Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 142142 / HA ZA 06-1101
Vonnis van 18 juni 2008
in de zaak van
rechtspersoon naar Belgisch recht
THEMENOS,
gevestigd te Antwerpen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
procureur mr. P.A.M. de Jong,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.1conv./eis.1reconv.],
gevestigd te [vest./woonplaats],
2. [ged.1conv./eis.1reconv.],
wonende te [vest./woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
procureur mr. F.J. Boom,
advocaat mr. S.A.H. van Ramele te Arnhem.
Partijen zullen hierna Themenos, [ged.1conv./eis.1reconv.] en de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 juli 2007
- de brief van het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag van 14 januari 2008 met bijlage
- de akte na deskundigenbericht van Themenos van 12 maart 2008
- de akte na deskundigenbericht tevens inhoudende wijziging van eis van [ged.1conv./eis.1reconv.] en de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] van 26 maart 2008
- de akte van Themenos van 9 april 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De rechtbank gaat, in aanvulling op de in r.ov. 2.1. en 2.2. van het tussenvonnis van 18 april 2007 genoemde feiten, uit van de volgende vaststaande feiten.
2.2. De heer [ged.2conv./eis.2reconv.] is bestuurder van [ged.1conv./eis.1reconv.]. [betrokkene] is de administrateur van [ged.1conv./eis.1reconv.]. [betrokkene] en [betrokkene] zijn bestuurders van Themenos.
2.3. Themenos heeft tekenwerkzaamheden verricht voor de realisatie van woonhuizen in de projecten “Project [naam project]” te Den Haag en [naam plan] te [plaats].
2.4. Ten aanzien van Project [naam project] werden de voorontwerpen uitgevoerd door Themenos en werd de technische detaillering uitgevoerd door architect [betrokkene].
2.5. Op 1 september 2004 heeft Themenos een faxbericht gestuurd aan [naam BV] ter attentie van de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
Betreft: opdrachtomschrijving Rabobank
Geachte,
Gelieve hiermee de opdrachtomschrijving te vinden de welke dient verwerkt te worden in het contract met de Rabobank. […]
2.6. Op 29 april 2005 is namens Themenos een mailbericht verstuurd gericht aan de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] met daarin voor zover hier van belang de volgende inhoud.
Geachte heer [ged.2conv./eis.2reconv.],
Ik heb na uw telefoontje van deze ochtend uw betalingen even gecontroleerd. Het klopt inderdaad dat mijn vorige mail (28-04-2005) niet helemaal correct is.
Het volgende staat nog open:
- ereloonnota no 2005/15 ten bedrage van € 16.302,66.
- er werd een voorschot betaald op 17 maart 2005 ten bedrage van € 3.098,67.
- op 26-04-2005 stortte u een saldo van € 197,34 op onze rekening. […]
Dit maakt dat voor deze ereloonnota nog een bedrag van € 13.006,65 openstaat.
Hierop is op 2 mei 2005 door [betrokkene] geantwoord:
Dank voor uw mail.
Van factnr. staat nog een bedrag open van 3 * € 4.401,33 = € 13.203,99
Van deze 3 woningen is er nu een geheel afgerond inclusief technische omschrijving. Dit bedrag ad € 4.401,33 zal zsm op uw rekening worden bijgeschreven. De overige woningen (inclusief technische omschrijving) zullen ws volgende week geheel klaar zijn (Dit gebeurd door de heer [betrokkene]). Wanneer dit gereed is zal de Rabo ([naam project]) tot betaling overgaan.
2.7. Op 12 mei 2005 schrijft de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] aan [betrokkene] een brief met voor zover hier van belang de volgende inhoud:
Ik heb onmiddellijk contact opgenomen met [betrokkene] over het bestaan van openstaande rekeningen die vervallen zouden zijn. Mij is gebleken dat dat geenszins het geval is. Inderdaad heeft Themenos een rekening gestuurd voor werkzaamheden die [naam project] betreffen en daarvan is een bedrag van € 8.802,66 nog niet betaald. Echter, dit is volledig in overeenstemming met afspraken die daarover zijn gemaakt tussen de verschillende belanghebbenden bij het project [naam project]: zodra de technische uitwerking en de technische omschrijving- het zogenaamde D.O. (definitief ontwerp), gereed is kunnen wij het totaal aan werkzaamheden - ontwerp en technisch - als een geheel in rekening brengen. [….]
Inderdaad is [ged.2conv./eis.2reconv.] op dit ogenblik aan Themenos geen euro verschuldigd die reeds vervallen zou zijn.
2.8. Als bijlage bij een mailbericht van 23 juni 2005 heeft [betrokkene] aan [betrokkene] een brief gestuurd met voor zover hier van belang de volgende inhoud:
Hallo [betrokkene],
Naar aanleiding van de door u gestuurde factuur met nummer TH/047/05 d.d. 2-06-05 het volgende: Uit onze administratie blijkt dat de bedragen van deze factuur niet juist is c.q. niet terecht zijn. […]
Per woning wordt een bedrag gefactureerd van € 12.394,67. Dit houdt in dat voor woning 33 nog een bedrag gefactureerd kan worden van […] € 457,87. Volgens onze administratie zijn we dan helemaal “bij”. […]
3. De eiswijziging
3.1. [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft in de akte na deskundigenbericht tevens inhoudende wijziging van eis haar eis in reconventie “voor zover vereist” gewijzigd in de zin dat zij “de rente vordert die onder het Belgisch recht verschuldigd is” onder handhaving van het eerder gevorderde.
3.2. Tegen deze eiswijziging heeft Themenos geen bezwaar gemaakt. De rechtbank ziet evenmin gronden om deze eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten.
4. De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De rechtbank volhardt in wat zij in de tussenvonnissen van 18 april en 18 juli 2007 heeft vastgesteld en overwogen. Zoals in het tussenvonnis van 18 april 2007 overwogen, dienen de vorderingen beoordeeld te worden naar Belgisch recht.
De vorderingen gericht tegen en ingesteld door de heer [ged.2conv./eis.2reconv.]
4.2. De rechtbank stelt vast dat Themenos ter comparitie heeft verklaard dat zij de vordering voor zover gericht tegen de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] “laat vallen”, zodat de vordering van Themenos in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking komt.
De rechtbank stelt voorts vast dat de reconventionele vordering kennelijk alleen is ingesteld door [ged.1conv./eis.1reconv.] en niet mede door de heer [ged.2conv./eis.2reconv.].
voorts in conventie
4.3. Themenos vordert de betaling van de in r.ov 2.2. van het tussenvonnis van 18 april 2008 genoemde facturen (verder: de facturen), die volgens haar zien op in opdracht van [ged.1conv./eis.1reconv.] uitgevoerde werk¬zaamheden. De stelling van [ged.1conv./eis.1reconv.] dat onvoldoende duidelijk is hoe Themenos aan het de hoogte van het gevorderde bedrag van € 37.021,09 komt, wordt verwor¬pen. Dit bedrag is immers de som van de facturen. Dat het voor [ged.1conv./eis.1reconv.] voldoende duidelijk is dat Themenos de betaling van de facturen (en van de werkzaamheden waarop de facturen zien) vordert, blijkt reeds uit het feit dat [ged.1conv./eis.1reconv.] in haar conclusie van antwoord per factuur en per werk van Themenos waarop die facturen zien, verweer heeft gevoerd.
Ten aanzien van het beroep op rechtsverwerking
4.4. Themenos heeft aangevoerd dat, omdat [ged.1conv./eis.1reconv.] de fac¬turen heeft ontvangen en behouden, zij deze deels heeft betaald en omdat zij daartegen niet bin¬nen acht dagen, althans een redelijke termijn, heeft geprotesteerd, zij het recht heeft ver¬werkt daar nu nog tegen op te komen en dat zij deze daarom, onafhankelijk van haar verweren, dient te voldoen. Deze stelling wordt verworpen. De stelling van Themenos, dat een factuur als door de ontvanger aanvaard dient te gelden, indien deze daar niet binnen acht dagen tegen protesteert, vind geen grond in het Belgisch recht. Ook kan niet als algemene regel worden aangenomen dat het gedeeltelijk betalen van een factuur geldt als een aanvaarding van de verschuldigdheid van het gehele factuur¬bedrag. Bij de beantwoording van de vraag of een factuur aanvaard is of als aanvaard kan gelden dienen alle feiten en omstandigheden van het geval te worden betrokken. [ged.1conv./eis.1reconv.] stelt dat zij tegen de facturen heeft geprotesteerd. De rechtbank constateert dat uit de door Themenos bij akte van 2 augustus 2006 in het geding gebrachte productie 11 (tevens productie 4 bij de akte van [ged.1conv./eis.1reconv.] van 24 januari 2007) blijkt dat [ged.1conv./eis.1reconv.] in ieder geval bij fax van 6 september 2005 bezwaar heeft gemaakt tegen een kennelijk daarvóór namens Themenos verstuurd overzicht van de op dat moment openstaande facturen, waaronder facturen 2005/15 en 2005/47 (de andere facturen zijn van latere datum). Dit faxbericht heeft, blijkens de overige in productie 11 opgenomen stukken, geleid tot een uitgebreide briefwisseling waarin, ook ten aanzien van de daarna verstuurde facturen, geen overeen¬stemming is bereikt over de vraag welk bedrag [ged.1conv./eis.1reconv.] nog ver¬schul¬digd zou zijn. Voor zover Themenos stelt dat de brief van 6 september 2005 wat betreft 2005/15 en 2005/47 niet tijdig was, over¬weegt de recht¬bank dat uit de in r.ov. 2.6 tot en met 2.8 aangehaalde correspondentie blijkt dat [ged.1conv./eis.1reconv.] ook al vanaf april 2005 tegen de opeisbaarheid van factuur 2005/15 bezwaren heeft geuit en op 23 juni 2005 heeft ge¬pro¬tes¬teerd tegen de in factuur 2005/47 genoemde bedragen. Van het uitblijven van tijdig protest is dan ook geen sprake, nog daargelaten dat [ged.1conv./eis.1reconv.] stelt ook nog mondeling tegen de gefactu¬reerde bedragen te hebben ge¬pro¬testeerd en voorts geklaagd te hebben over het niet tijdig goed uitvoeren van de desbe¬tref¬fende werkzaamheden. Nu Themenos geen feiten of omstandig¬heden heeft aangevoerd die tot een ander oordeel kunnen leiden wordt de stelling dat [ged.1conv./eis.1reconv.] de verschuldigdheid van de in de facturen genoemde bedragen heeft aanvaard of anderszins haar recht om zich tegen de vor¬de¬ring tot betaling van voornoemde facturen te verweren heeft prijsgegeven, verworpen.
4.5. [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft per factuur verweer gevoerd tegen de vordering van Themenos en daar¬naast in zijn algemeenheid aangevoerd dat zij de betalingen aan Themenos mocht opschorten omdat Themenos haar verplichtingen jegens [ged.1conv./eis.1reconv.] niet nakwam en voorts dat zij een even¬tueel aan Themenos verschuldigd bedrag mag verrekenen met de volgens haar door Themenos aan haar ver¬schul¬digde bedragen, zoals in reconventie gevorderd. De rechtbank zal eerst de per factuur gevoerde verweren bespreken en daarna het algemene beroep op opschorting en verrekening.
factuur 2005/15 (€ 5.605,32) dd 24-02-2005 (project [naam project])
4.6. Deze factuur ziet op ontwerpwerkzaamheden voor 3 eengezinswoningen (€ 7.500,00 per woning) en één ‘poortwoning’ (€ 3.098,67), behorend tot project “[naam project]”. Ten aan¬zien van de eengezinswoningen was eerder al in rekening gebracht en voldaan een bedrag van (3 x ontwerp à € 3.098,67 = ) € 9.296,01. Themenos heeft in de factuur 2005/15 het resterende bedrag van € 16.302,66 in rekening heeft gebracht, waarvan, aldus Themenos, € 10.697,34 is voldaan en dus nog € 5.605,32 openstaat.
4.7. [ged.1conv./eis.1reconv.] betwist primair dat zij de opdrachtgeefster was voor ten behoeve van project [naam project] verrichte werkzaamheden. Zij stelt deze zijn uitgevoerd in opdracht en voor reke¬ning van haar zustervennootschap [naam BV] (verder [naam BV]). Themenos stelt dat zij nooit gewerkt heeft in opdracht van [naam BV], dat [ged.1conv./eis.1reconv.] van de desbetref¬fen¬de werkzaamheden haar opdrachtgeefster was en dat [ged.1conv./eis.1reconv.] daarom de desbetreffende facturen moet voldoen. Nu Themenos zich dus jegens [ged.1conv./eis.1reconv.] op de rechtsgevolgen van de door haar ge¬stelde opdracht van [ged.1conv./eis.1reconv.] beroept, ligt de bewijslast van de stelling dat [ged.1conv./eis.1reconv.] de opdracht¬geefster was, in beginsel bij Themenos.
4.8. [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft niet betwist dat de opdracht voor de door Themenos voor het project Vroon¬daal uitgevoerde werkzaamheden is gegeven door de heer [ged.2conv./eis.2reconv.]. Niet in geding is voorts dat de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] zowel bevoegd was op te treden namens [ged.1conv./eis.1reconv.] als namens [naam BV]. De vraag of de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] bij het geven van de desbetreffende opdracht [ged.1conv./eis.1reconv.] of [naam BV] heeft gebonden, moet worden beant¬woord aan de hand van wat de bij de tot¬stand¬koming van die overeenkomst betrokken per¬sonen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen heb¬ben mogen afleiden. Vaststaat dat Themenos sinds 2002 een zakelijke relatie had met [ged.1conv./eis.1reconv.] (vertegenwoordigd door de heer [ged.2conv./eis.2reconv.]), voor wie zij meerdere opdrachten heeft uitgevoerd. Gesteld noch geble¬ken is dat er door haar eerder in opdracht van [naam BV] werkzaamheden zijn uitge¬voerd. Dit brengt met zich dat Themenos er van uit mocht gaan dat de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] ook in dit geval optrad namens [ged.1conv./eis.1reconv.], tenzij daarover vóór of bij het verstrekken van de overeenkomst andere informatie is verstrekt. Schriftelijke stukken omtrent de opdracht zijn niet in het geding gebracht, noch andere stukken waaruit blijkt dat Themenos is medegedeeld dat de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] ten aanzien van het project [naam project] [naam BV] vertegen¬woordigde. Dat Themenos ervan is uitgegaan dat [ged.1conv./eis.1reconv.] haar opdrachtgeefster was blijkt uit het feit dat ze de facturen heeft gericht aan [ged.1conv./eis.1reconv.]. Deze aan [ged.1conv./eis.1reconv.] gerichte facturen zijn ook gedeeltelijk voldaan. Namens [ged.1conv./eis.1reconv.] is voorts ter com¬paritie verklaard dat, voor zover bekend, niet aan Themenos is medegedeeld dat de facturen op de verkeerde naam gesteld waren. Dat de facturen volgens [ged.1conv./eis.1reconv.] feitelijk door [naam BV] zijn betaald acht de rechtbank niet van belang voor de beoordeling van de vraag wie de opdracht¬gever en dus schuldenaar is, nu ook een ander dan de schuldenaar tot betaling bevoegd is. Het voren¬staande rechtvaardigt het voorlopige oordeel dat de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] bij het geven van de op¬dracht aan Themenos [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft verbon¬den en dat daarmee, behoudens tegenbewijs, vaststaat dat Themenos de desbetreffende werk¬zaamheden in opdracht en voor rekening van [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft verricht. Het feit dat de in r.ov. 2.5. aangehaalde brief van Themenos van 1 september 2004 gericht is aan [naam BV] leidt niet tot een ander voorlopig oordeel. Het staat immers vast dat aanvankelijk de bedoeling was dat Themenos rechtstreeks een con¬tract met de Rabobank, althans Ontwikkelingscombinatie Madestein V.O.F., zou sluiten en dat dit pas later toch nog “via de heer [ged.2conv./eis.2reconv.] is gegaan”. Nu Themenos in de brief van 1 septem¬ber 2004 schrijft over een opdracht van/een contract met de Rabobank kan daaruit niet zon¬der meer worden af¬geleid dat Themenos er ooit van uit is gegaan dat [naam BV] als haar opdracht¬gever zou gelden. Daarbij is van belang dat deze brief dateert van vóór 18 no¬vem¬ber 2004, de datum waarop aan [naam BV] volgens de stellingen van [ged.1conv./eis.1reconv.] op¬dracht was gegeven het projectmanagement te voeren ten behoeve van project [naam project].
[ged.1conv./eis.1reconv.] zal worden toegelaten tot het tegenbewijs van het behoudens dit tegen¬bewijs vaststaan¬de gegeven dat [ged.1conv./eis.1reconv.] de opdrachtgeefster was van Themenos voor de door Themenos ten be¬hoe¬ve van “project [naam project]” verrichte werkzaamheden. Daarbij kan zij met name be¬wijs¬mid¬de¬len betrekken van haar, door Themenos betwiste, stelling dat expliciet is medegedeeld dat de desbetreffende opdracht werd gegeven namens [naam BV].
4.9. [ged.1conv./eis.1reconv.] stelt subsidiair dat overeengekomen is dat de betaling voor de werk¬zaam¬heden van Themenos van € 7.500,-- per woning zou worden voldaan in twee termijnen: € 3.098,67 bij het indienen van het voorontwerp en € 4.401,33 bij het indienen van het eind¬ontwerp. [ged.1conv./eis.1reconv.] voert aan dat zij niet gehouden is het restant van de factuur 2005/15, dat ziet op de tweede termijn, te betalen, omdat het eindontwerp van twee van de drie een¬gezins¬woningen niet is ingediend.
Themenos betwist niet dat overeengekomen is dat er in termijnen betaald zou worden. Zij voert echter aan dat de omstandigheid dat het eindontwerp van twee van de woningen niet is ingediend, niet betekent dat de betalingsverplichting van [ged.1conv./eis.1reconv.] is vervallen. Zij stelt dat zij de aan haar opge¬dra¬gen werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat het niet indie¬nen van de eindontwerpen te wijten is aan de omstan¬dig¬heid dat de technische detaillering door de heer [betrokkene] niet is voltooid, welke omstandigheid voor rekening van [ged.1conv./eis.1reconv.] moet komen.
[ged.1conv./eis.1reconv.], die niet betwist dat het niet indienen van de tekeningen te wijten is aan het niet vol¬tooien van de technische detaillering door [betrokkene], stelt dat dit juist voor rekening van Themenos komt. Themenos en [betrokkene] hebben bij het project [naam project], aldus [ged.1conv./eis.1reconv.], onderling verdeeld wie welk deel van het werk zou doen. [ged.1conv./eis.1reconv.] stond daar, zo stelt zij, buiten. Themenos betwist deze stelling op haar beurt.
4.10. Het subsidiaire verweer van [ged.1conv./eis.1reconv.] wordt verworpen. [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft niet, althans onvol¬doende onderbouwd betwist dat Themenos haar deel van de opgedragen tekenwerk¬zaam¬heden naar behoren heeft uitgevoerd. Voor zover overeengekomen is dat de laatste termijn voor de verrichte werkzaamheden pas voldaan hoefde te worden nadat het eindontwerp van de tekenin¬gen is ingediend, brengt de goede trouw, waarmee in het Belgisch recht overeenkomsten ten uitvoer moeten worden gelegd (artikel 1134 Belgisch Pro Burgerlijk Wetboek, verder: BBW), met zich dat die tweede termijn ook betaald moet worden als dat eindontwerp niet kan worden inge¬diend ten gevolgde van omstandigheden die aan [ged.1conv./eis.1reconv.] zijn toe te rekenen. In dit geval zijn die omstandigheden - te weten het door [betrokkene] niet uitvoeren van zijn werkzaamheden waardoor de tekeningen niet voltooid werden - toerekenbaar aan [ged.1conv./eis.1reconv.].
Daarbij acht de rechtbank allereerst van belang dat [ged.1conv./eis.1reconv.] niet voldoende gemotiveerd heeft betwist dat Hameete¬man niet werkte in opdracht van Themenos maar in opdracht van [ged.1conv./eis.1reconv.] althans in opdracht van [naam BV]. De verklaring ter comparitie dat zij “het moeilijk te zeggen vindt” wie de opdrachtgever van [betrokkene] is, acht de rechtbank onvol¬doen¬de betwisting. Voorts heeft [ged.1conv./eis.1reconv.] erkend dat zij (althans [naam BV]) Themenos en [betrokkene] ieder voor zich rechtstreeks voor hun werkzaamheden betaalde. Zij heeft verder niet betwist dat [betrokkene] met de hem opgedragen werkzaamheden is gestopt van¬wege een financieel geschil met [ged.1conv./eis.1reconv.]. Gesteld noch gebleken is dat Themenos enige zeggen¬schap over [betrokkene] had of hem kon bewegen alsnog zijn deel van de werk¬zaam¬heden uit te voeren. De enkele stelling dat Themenos en [betrokkene] bij de aan¬vaarding van de opdracht het werk onderling hebben verdeeld - wat daar ook van zij - kan niet tot de con¬clusie leiden dat Themenos medeverantwoordelijk is voor het (niet) naar behoren uitvoeren van het werk van [betrokkene].
Voor zover [ged.1conv./eis.1reconv.] stelt dat Themenos niet volledig betaald hoeft te worden, omdat zij een deel van de werkzaamheden nog zou moeten uitvoeren ná voltooiing van de technische detaillering, komt het niet uitvoeren van die laatste werkzaamheden in voornoemde omstandigheden ook voor rekening van [ged.1conv./eis.1reconv.] en kan dit niet aan Themenos worden tegengeworpen.
Het vorenstaande betekent dat voor zover [ged.1conv./eis.1reconv.] niet in de in r.ov. 4.8 genoemde tegen¬bewijs¬opdracht slaagt, zij, behoudens haar algemene beroep op opschorting en verrekening, gehouden is factuur 2005/15 te voldoen.
factuur 2005/47 (€ 3.098,67) dd 02-06-2005 (woning 31 [naam plan])
4.11. [ged.1conv./eis.1reconv.] voert aan dat zij deze factuur niet hoeft te voldoen, omdat zij voor de teken¬werk¬zaamheden voor deze woning in totaal aan Themenos al een bedrag van € 16.796,-- had voldaan terwijl de afspraak was dat per woning een maximumvergoeding van € 12.394,67 zou worden voldaan. Themenos heeft noch het bestaan van de overeengekomen maximum¬ver¬goe¬ding, noch de door [ged.1conv./eis.1reconv.] gestelde betalingen betwist. Themenos heeft voorts geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit een andere grond voor het bestaan van een beta¬lings¬verplichting boven het afgesproken bedrag kan volgen. Het verweer van [ged.1conv./eis.1reconv.] slaagt daarom, zodat dit onderdeel van de vordering van Themenos niet toewijsbaar is.
factuur 2005/82 (€ 4.147,50) dd 20-09-2005 (bijgebouwen van woningen 4, 31 en 33 [naam plan])
4.12. [ged.1conv./eis.1reconv.] erkent dat zij van de rekeningen voor de tekeningen voor genoemde bijge¬bouwen een bedrag van € 4.147,50 onbetaald heeft gelaten. De stelling van [ged.1conv./eis.1reconv.] dat zij op dit bedrag (6 x € 600,00 =) € 2.400,00 in mindering mag brengen, omdat Themenos de detail¬lering van deze gebouwen op zes punten niet heeft uitgewerkt, wordt verworpen. Immers het gestelde enkele - volgens [ged.1conv./eis.1reconv.] in strijd met de afspraken - niet tekenen van deze details, ont¬heft [ged.1conv./eis.1reconv.] niet van haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat [ged.1conv./eis.1reconv.] de overeenkomst gedeeltelijk heeft ontbonden of dat er overigens (bijvoorbeeld een overeengekomen minderwerkclausule) een rechtsgrond voor de gestelde vermindering van haar betalingsverplichtingen bestaat. Voor zover [ged.1conv./eis.1reconv.] zich vanwege het niet uitvoeren van de detaillering op een opschortingrecht wil beroepen, overweegt de recht¬bank dat dit er niet toe kan leiden dat dit onderdeel van de vordering van Themenos niet kan worden toegewezen. Opschorting dient immers gericht te zijn op het alsnog bewerkstelligen van nakoming, op ont¬bin¬ding of op een andere definitieve oplossing. Het kan niet zelfstandig de betalings¬ver¬plich¬ting doen vervallen en deze evenmin voor onbeperkte tijd uitstellen. De rechtbank stelt vast dat geen nakoming wordt gevorderd en dat ook overigens niet blijkt dat [ged.1conv./eis.1reconv.] beoogt alsnog (bijna drie jaar na factuurdatum) nakoming af te dwingen en dat ook overigens geen actie is ingesteld om de betalingsverplichting definitief te doen vervallen, behoudens het algemene beroep op verrekening met de reconventionele vordering.
factuur 2005/99 (€ 7.436,80) dd 04-11-2005 en factuur 2005/105 (€ 7.436,80) dd 07-11-2005 (woningen 19 en 13 [naam plan])
4.13. [ged.1conv./eis.1reconv.] erkent dat zij beide facturen onbetaald heeft gelaten. Zij voert aan dat overeen¬gekomen was dat zij voor ieder van die woningen € 12.394,67 zou betalen (in drie termijnen) en dat zij daarvan voor ieder van de woningen al € 3.098,67 heeft betaald. De rechtbank con¬sta¬teert dat de facturen van € 7.436,80 dus nog ruim vallen binnen de volgens [ged.1conv./eis.1reconv.] genoemde afgesproken totaalprijs. [ged.1conv./eis.1reconv.] voert aan dat zij op de betaling van beide facturen 4 x € 400,-- en € 1.382,50 in mindering mag brengen, omdat bij de tekeningen van beide woningen vier details niet zijn uitgewerkt en omdat de bijgebouwen niet zijn getekend. Echter, nog daar¬ge¬la¬ten dat Themenos betwist dat overeengekomen zou zijn dat de bijgebouwen in de opdracht waren inbegrepen, is de enkele stelling dat de genoemde onderdelen niet zijn getekend en dat Themenos daardoor tekortschoot in haar verplichtingen, onvoldoende om [ged.1conv./eis.1reconv.] te ontslaan van haar betalingsverplichting. Ook hierbij heeft [ged.1conv./eis.1reconv.] niet onderbouwd in hoeverre er sprake was van partiële ontbinding of welke (andere) wettelijke of contractuele grondslag er bestaat voor de korting op de overeengekomen prijs.
In de akte van 24 januari 2007 heeft [ged.1conv./eis.1reconv.] nog aangevoerd dat zij aanvankelijk niet tot beta¬ling van deze facturen is overgegaan omdat de afspraak was dat pas betaald zou hoeven wor¬den op het moment van het indienen van de bouwaanvragen, terwijl de tekeningen nog niet gereed waren voor indiening. In diezelfde akte (punt 26) schrijft zij echter dat de bouw¬aan¬vra¬gen inmiddels wel zijn ingediend, zodat de rechtbank vaststelt dat zij dit niet als zelf¬standig verweer tegen de gevorderde betaling van de facturen 2005/99 en 2005/105 handhaaft.
factuur 2006/01 (€ 7.436,80) dd 10-01-2006 en factuur 2006/50 (€ 1.859,20) dd 20-04-2006 (woning 41 [naam plan])
4.14. Ten aanzien van deze woning erkent [ged.1conv./eis.1reconv.] dat de afspraak was dat in totaal € 12.394,67 betaald zou worden, dat zij daarvan een termijn van € 3.098,67 heeft voldaan en dat zij twee facturen van € 7.436,80 en € 1.859,20 niet heeft voldaan. Ten aanzien van deze woning stelt zij dat zij bedragen (van 5 x € 400,-- en € 1.382,50) op de afgesproken prijs in mindering mag brengen omdat er vijf details en een bijgebouw niet getekend zouden zijn. Op dezelfde gronden als overwogen ten aanzien van de bijgebouwen van woningen 4, 31 en 33 en de woningen 19 en 31 wordt dit verweer verworpen.
4.15. Resumerend betekent het vorenstaande dat voor zover [ged.1conv./eis.1reconv.] niet slaagt in de bewijs¬levering waartoe zij is toegelaten (r.ov. 4.8) de hoofdvordering van Themenos tot een bedrag van € 33.918,42 toewijsbaar is en als [ged.1conv./eis.1reconv.] daarin wel slaagt tot een bedrag van € 28.313,10. Een en ander behou¬dens het beroep van [ged.1conv./eis.1reconv.] op opschorting en verrekening.
opschorting en verrekening
4.16. [ged.1conv./eis.1reconv.] stelt dat zij haar betalingsverplichtingen mocht opschorten omdat Themenos haar verplichtingen uit de overeenkomst(en) niet nakwam en voorts dat zij het toewijsbare deel van de vordering van Themenos mag verrekenen met haar vorderingen op Themenos uit hoof¬de van de voornoemde wanprestatie en uit hoofde van onverschuldigde betalingen.
Zoals over¬wogen kan een beroep op opschorting de betalingsverplichting niet zelfstandig doen vervallen. Nu [ged.1conv./eis.1reconv.] kennelijk geen nakoming meer verlangt en geen andere actie heeft ingesteld die de betalingsverplichting zou kunnen doen vervallen dan haar beroep op verrekening (naar Belgisch recht schuldvergelijking) met de reconventionele vorderingen, dient allereerst te worden beoordeeld of de gegrondheid van deze reconventionele vorderingen kan worden vastgesteld.
in conventie en in reconventie
tekortkoming werkzaamheden voor woning van [betrokkene]
4.17. [ged.1conv./eis.1reconv.] vordert in reconventie als grootste post de vergoeding van een bedrag van € 70.342,14 aan schade die zij geleden zegt te hebben doordat Themenos een woning, bestemd voor haar klant [betrokkene], in strijd met de afspraken heeft getekend met een groter volume dan 625 m³, te weten een volume van 719 m³. Omdat [betrokkene] niet bereid was om de met dat grotere volume corresponderende koopprijs te betalen heeft [betrokkene] in twee instanties een procedure aangespannen bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw, welke arbitrage¬pro¬ce¬dure [ged.1conv./eis.1reconv.] in hoger beroep heeft verloren. [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft hierdoor schade geleden bestaande uit € 11.893,55 aan proceskosten van [betrokkene] in eerste aanleg, € 10.500,00 aan proceskosten van [betrokkene] in hoger beroep, € 25.588,00 aan juridische kosten van [ged.1conv./eis.1reconv.] en € 22.360,59 kosten in verband met de teruglevering van de kavel aan [betrokkene]. Themenos betwist dat zij heeft gehandeld in strijd met de afspraken. Zij betwist niet dat de door haar ge¬te¬kende woning voor [betrokkene] een volume had van 719 m³, maar stelt dat het tekenwerk en de wijzigingen in het volume steeds is geschied in overleg met [betrokkene]. De controle van het volume van de woning was voorts, zo stelt zij, niet de taak van Themenos maar van de technisch tekenaar, [betrokkene].
4.18. De bewijslast van de stelling van [ged.1conv./eis.1reconv.] dat Themenos haar verplichtingen uit de overeen¬komst niet volgens afspraken heeft uitgevoerd ligt bij [ged.1conv./eis.1reconv.]. Daarbij moet worden meegewogen wat partijen hebben afgesproken over de inhoud van de door Themenos te tekenen woningen, of afgesproken was hoe strikt Themenos zich diende te houden aan de opgegeven inhoud, of zij daarvan in overleg met de klant van mocht afwijken en wiens taak het was dat volume te bewaken.
Echter, ook indien komt vast te staan dat Themenos in haar verplichtingen is tekort¬ge¬scho¬ten, is zij volgens het Belgische recht pas een schadevergoeding verschuldigd wanneer zij in gebreke is geraakt (artikel 1146 BBW Pro) doordat zij geen gehoor heeft gegeven aan de schrif¬telijke aan¬maning (“bij akte”) om alsnog correct na te komen (artikel 1139 BBW Pro). De recht¬bank over¬weegt daarbij dat gesteld noch gebleken is dat de beweerdelijke tekortkoming van Themenos onherstelbaar was. Themenos heeft betwist ooit in gebreke te zijn gesteld voor het niet naar wens uitvoeren van haar opdracht. Ter comparitie is daarop namens [ged.1conv./eis.1reconv.] verklaard dat Themenos wel op de hoogte is gebracht van de problemen en mondeling verzocht is deze op te lossen, maar dat niet bekend was of Themenos in gebreke is gesteld ten aanzien van [betrokkene]. Nu de stelling van Themenos dat er geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden daarmee is bevestigd, althans niet voldoende gemotiveerd is betwist, is de gevorderde schadevergoeding met betrekking tot de woning van [betrokkene] reeds om die reden niet toewijsbaar.
tekortkoming werkzaamheden voor woningen families [betrokkenen]
4.19. [ged.1conv./eis.1reconv.] vordert voorts, voorwaardelijk, voor het geval Themenos ontvankelijk is in haar vordering met betrekking tot de werkzaamheden inzake het project [naam project] “dan wel indien [ged.1conv./eis.1reconv.] vereenzelvigd dient te worden met [naam BV]” vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden doordat Themenos is tekortgeschoten in haar verplichtingen ten aanzien van de woningen van de families [betrokkenen]. De rechtbank merkt allereerst op dat er door geen van de partijen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan [ged.1conv./eis.1reconv.] met [naam BV] vereenzelvigd kan worden. Dit neemt niet weg dat [ged.1conv./eis.1reconv.], zoals overwogen in r.ov. 4.8 mogelijk ten aanzien van het project [naam project] als contractspartij van Themenos kan worden aangemerkt. Of dit het geval is hangt af van de uitkomst van de in die overweging genoemde bewijsopdracht. De rechtbank begrijpt de voorwaarde die [ged.1conv./eis.1reconv.] aan de vordering stelt zo dat deze niet behandeld hoeft te worden indien komt vast te staan dat niet [ged.1conv./eis.1reconv.] maar [naam BV] de opdrachtgever van Themenos bij het project [naam project] was.
4.20. De tekortkomingen zouden er uit hebben bestaan dat Themenos verzuimd heeft in voldoende mate rekening te houden met de woonwensen van [betrokkenen] en daarbij de afspraken voor het tijdig aanleveren van tekeningen niet zou zijn nagekomen, om welke reden beide families hun contract met [naam BV] hebben beëindigd en [naam BV] schade heeft geleden. Ten aanzien van de gestelde schade met betrekking tot de familie [betrokkene] heeft [ged.1conv./eis.1reconv.] slechts een nader vast te stellen bedrag “p.m.” gevorderd. Het spreekt voor zich dat een vordering tot vergoeding van een pro memoria opgevoerde post niet toewijsbaar is indien deze vordering niet geconcretiseerd wordt.
4.21. Themenos betwist gemotiveerd dat zij is tekortgeschoten in haar werk¬zaam¬heden en voorts dat de gestelde onbehoorlijke uitvoering van haar werk¬zaamheden ertoe heeft geleid dat de beide families de overeenkomst met [naam BV]/[ged.1conv./eis.1reconv.] hebben verbroken. Zij betwist dat zij ooit in gebreke is gesteld voor het niet naar wens uitvoeren van haar opdrachten.
4.22. Themenos stelt voorts dat ten aanzien van de woningen van [betrokkenen] niet [ged.1conv./eis.1reconv.] maar [naam BV] de contractspartij was. De rechtbank begrijpt deze stelling zo dat zij daarmee niet be¬doelt dat [naam BV] in dit project contractspartij van Themenos was (Themenos heeft im¬mers juist steeds aangevoerd dat zij nooit een overeenkomst met [naam BV] heeft gesloten en dat [ged.1conv./eis.1reconv.] ten aanzien van het tekenwerk voor het project [naam project] haar contractspartij was) maar dat [naam BV] de contractspartner was van de families [betrokkenen] en dat de door de gestelde tekortkoming veroorzaakte schade daarom niet ten laste van [ged.1conv./eis.1reconv.] maar ten laste van [naam BV] is gekomen. Themenos betwist kort gezegd dat [ged.1conv./eis.1reconv.] schade heeft geleden. [ged.1conv./eis.1reconv.] spreekt in haar conclusies inderdaad over schade die geleden zou zijn door [naam BV]. Nu zij voorts geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat zijzelf schade heeft geleden door de beweerdelijke terkortkomingen van Themenos slaagt het verweer van Themenos. Dit betekent dat dit onderdeel van de reconventionele vordering reeds om die reden niet toewijsbaar is.
onverschuldigde betalingen woningen 4, 29, 31 en 33 [naam plan]
4.23. [ged.1conv./eis.1reconv.] vordert voorts de betaling van bedragen van € 1.600,00, € 3.782,50, € 4.401,33 en € 7.101,33, die Themenos volgens [ged.1conv./eis.1reconv.] in strijd met de afspraken gefactureerd heeft voor werk ten behoeve van respectievelijk de woningen 4, 29, 31, 33 van plan [plaats] en die zij onverschuldigd aan Themenos heeft betaald. Haar bij conclusie van eis in reconven¬tie ingestelde vorderingen met betrekking tot de woningen 13 en 19 van [naam project] te [plaats] heeft [ged.1conv./eis.1reconv.] bij akte van 24 januari 2007 ingetrokken.
4.24. [ged.1conv./eis.1reconv.] stelt dat overeengekomen was dat zij voor de werkzaamheden van Themenos per woning € 12.394,67 zou betalen terwijl zij voor de woningen 31 en 33 respectievelijk in totaal € 16.796,00 en € 18.296,00 heeft betaald. Het verschil was, aldus [ged.1conv./eis.1reconv.], dus on¬ver¬schul¬digd. Themenos heeft noch de afspraak, noch de betalingen gemotiveerd betwist en ten aanzien van de woning 31 niet aangegeven wat dan wél aan de betaling boven het afge¬spro¬ken bedrag ten grondslag heeft gelegen. Ten aanzien van woning 33 stelt Themenos dat er een bedrag van € 1.401,33 is gefactureerd vanwege door haar uitgevoerde extra werkzaamheden. Nu zij echter niet aan¬geeft om welke extra werkzaamheden het gaat en zij haar stelling dat er extra werkzaamheden zijn verricht ook overigens niet met feiten of omstandigheden onder¬bouwd wordt deze ver¬worpen. Het vorenstaande betekent dat voor beide woningen geldt dat er geen grond bestaat voor de betalingen boven de afgesproken € 12.394,67 zodat de betalingen van (€ 16.796,00 - € 12.394,67 =) € 4.401,33 en (€ 18.296,00 - € 12.394,67 =) € 5.901,33 dus in totaal € 10.302,66, als onverschuldigd betaald kunnen worden aangemerkt. De stelling van Themenos dat [ged.1conv./eis.1reconv.] haar recht tot terugbetaling zou hebben verwerkt nu zij de desbetreffende facturen door te be¬talen zonder tijdig te protesteren zou hebben aanvaardt, wordt verworpen nu de in r.ov. 4.4 genoemde correspondentie vanaf 6 september 2005 mede de verschuldigdheid van de facturen die zien op de woningen 31 en 33 tot onderwerp had.
4.25. [ged.1conv./eis.1reconv.] stelt voorts, althans zo begrijpt de rechtbank haar stellingen, dat Themenos voor de voornoemde woningen 4, 29 en 33 in totaal 13 details en een bijgebouw niet heeft getekend en dat om die reden de betaling van (13 x € 400,-- per detail en € 1.382,50 voor het bijgebouw =) € 6.582,50 onverschuldigd is geweest, althans dat Themenos door de betaling van dat bedrag ongerechtvaardigd is verrijkt. De rechtbank overweegt dat het gaat hier om details aan de hoofdgebouwen van de woningen 4, 29 en 33 en dus om andere details dan de in r.ov. 4.12 besproken details aan de bijgebouwen van de woningen 4, 31 en 33.
4.26. Deze stelling wordt verworpen. Niet in geding is dat de betalingen hebben plaats¬ge¬vonden op grond van de door [ged.1conv./eis.1reconv.] zelf aangehaalde afspraak dat zij voor de werkzaamheden van Themenos per woning € 12.394,67 verschuldigd was. De omstandigheid dat Themenos volgens [ged.1conv./eis.1reconv.] een deel van haar verplichtingen niet heeft uitgevoerd brengt niet met zich dat de betaling van [ged.1conv./eis.1reconv.] daarmee onverschuldigd was of dat daarvoor geen rechtsgrond bestond.
toerekenbare tekortkoming wegens niet tekenen 13 details en een bijgebouw voor woningen 4, 29 en 33 [naam plan]
4.27. Na aanvulling van de gronden in de akte van 24 januari 2007 stelt [ged.1conv./eis.1reconv.], althans zo begrijpt de rechtbank haar stellingen, dat het voornoemde niet tekenen van 13 details en een bijgebouw voor woningen 4, 29 en 33 ook nog een toerekenbare tekortkoming van Themenos oplevert waardoor [ged.1conv./eis.1reconv.] (13 x € 400,00 en € 1.382,50 =) € 6.582,50 schade heeft geleden.
Het bezwaar van Themenos tegen deze aanvulling van de gronden wordt verworpen. Deze stelling van [ged.1conv./eis.1reconv.] hangt samen met haar eerdere stellingname in reconventie en er is geen sprake van een onredelijke benadeling in de procespositie van Themenos. Dit geldt niet voor zover [ged.1conv./eis.1reconv.] haar reconventionele vordering uitbreidt ten aanzien van klachten over andere woningen dan de voornoemde woningen 4, 29 en 33, zoals woning 41. In zoverre wordt de wijziging van de grondslag daarom buiten beschouwing gelaten. De rechtbank over¬weegt daarbij dat de reconventionele vordering vóór de aanvulling al was gebaseerd op de stelling dat de werk¬zaam¬heden ten aanzien van de woningen 4, 29 en 33 niet volledig waren uitgevoerd (zie conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie sub 92), terwijl het niet volledig uitvoeren van de werk¬zaamheden ten aanzien van woning 41 in reconventie niet eerder aan de orde is ge¬steld. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat [ged.1conv./eis.1reconv.] in haar akte van 24 januari bij de aan¬vul¬ling van haar gronden onder 38 wel de tekortkoming ten aanzien van woning 41 noemt, maar dat bij het op grond van de ver¬meende tekortkoming gevorderde bedrag van € 6.582,50 kennelijk slechts de niet uitge¬voer¬de tekenwerkzaamheden voor de meergenoemde woningen 4, 29 en 33 zijn meegenomen.
4.28. Themenos heeft in haar akte van 21 februari 2007 geen nieuw verweer gevoerd tegen voornoemde aangevulde gronden. In haar conclusie van antwoord in reconventie had zij echter al aangevoerd dat [ged.1conv./eis.1reconv.] de facturen die zagen op de voornoemde werk¬zaam¬heden heeft betaald, zonder bij Themenos te protesteren en dat zij daar nu niet meer op kan terugkomen. Themenos zegt voorts niet in gebreke te zijn gesteld. [ged.1conv./eis.1reconv.] stelt dat zij Themenos hierover wel heeft aangesproken en aangemaand. De rechtbank overweegt dat de gevorderde schade¬ver¬goe¬ding niet toewijsbaar is, indien [ged.1conv./eis.1reconv.] inderdaad niet tijdig bij Themenos heeft geklaagd over het volgens haar niet volledig uitvoeren van de overeengekomen werk¬zaamheden en indien zij Themenos daarover niet in gebreke heeft gesteld in de zin van artikelen 1139 en 1146 BBW.
Gelet op de betwisting van Themenos zal [ged.1conv./eis.1reconv.] haar stelling dat zij wel tijdig heeft geklaagd en dat zij Themenos wel tijdig heeft bij akte tot nakoming heeft aangemaand moeten bewijzen. De rechtbank overweegt dat de enkele verwijzing door [ged.1conv./eis.1reconv.] naar de in productie 8 bij akte van 24 januari 2007 overgelegde mailcorrespondentie niet voldoende is, nu zonder nadere toelichting en concretisering, daaruit niet valt af te leiden of de desbetreffende mailberichten zien op de door [ged.1conv./eis.1reconv.] thans aan Themenos verweten tekortkomingen. [ged.1conv./eis.1reconv.] zal conform haar aanbod het bewijs van haar stelling worden opgedragen.
onverschuldigde betaling ten aanzien van woningen 32 en 34 [naam plan]
4.29. [ged.1conv./eis.1reconv.] voert verder aan dat Themenos bij haar in factuur 91/0604 van 28 juni 2004 een bedrag van € 6.197,34 in rekening heeft gebracht voor woningen 32 en 34, welke woningen niet bestaan. Voor het verrichten van tekenwerk voor deze woningen is, aldus [ged.1conv./eis.1reconv.] ook nooit een opdracht gegeven en de betaling van deze factuur is daarom onverschuldigd geweest. Themenos voert aan dat deze factuur wel ziet op in opdracht van [ged.1conv./eis.1reconv.] verricht tekenwerk. Dat deze woningen nooit zijn gerealiseerd doet daar, aldus Themenos niet aan af. Ook deze factuur heeft [ged.1conv./eis.1reconv.], zo voert Themenos voorts aan, ontvangen en zonder protest voldaan, zodat zij daar nu niet meer op kan terugkomen.
Het is in beginsel aan Themenos om te bewijzen dat het in rekening gebrachte werk in op¬dracht van [ged.1conv./eis.1reconv.] is verricht. Niet in geding is echter dat [ged.1conv./eis.1reconv.] factuur 91/0604 van 28 juni 2004, waarop als omschrijving staat “voorontwerp woning 32” en “voorontwerp woning 34”, zonder protest heeft betaald. [ged.1conv./eis.1reconv.] voert aan dat zij dit bij Themenos aan de orde heeft gesteld en dat daarover vervolgens op 18 oktober 2005 is gespro¬ken, maar stelt niet dat zij daartegen ook al eerder had geprotesteerd. De rechtbank gaat er derhalve van¬uit dat zij pas ruime tijd na ontvangst en betaling van de factuur heeft gepro¬tes¬teerd. Conform het Belgisch recht levert in handelszaken, zoals waarvan hier sprake is, het door betaling zonder tijdig protest, aanvaarden van een factuur bewijs op van de in de factuur genoemde overeenkomst. Gelet hierop is de enkele ontkenning van [ged.1conv./eis.1reconv.] dat er een opdracht tot de desbetreffende voorontwerpen is gegeven onvoldoende, zodat de rechtbank voor vast¬staand aanneemt dat [ged.1conv./eis.1reconv.] dat wel aan Themenos had opgedragen. Gelet ligt de grond van de betaling in het uitvoeren van die opdracht door Themenos en is van onverschuldigde betaling geen sprake.
onverschuldigde betaling ten aanzien van verkoopbrochures [naam project]
4.30. [ged.1conv./eis.1reconv.] heeft voorts, opnieuw “voor het geval Themenos ontvankelijk is in haar vor¬de¬ring met betrekking tot de werkzaamheden inzake het project [naam project] dan wel indien [ged.1conv./eis.1reconv.] vereenzelvigd dient te worden met [naam BV]” een bedrag van € 5.644,68 gevorderd, waar¬van zij stelt dat dit onverschuldigd aan Themenos is voldaan. Zij stelt dat Themenos niet alle werkzaamheden heeft uitgevoerd die haar waren opgedragen ten aanzien van het maken van ont¬werpen voor verkoopbrochures voor project [naam project]. Daarom is, zo stelt zij, een deel van het voor deze werkzaamheden betaalde bedrag onverschuldigd betaald. Dit onderdeel van de vordering van [ged.1conv./eis.1reconv.] wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen, in het midden gelaten wie nu de contractspartij van Themenos was - [ged.1conv./eis.1reconv.] of [naam BV] - en nog daargelaten het verweer van Themenos dat [ged.1conv./eis.1reconv.] de verschuldigdheid van dit bedrag door niet tijdig protesteren heeft aanvaard. [ged.1conv./eis.1reconv.] stelt immers zelf dat de desbetreffende betalingen hebben plaatsgevonden op grond van een overeenkomst met Themenos tot het tegen betaling maken van tekeningen ten behoeve dan de verkoopbrochures. In die overeenkomst is dus de rechts¬grond voor de desbetreffende betaling gelegen. De omstandigheid dat Themenos volgens [ged.1conv./eis.1reconv.] een deel van haar verplichtingen niet heeft uitgevoerd brengt niet met zich dat de betaling van [ged.1conv./eis.1reconv.] daarmee onverschuldigd was of dat daarvoor geen rechtsgrond bestond. De stelling dat de betaling onverschuldigd was in dan ook onbegrijpelijk althans niet juist en de vordering dus niet toewijsbaar.
conclusies
4.31. Resumerend is in conventie, behoudens verrekening, aan hoofdvorderingen € 28.313,10 toewijsbaar (zie 4.15) en € 3.098,67 niet toewijsbaar (r.ov. 4.11), terwijl de toewijsbaarheid van € 5.605,32 afhankelijk is van de in r.ov. 4.8 genoemde bewijslevering.
In reconventie is, behoudens verrekening, aan hoofdvorderingen € 10.302,66 toewijsbaar (r.ov. 4.24) en zijn de gevorderde bedragen van € 70.342,14 (r.ov. 4.18), € 27.500,00 (r.ov. 4.22) € 6.197,34 (r.ov. 4.29) en € 5.644,68 (r.ov. 4.30) niet toewijsbaar, terwijl de toewijsbaarheid van € 6.582,50 (rov. 4.28) nog afhankelijk is van de in r.ov. 4.28 genoemde bewijslevering.
[ged.1conv./eis.1reconv.] wordt respectievelijk toegelaten en opgedragen om te bewijzen:
a) het tegenbewijs van de behoudens dit tegenbewijs vaststaande gegeven dat [ged.1conv./eis.1reconv.] de opdrachtgeefster was van Themenos voor de door Themenos ten behoeve van “project [naam project]” verrichte werkzaamheden (4.8)
b) dat [ged.1conv./eis.1reconv.] tijdig bij Themenos heeft geklaagd over het niet tekenen van de (in de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie sub 65, 71, 79 genoemde) 13 details en een bijgebouw voor woningen 4, 29 en 33 en dat zij Themenos daar over in gebreke heeft gesteld in de zin van artikelen 1139 en 1146 BBW (4.28).
Alle overige beslissingen worden aangehouden.
4.32. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. draagt [ged.1conv./eis.1reconv.] op te bewijzen:
- dat [ged.1conv./eis.1reconv.] tijdig bij Themenos heeft geklaagd over het niet tekenen van de (in de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie sub 65, 71, 79 genoemde) 13 details en een bijgebouw voor woningen 4, 29 en 33 en dat zij Themenos daar over in gebreke heeft gesteld in de zin van artikelen 1139 en 1146 BBW (4.28).
5.2. laat [ged.1conv./eis.1reconv.] toe te bewijzen:
- het tegenbewijs van de behoudens dit tegenbewijs vaststaande gegeven dat [ged.1conv./eis.1reconv.] de opdrachtgeefster was van Themenos voor de door Themenos ten behoeve van “project [naam project]” verrichte werkzaamheden (4.8),
5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 juli 2008 voor uitlating door [ged.1conv./eis.1reconv.] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
5.4. bepaalt dat [ged.1conv./eis.1reconv.], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moeten brengen,
5.5. bepaalt dat [ged.1conv./eis.1reconv.], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op woensdagen in de maanden augustus tot en met oktober 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald,
5.6. bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. T.P.E.E van Groeningen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4,
5.7. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.8. houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2008.