Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171063 / KG ZA 08-353
Vonnis in kort geding van 24 juni 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEBR. VAN KESSEL WEGENBOUW B.V.,
gevestigd te Buren,
eiseres,
procureur mr. A.T. Bolt,
advocaat mr. E.J. Stalenberg te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NEERIJNEN,
zetelend te Neerijnen,
gedaagde,
advocaten mrs. F.A. van den Assem en R. Klaasen te Nijmegen.
Partijen zullen hierna Van Kessel en de gemeente worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van de gemeente
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota’s van Van Kessel
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is daarin op 24 juni 2008 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft door middel van een aankondiging van opdracht, d.d. 16 april 2008, een openbare aanbesteding uitgeschreven voor ‘Asfaltonderhoud Neerijnen’ (Bestek GNe0801-1, hierna: het bestek). Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing.
2.2. In de aankondiging van opdracht is onder meer het volgende opgenomen.
III.2) VOORWAARDEN VOOR DEELNEMING
III.2.1) (…)
4. Bij inschrijving dient door de inschrijver om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk een rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring bij het inschrijvingsbiljet gevoegd te worden (conform de bij het bestek gevoegde bijlage).
5. De formele bewijsstukken genoemd in de Eigen Verklaring moeten worden overlegd na een schriftelijk verzoek van de aanbestedende dienst daartoe, binnen de in dat verzoek vermelde termijn.
Het niet of niet tijdig verstrekken van deze bewijsstukken, kan tot gevolg hebben dat de inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening. (…)
III.2.3) Vakbekwaamheid
Bij inschrijving dient door de inschrijver om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk een rechtsgeldig ondertekende kopie van het kwaliteitscertificaat op basis van de norm NEN-EN-ISO 9001 en/of ISO 9002 NEN EN VCA-certificaat (…) bij het inschrijvingsbiljet gevoegd te worden.
2.3. In het bestek is onder meer het volgende opgenomen.
0.04 INSCHRIJVING
3. Bij inschrijving dient door de inschrijver om in aanmerking te komen voor de
opdracht van het werk een rechtsgeldig ondertekende kopie van het kwaliteits-
systeemcertificaat op basis van de norm NEN-EN-ISO 9001 en/of ISO 9002
NEN EN VCA-certificaat (…) bij het inschrijvingsbiljet gevoegd te worden.
(…)
4. Bij inschrijving dient door de inschrijver om in aanmerking te komen voor de
opdracht van het werk een rechtsgeldig ondertekende Eigen Verklaring bij het
inschrijvingsbiljet gevoegd te worden (conform de bij het bestek gevoegde
bijlage). (…)
5. De formele bewijsstukken genoemd in de Eigen Verklaring moeten worden
overlegd na een schriftelijk verzoek van de aanbestedende dienst daartoe,
binnen de in dat verzoek vermelde termijn.
Het niet tijdig verstrekken van deze bewijsstukken, kan tot gevolg hebben dat
de inschrijver wordt uitgesloten van opdrachtverlening.
2.4. In de Eigen Verklaring is onder meer het volgende opgenomen.
5 TECHNISCHE EN ORGANISATORISCHE CRITERIA
(…)
d Beschikt uw onderneming over een ja/nee Overzicht invullen:
gecertificeerd kwaliteitssysteem op Een EN, NEN, ISO, anders
basis van NEN-EN-ISO 9001:2000? nummer gecertificeerd
Een gelijkwaardig certificaat volstaat kwaliteitssysteem betrekking
ook. (…) hebbende op de volgende
werkzaamheden:
werkzaamheid 1
werkzaamheid 2
werkzaamheid 3
Na een verzoek daartoe
inzenden: een kopie van het
certificaat.
2.5. Van Kessel heeft op 13 mei 2008 tijdig haar inschrijving inclusief Eigen Verklaring bij de gemeente ingediend.
2.6. Bij brief van 23 mei 2008 heeft de heer P. van Wanrooij, bedrijfsleider van Van Kessel, onder meer het volgende aan de gemeente bericht.
Met betrekking tot onze inschrijving op bovengenoemde aanbesteding, berichten wij u als
volgt.
Volgens par. 0.04 lid 3 van bovengenoemd bestek moet de inschrijver een rechtsgeldig ondertekende kopie van het kwaliteits-systeemcertificaat op basis van de norm ISO 9002 NEN-EN-VCA-certificaat bij inschrijving overhandigen. Echter, abusievelijk hebben wij vergeten deze ondertekende kopie bij onze inschrijving te voegen. In verband met de herstelmogelijkheid conform artikel 2.14.4 ARW 2005, doen wij u hierbij alsnog deze ondertekende kopie toekomen.
2.7. Bij brief van 30 mei 2008 heeft de gemeente onder meer het volgende aan Van Kessel bericht.
Namens het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Neerijnen willen wij u meedelen dat wij voornemens zijn het werk “Asfaltonderhoud Neerijnen” zoals omschreven in bestek GNe0801-1 te gunnen aan Ballast Nedam BV, te Nieuwegein.
2.8. In het bij voornoemde brief gevoegde proces-verbaal van aanbesteding, d.d. 14 mei 2008, is onder meer het volgende opgenomen.
inschrijvers bijzonderheden
1 Ballast Nedam BV, te Nieuwegein
2 P.B. Huberts Aanneming- en
Wegenbouwonderneming BV, te
Nijmegen
3 BAM Wegen BV, te Hardinxveld-
Giessendam
4 Gebr. Van Kessel Wegenbouw BV, Onvolledige inschrijving; kopie
te Buren kwaliteits-systeemcertificaat ontbreekt.
5 E.V.V.M. Infra BV, te Velddriel Onvolledige inschrijving; kopie
kwaliteits-systeemcertificaat ontbreekt.
6 Mouwrik Waardenburg BV, te Onvolledige inschrijving; kopie
Waardenburg kwaliteits-systeemcertificaat ontbreekt.
7 Wegenbouwmij J. Heijmans BV, Onvolledige inschrijving; kopie
te Arnhem kwaliteits-systeemcertificaat ontbreekt.
2.9. Bij brief van 5 juni 2008 heeft Van Kessel de gemeente verzocht haar uiterlijk 9 juni 2008 schriftelijk in kennis te stellen van de redenen voor de afwijzing van de inschrijving van Van Kessel en de redenen voor de gunningsbeslissing, de kenmerken van alle inschrijvers en de voordelen van de uitgekozen inschrijving.
2.10. In reactie op voornoemde brief heeft de gemeente bij brief van 10 juni 2008 aan Van Kessel - kort gezegd - de bezwaren van Van Kessel verworpen. Volgens de gemeente is het ontbreken bij inschrijving van het ISO-certificaat geen eenvoudig te herstellen gebrek zoals bedoeld in artikel 2.14.4 ARW 2005. Het verzoek van Van Kessel tot herziening van het proces-verbaal van aanbesteding is door de gemeente afgewezen.
3. Het geschil
3.1. Van Kessel vordert, telkens op straffe van een dwangsom, dat:
a. de gemeente wordt geboden om de inschrijving van Van Kessel, zoals door de gemeente ontvangen in het kader van de aanbesteding, tezamen met de overige geldige inschrijvingen te beoordelen aan de hand van de gunningscriteria, zulks resulterend in een nieuwe gunningsbeslissing, te nemen door de gemeente binnen een periode van 14 dagen na betekening van dit vonnis;
b. de gemeente wordt verboden om de opdracht zoals voorwerp van de aanbesteding te gunnen aan Ballast Nedam B.V. op basis van de huidge gunningsbeslissing d.d. 30 mei 2008.
Ten slotte vordert Van Kessel dat de gemeente wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.2. Van Kessel legt aan haar vordering ten grondslag dat de aanbestedingsdocumentatie innerlijk tegenstrijdig is. Onduidelijk is immers of het gevraagde ISO-certificaat pas behoefde te worden overgelegd na een daartoe strekkend verzoek van de gemeente, of dat dit certificaat reeds bij inschrijving moest worden overgelegd. Het ontbreken van een ISO-certificaat bij inschrijving is te beschouwen als een eenvoudig te herstellen gebrek, nu het gebrek is te wijten aan omstandigheden die in de risicosfeer van de gemeente liggen. Van Kessel is dan ook gerechtigd geweest haar inschrijving te repareren, door alsnog het ISO-certificaat aan de gemeente toe te zenden. Daarmee heeft zij een geldige inschrijving gedaan en heeft de gemeente de inschrijving van Van Kessel ten onrechte terzijde geschoven.
3.3. De gemeente voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Van Kessel.
4.2. Allereerst dient het verweer van de gemeente te worden beoordeeld dat Van Kessel haar recht heeft verwerkt om te klagen over eventuele onduidelijkheden en dubbelzinnigheden in de aanbestedingsdocumentatie. Van Kessel heeft verzuimd daarover tijdig vragen te stellen, zodat eventuele onduidelijkheden voor haar rekening en risico blijven. De gemeente verwijst daarbij naar het zogenaamde Grossmann-arrest (HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02) en stelt dat de bezwaren van Van Kessel in dit stadium van de aanbestedingsprocedure niet meer kunnen worden aangevoerd.
4.3. Dit verweer faalt. Anders dan in de zaak Grossmann, waarin een gegadigde niet had ingeschreven en pas na kennisneming van het gunningsvoornemen opkwam tegen de voorwaarden die aan zijn deelname aan de aanbestedingsprocedure in de weg hadden gestaan, heeft Van Kessel wél deelgenomen aan de aanbesteding. Zij heeft deswege in beginsel het recht tegen de voorgenomen gunningsbeslissing bezwaren aan te tekenen, nu zij immers nadeel meent te zullen ondervinden van de voorgenomen gunning. Bovendien geldt in de onderhavige zaak dat Van Kessel bij het doen van haar inschrijving aanvankelijk slechts is uitgegaan van de Eigen Verklaring. In deze Eigen Verklaring is in artikel 5 sub Pro d (zie hiervoor 2.4.) opgenomen dat eerst na een verzoek daartoe een kopie van het certificaat aan de gemeente dient te worden toegezonden. Nadat Van Kessel haar inschrijving had ingediend (op 13 mei 2008), is het haar duidelijk geworden, zo heeft zij in dit verband ter zitting gesteld, dat het certificaat tegelijkertijd met de inschrijving aan de gemeente had moeten worden toegezonden. Zij heeft vervolgens meteen (op 23 mei 2008) en nog voordat de gemeente een voorlopige gunningsbeslissing had genomen, een brief aan de gemeente gezonden met daarbij gevoegd twee certificaten. Onder deze omstandigheden is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een situatie als waarop het Grossmann-arrest ziet.
4.4. Kernvraag die inhoudelijk in dit geschil dient te worden beantwoord is, of de gemeente de inschrijving van Van Kessel terecht ongeldig heeft verklaard door te oordelen dat Van Kessel te laat, namelijk niet gelijktijdig met de inschrijving, maar pas 10 dagen daarna, het ISO-certificaat aan haar heeft doen toekomen.
4.5. Voorop wordt gesteld dat aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het ARW 2005 behoort, de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag liggen en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Daarom is de invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, maatgevend.
4.6. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal dan ook het onderhavige geschil mede worden beoordeeld.
4.7. Van Kessel stelt kort gezegd dat de aanbestedingsdocumentatie van de gemeente innerlijk tegenstrijdig is. Onduidelijk is immers of het gevraagde ISO-certificaat pas behoefde te worden overgelegd na een daartoe strekkend verzoek van de gemeente, of dat dit certificaat reeds bij inschrijving moest worden overgelegd.
4.8. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de aanbestedingsdocumentatie op de eerste plaats tegenstrijdigheden bevat voor wat betreft het moment van indiening van het ISO-certificaat. In de aankondiging van opdracht, artikel III.2.3 (zie 2.2.) en het bestek, artikel 0.04 lid 3 (zie 2.3.) is opgenomen dat dit certificaat gelijktijdig met de inschrijving bij de gemeente dient te worden ingediend, terwijl in de Eigen Verklaring, artikel 5 sub Pro d (zie 2.4.), is opgenomen dat het ISO-certificaat eerst behoeft te worden overgelegd na een daartoe strekkend verzoek van de gemeente. Bovendien wordt in zowel de aankondiging van opdracht als het bestek ook aangegeven dat de formele bewijsstukken genoemd in de Eigen Verklaring, waaronder dus ook een ISO-certificaat valt, moeten worden overgelegd na een schriftelijk verzoek van de aanbestedende dienst daartoe. Daarnaast kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uit de aanbestedingsdocumentatie evenmin worden afgeleid of er één of twee certificaten aan de gemeente dienen te worden overgelegd. Onduidelijk is met name de in zowel de aankondiging van opdracht als het bestek opgenomen zinsnede “NEN-EN-ISO 9001 en/of ISO 9002 NEN EN VCA-certificaat”. Volgens de gemeente betekent deze zinsnede dat iedere inschrijver een ISO-certificaat dient te overleggen (waarbij gekozen kan worden uit een 9001- of 9002-certificaat), én een VCA-certificaat, waarbij gelet op de Eigen Verklaring en de systematiek van het bestek, het VCA-certificaat wél en het ISO-certificaat niet bij de inschrijving moet worden gevoegd. Van Kessel betwist deze zienswijze van de gemeente. Volgens haar behoeft slechts één certificaat te worden overgelegd. Ter zitting is op dit punt geen duidelijkheid verschaft, mede gelet op de eveneens in de aankondiging van opdracht en het bestek opgenomen zinsnede “een rechtsgeldig ondertekende kopie van het kwaliteitscertificaat”, hetgeen duidt op één enkel document. Ten slotte is van belang dat naast de inschrijving van Van Kessel nog drie andere inschrijvingen door de gemeente ongeldig zijn verklaard omdat het ISO-certificaat kennelijk niet tegelijkertijd met de inschrijving is ingediend, terwijl niet aannemelijk is dat die drie inschrijvers geen van drieën beschikken over een dergelijk certificaat. Veeleer aannemelijk is dat ook zij door de onduidelijke vraagstelling op het verkeerde been zijn gezet. Onder deze omstandigheden zijn niet alle voorwaarden en modaliteiten in de aanbestedingsdocumentatie op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. Vooralsnog kan dan ook niet worden gezegd dat met betrekking tot de aanbestedingsdocumentatie elk risico van favoritisme en willekeur is uitgebannen.
4.9. Daarnaast is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat ook indien zou moeten worden geoordeeld dat het ISO-certificaat reeds bij inschrijving had moeten worden overgelegd, de inschrijving van Van Kessel ten onrechte door de gemeente ongeldig is verklaard. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.10. Vaststaat dat Van Kessel haar inschrijving op 13 mei 2008 heeft ingediend en dat zij op 23 mei 2008 een tweetal certificaten aan de gemeente heeft doen toekomen. Van Kessel stelt daarbij met verwijzing naar artikel 2.14.4 ARW 2005 dat het ontbreken van een ISO-certificaat bij inschrijving is te beschouwen als een eenvoudig te herstellen gebrek, nu het gebrek is te wijten aan omstandigheden die in de risicosfeer van de gemeente liggen.
4.11. Artikel 2.14.4 ARW 2005 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Indien de aanbesteder bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 2.7 tot en met 2.13 niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen, komt de ondernemer niet in aanmerking voor gunning van de opdracht. In het geval van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, stelt de aanbieder de betrokken ondernemer in de gelegenheid om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen.”
4.12. Op grond van de jurisprudentie kan onder omstandigheden worden aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld (kleine) gebreken te herstellen, maar in beginsel slechts in die gevallen waarin het ontstaan van het gebrek te wijten is aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, bijvoorbeeld doordat de door de aanbestedende dienst vervaardigde aanbestedingsdocumenten onduidelijk dan wel voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Daarbij is van belang dat de aanbestedende dienst zich ook de belangen van de overige inschrijvers moet aantrekken en door het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers al snel in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel.
4.13. Voorshands geoordeeld gaat het bij een ISO-certificaat om een door derden opgesteld objectief bepaalbaar stuk, waarop Van Kessel als inschrijver geen enkele invloed kan uitoefenen en dat als zodanig ook niet van invloed is op de inschrijving van Van Kessel. Bovendien is dit stuk reeds geruime tijd in bezit van de gemeente. Aan de concurrentiepositie van de overige inschrijvers wordt dan ook geen afbreuk gedaan. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is evenmin sprake. Zoals hiervoor onder 4.8. is overwogen, is de door de gemeente vervaardigde aanbestedingsdocumentatie op een tweetal punten tegenstrijdig. Daarmee is het ontstaan van het gebrek dat kleeft aan de inschrijving van Van Kessel te wijten aan omstandigheden die in de risicosfeer van de gemeente liggen. Dit leidt tot de conclusie dat de gemeente de inschrijving van Van Kessel ten onrechte ongeldig heeft verklaard. Zij had het later ingediende ISO-certificaat en dientengevolge de hele inschrijving van Van Kessel moeten meenemen in haar beoordeling.
4.14. Het gevorderde onder 3.1. sub a ligt daarmee voor toewijzing gereed. Het gevorderde onder 3.1. sub b zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat het de gemeente zal worden verboden om de opdracht zoals voorwerp van de aanbesteding te gunnen aan Ballast Nedam B.V. op basis van de huidige gunningsbeslissing d.d. 30 mei 2008, zolang de onder 3.1. sub a genoemde herbeoordeling niet heeft plaatsgehad en deze niet heeft geleid tot dezelfde gunningsbeslissing. Ten aanzien van beide toe te wijzen vorderingen zal aan de gemeente een eenmalige direct opeisbare dwangsom worden opgelegd zoals gevorderd.
4.15. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van Kessel worden begroot op:
- vast recht € 254,00
- kosten dagvaarding € 85,44
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.155,44
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. gebiedt de gemeente om de inschrijving van Van Kessel, zoals door de gemeente ontvangen in het kader van de aanbesteding, tezamen met de overige geldige inschrijvingen te beoordelen aan de hand van de gunningscriteria, zulks resulterend in een nieuwe gunningsbeslissing, te nemen door de gemeente binnen een periode van 14 dagen na betekening van dit vonnis;
5.2. veroordeelt de gemeente om, ingeval zij na betekening van dit vonnis het onder 5.1. weergegeven gebod niet opvolgt, aan Van Kessel een eenmalige direct opeisbare dwangsom te betalen van € 200.000,00;
5.3. verbiedt de gemeente om de opdracht zoals voorwerp van de aanbesteding te gunnen aan Ballast Nedam B.V. op basis van de huidige gunningsbeslissing d.d. 30 mei 2008, zolang de onder 5.1. omschreven herbeoordeling niet heeft plaatsgehad en deze niet heeft geleid tot dezelfde gunningsbeslissing;
5.4. veroordeelt de gemeente om, ingeval het onder 5.3. weergegeven verbod wordt
overtreden, aan Van Kessel een eenmalige direct opeisbare dwangsom te betalen van
€ 200.000,00;
5.5. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Van Kessel tot op heden begroot op € 1.155,44;
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7. weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2008 in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn vastgelegd op 1 juli 2008.