dan plotseling met een hoge rekening komt, die door een onderneming als die van Soma Maarssen niet eenvoudig ineens betaald kan worden.
4.14. Omtrent selectieve niet-betaling van Essent door Soma Maarssen in de bij [gedaagde sub 1] relevante periode (van 7 juli 2002 tot 4 augustus 2003) heeft Essent onvoldoende gesteld en is ook onvoldoende grond gebleken om het door Essent gevorderde deskundigenonderzoek te rechtvaardigen en/of om [gedaagde sub 1] voor die niet-betaling persoonlijk aansprakelijk te houden. In de tweede helft van 2002 was feitelijk geen sprake van niet-betaling. Er zijn immers maandelijks behoorlijke bedragen betaald.
In de eerste helft van 2003 is dan wel niet meer betaald aan Essent, maar volgens de door [gedaagde sub 1] overgelegde jaarrekening van 2003 was er slechts minimale omzet en stonden onvoldoende activa tegenover de passiva, waaronder in het bijzonder ook aanzienlijke schulden aan de aandeelhouders, waarop (in elk geval in 2003) niet is afgelost. De vaste activa bestonden volgens die jaarrekening uit een bescheiden inventaris en de vlottende activa uit volstrekt ontoereikende vorderingen en liquide middelen. Voor bevoordeling van andere crediteuren boven Essent bestaan geen aanwijzingen.
4.15. De conclusie is dat de vorderingen tegen [gedaagde sub 1] moeten worden afgewezen en dat Essent als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde sub 1]. Die kosten worden gesteld op € 1.136,00 voor vast recht en € 1.788,00 voor salaris procureur (2 punten), derhalve € 2.924,00 in totaal.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde sub 2 ] om aan Essent te betalen een bedrag van € 67.567,40 (zevenenzestig duizendvijfhonderdzevenenzestig euro en veertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 1 november 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde sub 2 ] in de proceskosten, gemaakt ten aanzien van hem, aan de zijde van Essent tot op heden begroot op € 3.003,35,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders van [gedaagde sub 2 ] gevorderde af,
5.5. wijst de vorderingen tegen [gedaagde sub 1] af,
5.6. veroordeelt Essent in de proceskosten van [gedaagde sub 1], tot op heden begroot op € 2.924,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008.