Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 142233 / HA ZA 06-1118
Vonnis van 2 juli 2008
in de zaak van
1. [curator 1],
wonende te [woonplaats],
2. [curator 2],
wonende te [woonplaats],
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AIR HOLLAND I B.V.,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
procureur mr. H. van Ravenhorst,
advocaat mr. S.M. van Elst te Haarlem,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.1conv./eis.1reconv.],
voorheen genaamd
[eerdere naam],
gevestigd te [vest.-/woonplaats],
2. [ged.2conv./eis.2reconv.],
wonende te [vest.-/woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.3conv./eis.3reconv.],
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur mr. J. Kalisvaart,
advocaat mr. M. Bouma te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ook achtereenvolgens de curatoren, [ged.1conv./eis.1reconv.], [ged.2conv./eis.2reconv.] en [ged.3conv./eis.3reconv.] genoemd worden. De laatste drie worden ook gezamenlijk als [gedn.conv./eis.reconv.] aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 juli 2007
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 oktober 2007, waar in enquête zijn gehoord partij [getuige], [getuige], [getuige] en [getuige],
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 november 2007, waar in contra-enquête is gehoord de echtgenote van partij [gedn.conv./eis.reconv.], [getuige],
- de conclusie na getuigenverhoor van de curatoren
- de antwoordconclusie na getuigenverhoor van [gedn.conv./eis.reconv.].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1. In het tussenvonnis zijn twee bewijsopdrachten gegeven. De curatoren is te bewijzen opgedragen
1. dat tussen Air Holland en [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] wilsovereenstemming bestond over het feit dat [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] voor een bepaalde periode of bepaalde vluchten afstand heeft gedaan van haar recht tot verrekening van eventuele schade geleden door de inzet van andere toestellen (B757) dan overeengekomen,
2. dat [ged.2conv./eis.2reconv.] op 25 maart 2001 persoonlijk heeft toegezegd in te staan voor de betaling van de door [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] aan Air Holland verschuldigde vergoeding zonder verrekening.
De eerste bewijsopdracht
2.2. In het kader van de eerste bewijsopdracht verklaart [ged.2conv./eis.2reconv.] als getuige:
Er is altijd afgesproken dat wij zouden gaan verrekenen. Die afspraken zijn gemaakt tussen [getuige] en mijzelf. Wij zouden verrekenen over de hele periode. Het gaat ook de periode voorbij. Zodra er een groter vliegtuig was zouden wij een nieuw contract maken en in die overeenkomst zou een aantal dingen uit het verleden verrekend worden. Wat verrekend zou worden is de schade die wij hadden opgelopen doordat kleinere vliegtuigen werden geleverd dan afgesproken was. Er is niets meer of concreter afgesproken dan dat wij zouden verrekenen (…). U vraagt mij wanneer de afspraken met [getuige] werden gemaakt. Dat was een continu proces, dat liep vanaf het eerste moment dat er geen DC10 beschikbaar bleek. Dat moment lag heel kort voor de eerste vlucht (…). Naar aanleiding van de vierde alinea van deze brief (de brief van Air Holland van 14 juni 2006, productie E6, de rechtbank) verklaar ik dat er wel afspraken over compensatie zijn gemaakt. Ik heb die verrekeningen niet losgelaten. Ze zijn er geweest vanaf het eerste moment en dat was het moment van de eerste vlucht. Vanaf dat moment hebben wij over verrekeningen gesproken en dat staat ook in de overeenkomst die daarbij lag. Ik bedoel daarmee het handgeschreven stuk onder aan productie E19 dat ik op schiphol getekend heb. U zegt mij dat dit geciteerd wordt in het vonnis van 4 juli 2007 onder [2.10].
2.3. Hieraan voegt de getuige [gedn.conv./eis.reconv.] nog het een en ander toe, in de eerste plaats:
Het ging volgens mij gewoon over de 4-wekelijkse betalingstermijn; deze zou niet opgeschort worden.
2.4. In de tweede plaats verklaart hij het volgende naar aanleiding van twee faxbrieven. Dat zijn een brief (tussenvonnis 2.15) van Air Holland aan de advocaat van [gedn.conv./eis.reconv.], die de zin ‘Intussen werden wij gebeld door uw cliente, de heer [ged.2conv./eis.2reconv.], die ons mededeelde dat wij ervan op aan kunnen dat de gemaakte betalingsafspraken zoals overeengekomen en zonder voorbehoud worden nagekomen’ bevat, en de bevestiging van die mededeling door [gedn.conv./eis.reconv.]s advocaat (tussenvonnis 2.16).
De strekking van productie E7 is geen andere dan dat er betaald zal worden voor de vlucht die uitgevoerd zal worden. Je kunt niet stoppen met betalen; er moeten toch bijvoorbeeld mensen van betaald worden.
Naar aanleiding van de brief van mr. Bouma, productie E8, vraagt u wat wij Air Holland wilden laten weten. Dat was dat wij wilden betalen en verrekenen. Dat verrekend zou worden was afgesproken en dat gold voor alle schades. Ik weet niet meer of ik de fax E8 heb gezien voordat die verzonden werd, maar er is natuurlijk wel overleg geweest tussen mijn advocaat en mij, dus ik ken de tekst. Het gaat over de handhaving van de vierwekelijkse betalingstermijn en over verrekening van de schade in de toekomst.
2.5. Samengevat is het in de perceptie van deze getuige dus zo dat overeengekomen was dat wél steeds per vlucht betaald zou worden – deze getuige noemt de verrekening voor de overflow niet – omdat de vlucht nu eenmaal pas vertrekt als er betaald is, maar dat dit de verrekeningsbevoegdheid van [gedn.conv./eis.reconv.] overigens onverlet liet.
2.6. Ook de getuige [getuige], voormalig bestuurder van Air Holland en degene die de onder 2.4 hierboven genoemde brief (productie E7) heeft ondertekend, verklaart over de noodzaak van betaling per vlucht:
Ik was niet aanwezig op 25 maart 2001 bij de ondertekening van de laatste pagina van een summary van afspraken, maar [getuige], de toenmalige algemeen directeur, was daar wel bij en hield telefonisch contact met mij. [gedn.conv./eis.reconv.] wilde niet tekenen. Wij moesten ons op het standpunt stellen dat in dat geval de vluchten niet konden aanvangen. Er moest voor de vluchten betaald worden.
2.7. [getuige] verklaart voorts over de betaling met verrekening voor de overflow per vlucht:
Op elke factuur voor elke vlucht werd verrekend. Het is dus niet zo dat er helemaal niets verrekend zou worden. Op de facturen werd verrekend wat in de summary stond: de overflow die naar de KLM ging en de passagiers voor Bonaire die op de KLM geboekt werden. Die verrekening was ook overeengekomen.
2.8. De vraag is echter of andere schade dan die uit de overflow voor verrekening in aanmerking zou komen. Hierover verklaart [getuige], aansluitend bij de onder 2.7 geciteerde passage uit zijn verklaring:
Ook mogelijke andere schades van [gedn.conv./eis.reconv.] waren aan de orde geweest. Het inzetten van een ander type vliegtuig dan het in januari aangeboden Wide Body vliegtuig leidde onder andere tot discomfort voor de passagiers en tot het probleem dat er geen vracht meekon. Voor beide partijen was dit de zure appel. Over vergoeding van die schade is niet gesproken. Dat zijn open einden gebleven totdat de schade aan de orde kwam voor deze rechtbank. Op enig moment staakte [gedn.conv./eis.reconv.] de betaling, ik meen in juni 2001, in verband met grotere schade dan alleen de overflow. Wij hebben de operatie toen stilgelegd en de situatie was als bij de aanvang: we konden niet opereren als er niet betaald werd.
2.9. Ook in het direct op het zojuist geciteerde volgende deel van [getuige]s verklaring komt het door de getuige [gedn.conv./eis.reconv.] genoemde belang van de betalingen per vlucht naar voren:
Overleg tussen [getuige] en [gedn.conv./eis.reconv.] leidde toen tot een hernieuwde toezegging dat voor de vluchten betaald zou worden. Wij hebben toen direct de klaarstaande vlucht laten vertrekken. Tot eind augustus zijn wij doorgegaan. Toen is er weer een conflict ontstaan. We konden de sanctie om niet te vliegen niet meer uitoefenen omdat de overeenkomst was beëindigd. Ik meen dat er toen nog vier vluchten moesten worden afgerekend. Wij hebben toen geprobeerd tot een schikking te komen.
2.10. Ten slotte verklaart [getuige] over de verrekening:
Op de vraag of [ged.2conv./eis.2reconv.] ooit heeft gezegd afstand te doen van de mogelijkheid van verrekening, antwoord ik: nee, zo ken ik hem niet.
2.11. De getuige [getuige], die op 25 maart 2001 bij het gesprek op Schiphol aanwezig is geweest, verklaart over de verrekening niet inhoudelijk:
Ik herinner mij niet of toen of op enig ander moment mogelijke schade door [gedn.conv./eis.reconv.] geleden doordat kleinere vliegtuigen werden ingezet aan de orde is geweest. Ik herinner mij ook niet of verrekening aan de orde is geweest. Van die 25e maart herinner ik mij dat we in een lounge op Schiphol zaten en een kopje koffie dronken en dat het contract nog getekend moest worden. Dat gebeurde ook en [ged.2conv./eis.2reconv.] schreef er nog iets bij.
2.12. De Belgische advocaat [getuige], destijds directeur van Air Holland, verklaart als getuige:
Ik was in 2001 directeur van Air Holland. In het voorjaar van 2001 zijn er zeer veel besprekingen met [gedn.conv./eis.reconv.] vliegreizen geweest. Daarin werd uitgegaan van de beschikbaarheid van een groter vliegtuig dan Air Holland uiteindelijk beschikbaar kon stellen. Ik weet niet of er in dat verband over mogelijke schade is gesproken. Ik dacht niet dat mogelijkheid van vergoeding van die schade of van verrekening in dit geval aan de orde is geweest.
2.13. De kern van zijn verklaring over verrekening sluit aan bij de verklaring van [getuige] en deels ook bij die van [gedn.conv./eis.reconv.] ten aanzien van de onmogelijkheid een vlucht te laten vertrekken als er niet betaald is. Buiten die betaling – waarvan vaststaat dat ze plaatsvond met verrekening voor de overflow – is er niet met [getuige] over verrekening gesproken, zo verklaart hij.
Op uw vraag of [gedn.conv./eis.reconv.] schade is gaan verrekenen antwoord ik dat dit gebeurde bij de laatste vier vluchten. Daardoor is het Kort Geding gekomen. [gedn.conv./eis.reconv.] stelde te hebben gewaarschuwd dat ze zouden gaan verrekenen. Ik hield mij aan het standpunt dat al eerder naar voren gebracht was, dat de vluchten betaald moesten worden. Verrekening is met mij niet besproken. Wel is besproken dat er verrekening zou plaatsvinden ten aanzien van te veel geboekte passagiers.
U vraagt mij of bij ondertekening van het stuk op 25 maart 2001 duidelijk was dat [gedn.conv./eis.reconv.] de vluchten zou gaan betalen. Natuurlijk was dat zo. Als de vlucht niet betaald was zou ze niet vertrokken zijn.
2.14. Van gelijke strekking is het volgende deel van de verklaring van [getuige].
Als Air Holland niet de zekerheid had gehad dat de vlucht betaald zou worden, waren we niet vertrokken. Het is helemaal niet gebruikelijk dat een vlucht achteraf wordt betaald, op een termijn van vier weken. Er is gevlogen zonder dat de laatste vier vluchten betaald waren, maar die afspraak is niet met mij gemaakt.
2.15. Afwijkend hiervan lijkt de volgende passage uit [getuige]s verklaring, waarin hij op een overeenkomst over de verrekening lijkt te doelen. De rechtbank leest hierin echter hoofdzakelijk een bevestiging en uitleg van voor een deel door [getuige] zelf gevoerde correspondentie. Dat is iets anders en als uitleg en bevestiging is het van minder belang dan de hiervóór geciteerde passage, die kennelijk op waarnemingen door [getuige] berust.
U vraagt mij naar de strekking van de fax die als productie E8 is overgelegd. Hierin zie ik een verbintenis van [gedn.conv./eis.reconv.] om correct haar betalingsverplichting uit te voeren. Met een uitzondering, de overflow. Air Holland heeft er steeds correct voor gezorgd dat de te veel geboekte passagiers bij de KLM geboekt werden.
Productie E10, de brief van 6 september 2001, bevat mijn eigen tekst. Op grond van de eerdere brief van mr. Bouma zijn wij ervan uitgegaan dat er correct betaald zou worden en niet verrekend. Na uitvoering van de laatste vluchten werd er echter niet betaald. U merkt aan de toon van de brief dat ik daar heel ongelukkig mee was.
2.16. De laatste getuige die over dit onderwerp is gehoord, mevrouw [gedn.conv./eis.reconv.], verklaart allereerst over de bespreking op 25 maart 2001 op Schiphol. Alleen zij verklaart concreet dat de aantekening op het derde blad van stuk (tussenvonnis onder 2.10) mede met het oog op de verrekeningsbevoegdheid is opgesteld:
U toont mij een stuk en zegt mij dat dat productie 19 is. Hierop staat mijn handschrift. De laatste regels zijn door mijn man geschreven. Het stuk is op de Airport getekend voordat de eerste vlucht vertrok. Ik was daar met [ged.1conv./eis.2reconv.], de passagiers en de heren [getuige] en [getuige]. Wij zaten met ons vieren aan een tafeltje met zicht op het vliegtuig. Ik zou meevliegen om te ervaren hoe dat ging in het kleinere vliegtuig. Aan dat tafeltje is dit stuk ondertekend. Het ging alleen om deze pagina; daarom staat er ook “blad 1 van 1”op. Oorspronkelijk bestond dit stuk uit drie bladzijden, maar daar stonden dingen in die niet waren afgesproken. [ged.1conv./eis.2reconv.] zei dat we dat niet gingen ondertekenen maar dat er een nieuwe overeenkomst gemaakt moest worden. Met dit laatste bedoel ik dat in die drie pagina’s dingen stonden die niet waren afgesproken maar dat een belangrijk ding wat wel was afgesproken ontbrak, namelijk dat er verrekend zou worden omdat er niet was geleverd zoals afgesproken. Er zou verrekend worden en dat hebben wij aan dat tafeltje opgeschreven en ondertekend. Het zal ongeveer een week voor 25 maart, de eerste vertrekdatum, zijn geweest dat [getuige] ons vertelde dat er met een kleiner toestel gevlogen zou worden dan waar steeds over gesproken was. Dat gaf veel problemen. Wij hadden vracht verkocht en businessklas stoelen. Die stoelen moesten worden overgeboekt op KLM. Kees heeft toen gezegd daarbij te assisteren en hij en Paul [getuige] hebben ons inderdaad geholpen, maar het gaf heel erg veel werk. Bovendien leverde het natuurlijk schade op. Er is toen afgesproken dat die verrekend zou worden. Over het hoe en wat moest nog overlegd worden, zoals ik ook heb opgeschreven in het op 25 maart 2001 getekende stuk, dat u mij zojuist liet zien.
De tekst die ik heb opgeschreven is tot stand gekomen in overleg met mijn man maar, bijvoorbeeld ten aanzien van de eerste zin, ook in overleg met [getuige] en [getuige]. Met overleg bedoel ik dat de eerste zin op papier kwam nadat ik aan [getuige] en [getuige] had gevraagd: “waar is dat dan voor?” Wij zaten gewoon met z’n vieren aan dat tafeltje toen ik dit opschreef.
2.17. Over de betaling per vlucht verklaart mevrouw [gedn.conv./eis.reconv.] enigszins anders dan haar man en [getuige], maar zij bevestigt dat áls er over verrekening is gesproken dat tussen die twee heren moet zijn gebeurd:
U vraagt mij hoe nu de verhouding was tussen het betalen per vlucht en het verrekenen. Het probleem was niet bij de eerste factuur opgelost. De facturen zaten bovendien rommelig in elkaar. Ik wist niet hoe er verrekend zou worden en het was ook niet aan mij daarover te beslissen. Ik hield me bezig met de uitvoering en de verrekening zal wel besproken zijn tussen [ged.1conv./eis.2reconv.] en [getuige].
2.18. De conclusie van de rechtbank is dat de curatoren op dit onderdeel niet in het bewijs geslaagd zijn. Overduidelijk is de strekking van de verklaringen van [gedn.conv./eis.reconv.] en [getuige], de twee meest constante deelnemers aan het overleg tussen Air Holland en [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.], dat overeengekomen was per vlucht te betalen en dat partijen over verrekening, als zij er al in het algemeen over hebben gesproken, niet tot een overeenkomst waren gekomen. Op onderdelen verschillen de verklaringen. Zo lijkt de getuige [gedn.conv./eis.reconv.] voorbij te gaan aan het gegeven dat er al een overflow-verrekening plaatsvond in de betalingen per vlucht. Belangrijker vindt de rechtbank echter dat ook [getuige] niet uitdrukkelijk verklaart dat over verdere verrekening een overeenkomst zoals te bewijzen was, is gesloten. [getuige] is de enige die verklaart dat juist een overeenkomst met de tegenovergestelde strekking tot stand gekomen was. Dat is echter gelet op de bewijsopdracht en drie andere verklaringen, niet van belang. Van belang is overigens ook niet de werkelijke inhoud van de in deze procedure inmiddels beruchte overeenkomst van de producties E19 en E20 (tussenvonnis 2.8-2.9) omdat geen der getuigen onomwonden verklaart dat tussen Air Holland en [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] wilsovereenstemming bestond over het feit dat [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] voor een bepaalde periode of bepaalde vluchten afstand heeft gedaan van haar recht tot verrekening van eventuele schade geleden door de inzet van andere toestellen (B757) dan overeengekomen.
De tweede bewijsopdracht
2.19. De persoonlijke toezegging van [ged.2conv./eis.2reconv.] die het voorwerp vormt van de tweede bewijsopdracht, lijkt een resultaat van verkeerde uitleg van de woorden van een mededeling. Het duidelijkst blijkt dit uit de verklaring van de getuige [getuige], die over de bespreking op 25 maart 2001 telefonisch werd ingelicht, waarbij onmiddellijk de persoonlijke rol van [ged.2conv./eis.2reconv.] naar voren komt. Die is echter in deze verklaring geen andere dan de rol van de vertegenwoordiger van [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.]:
Ik ben telefonisch geïnformeerd over het overleg tussen [gedn.conv./eis.reconv.], [getuige] en de commercieel directeur [getuige]. Mij werd medegedeeld dat [gedn.conv./eis.reconv.] zou betalen en dat [ged.2conv./eis.2reconv.] dat persoonlijk had toegezegd. Op basis van die afspraak is het licht op groen gezet. De volgende dag werd ik op kantoor geconfronteerd met de handgeschreven tekst op de ondertekende pagina. Zacht gezegd was mij niet duidelijk wat daar bedoeld werd. [getuige] had mij telefonisch meegedeeld dat [ged.1conv./eis.1reconv.] persoonlijk had toegezegd te betalen voor de vlucht.
2.20. Betekent dit laatste dat [gedn.conv./eis.reconv.] in persoon zekerheid had gesteld – in de vorm van een garantie of anderszins – voor de betaling door [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.]? Dat blijkt niet uit het volgende wat [getuige] hierover verklaart:
Ik heb zojuist gezegd dat [ged.1conv./eis.1reconv.] persoonlijk had toegezegd te betalen. Op die 25e maart hoorde ik dit telefonisch van [getuige]: [ged.1conv./eis.2reconv.] zal betalen. Er moest een charterovereenkomst ondertekend worden, dat was voor [gedn.conv./eis.reconv.] onaanvaardbaar, gelet op de eerdere afspraken over een groter vliegtuig, het was voor [gedn.conv./eis.reconv.] niet aan de orde de grote overeenkomst te ondertekenen, toen is besproken de kleinere overeenkomst te tekenen en daarop heeft [gedn.conv./eis.reconv.] toegezegd dat er betaald zou worden. Dit is in het kort wat ik van [getuige] begreep. Ik kan niet verklaren dat [getuige] mij gezegd heeft dat [gedn.conv./eis.reconv.] zou instaan voor de betaling. Hij heeft mij gezegd dat [ged.1conv./eis.2reconv.] zou betalen en het ging mij niet om de letter, maar om het gevoel dat er betaald zou worden. Er was zeker geen sprake van een persoonlijke zekerheidsstelling door [ged.1conv./eis.1reconv.].
2.21. [getuige], die zelf bij het overleg op Schiphol aanwezig is geweest, verklaart:
Ik kan mij niet herinneren of er op die 25e maart over de betalingsvoorwaarden is gesproken. Ik kan mij ook niet herinneren of [ged.2conv./eis.2reconv.] persoonlijk heeft toegezegd dat er betaald zou worden.
2.22. [getuige], die daar ook is geweest, verklaart:
Ik weet niet meer of ik op 25 maart 2001 telefonisch contact heb gehad met [getuige]. Ik herinner mij niet of [ged.2conv./eis.2reconv.] op die dag de toezegging heeft gedaan dat hij persoonlijk instond voor het betalen.
2.23. De getuige [gedn.conv./eis.reconv.] verklaart:
Ik heb toegezegd dat [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] zou betalen. Ik heb niet persoonlijk een toezegging daarvoor gedaan. Wij beloofden daarmee dat we de afspraak om na vier weken te betalen, zouden nakomen. Op 25 maart 2001 was echter in mijn beleving de vraag of ik ging betalen niet aan de orde.
en:
U vraagt mij of achteraf betalen in deze branche ongebruikelijk is. Ik weet niet wat andere touroperators afspreken en ik ben niet van andere gebruiken op de hoogte. Ik weet niet meer of Air Holland aanvankelijk een andere betalingsregeling wilde. U vraagt mij of zij zekerheid wilde in verband met het betalen achteraf. Volgens mij niet. Er worden geen persoonlijke zekerheden gegeven bij dit soort overeenkomsten.
2.24. De persoonlijke toezegging waarvan sprake is, is naar het oordeel van de rechtbank niet anders dan een door de directeur van [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.], als vertegenwoordiger van die vennootschap, gedane toezegging dat zij, namelijk [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.], voor de vluchten zou betalen, zodat de vluchten konden plaatsvinden. Dat in het telefoongesprek waarin dit aan [getuige] is meegedeeld, nadruk op [gedn.conv./eis.reconv.]s persoon wordt gelegd, is eenvoudig te verklaren uit een gegeven dat in alle getuigenverklaringen naar voren komt: [ged.2conv./eis.2reconv.], die het voor het zeggen had bij [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.], lag uit onvrede met het gekozen toestel tot op het laatste moment dwars. In het praten daarover is hij dan ook met [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] vereenzelvigd.
2.25. De conclusie van de rechtbank is dat de curatoren ook in de tweede bewijsopdracht niet zijn geslaagd.
Conclusies uit het voorgaande
2.26. Het oordeel dat de curatoren in geen van beide bewijsopdrachten zijn geslaagd, leidt op grond van het tussenvonnis, waar de rechtbank steeds tussen haakjes naar zal verwijzen, tot de volgende conclusies.
- De stelling dat zelfs indien Air Holland wel toerekenbaar tekort was geschoten en [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] tengevolge daarvan schade had geleden, heeft te gelden dat [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van haar recht tot verrekening, althans dat Air Holland er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] zich niet op verrekening zou beroepen (4.5), moet worden verworpen.
- [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht beroepen op verrekening met de door haar gestelde en niet op voorhand onaannemelijke schade, zodat de vorderingen tegen [ged.2conv./eis.2reconv.] en [ged.3conv./eis.3reconv.] geen behandeling meer behoeven (4.11).
- De in het tussenvonnis (4.12) genoemde vraag of juist is dat aan de veroordeling van 22 oktober 2002 niet voldaan behoefde te worden zolang Air Holland geen bankgarantie had gesteld, behoeft evenmin nog beantwoording.
- Zoals reeds uit het voorgaande blijkt, is er geen sprake van een persoonlijke toezegging van [ged.2conv./eis.2reconv.] zoals in het tussenvonnis onder 4.13 bedoeld is.
2.27. Bij de verdere beoordeling van de zaak stelt de rechtbank het volgende voorop. In het tussenvonnis (4.6) is de stelling verworpen dat Air Holland niet toerekenbaar is tekortgeschoten tegenover [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] omdat zij zich niet jegens [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] had verplicht de vluchten uit te voeren met toestellen van het type DC-10. Wellicht, zo heeft de rechtbank daarbij overwogen, had Air Holland zich niet verbonden tot het uitvoeren van vluchten met een DC-10, maar dan wel tot het gebruik van wide body-toestellen.
2.28. Er is dus sprake geweest van tekortschieten van Air Holland tegenover [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.]. De rechtbank verwijst voor de onderbouwing van dit oordeel en de reikwijdte ervan naar de overwegingen 4.1 tot en met 4.4 van het tussenvonnis. Het betekent dat als [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] schade heeft geleden ten gevolge van die tekortkoming en die schade vergoed moet worden door Air Holland, haar in beginsel een beroep op verrekening zoals bedoeld in art. 53 Faillissementswet Pro openstaat.
2.29. De herhaalde stelling van de curatoren bij conclusie na enquête dat er geen sprake is geweest van toerekenbaar tekortschieten door Air Holland behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer.
2.30. De stelling van curatoren dat [gedn.conv./eis.reconv.] niet binnen bekwame tijd een beroep op het gebrek in de prestatie zou hebben gedaan, verwerpt de rechtbank. Uit het feitenverloop zoals dat in het tussenvonnis is weergegeven en de reeds genoemde overwegingen 4.1 tot en met 4.4 blijkt dat door [gedn.conv./eis.reconv.] vrijwel constant is aangegeven dat zij Air Holland wilde houden aan de oorspronkelijke afspraken, maar uiteindelijk geen andere keus had dan instemmen met de inzet van de B757. Daar kan thans aan worden toegevoegd dat zij niet heeft afgezien van verrekening en Air Holland is blijven wijzen op de gevolgen van haar tekortkoming. Omdat daarvan sprake was vanaf het moment dat Air Holland, wetend dat zij daarmee van de overeenkomst met [gedn.conv./eis.reconv.] afweek, de B757 inzette, is een ingebrekestelling niet nodig geweest. Air Holland was in verzuim en wist dat. Dat [gedn.conv./eis.reconv.] inmiddels instemde met het voortgaan van de vluchten is uit een oogpunt van schadebeperking begrijpelijk en doet niet aan het verzuim af.
2.31. Wél juist is de stelling van de curatoren dat het thans aan [gedn.conv./eis.reconv.] is de door [eerdere naam ged.1conv./eis.1reconv.] geleden schade aan te tonen. De schade, die geleden is in 2001, moet inmiddels immers vaststaan en de eisen van een behoorlijke procesvoering dwingen er dan ook toe met voortvarendheid de te verrekenen bedragen te berekenen opdat de verrekening kan plaatsvinden.
2.32. Het bedrag van de vordering van de curatoren staat als zodanig als onbetwist vast.
De voortzetting van deze procedure
2.33. Gelet op het voorgaande dient thans [gedn.conv./eis.reconv.] haar vordering tot schadevergoeding te onderbouwen en de volgens haar te verrekenen bedragen te specificeren. De zaak zal op de rol geplaatst worden om haar de gelegenheid geven dit bij akte te doen. De curatoren zullen daarop bij akte kunnen reageren. Als partijen vervolgens ter bespoediging van de procedure of om mogelijke schikkingsonderhandelingen te faciliteren behoefte hebben aan een comparitie van partijen, dan dienen zij dat in hun aktes te vermelden.
2.34. Thans zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
3. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 30 juli 2008 voor het nemen van een akte door [gedn.conv./eis.reconv.] over hetgeen is vermeld onder 2.33,
3.2. verstaat dat de curatoren op een termijn van eveneens vier weken bij akte daarop kunnen reageren,
3.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar, mr. M.J. Blaisse en mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2008.