Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 08/368
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 26 augustus 2008
inzake
de vereniging Afdeling Zevenaar, Doesburg en Angerlo van het Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante Bedrijf Horeca Nederland, eiseres,
gevestigd te Zevenaar, vertegenwoordigd door [A], werkzaam bij het Bureau Eerlijke Mededinging (BEM),
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zevenaar, verweerder,
alsmede
Schuttersvereniging [X], partij ex artikel 8:26 van Pro de Awb,
gevestigd te Oud-Zevenaar, vertegenwoordigd door mr. R.C.J.E. de Nerée tot Babberich.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 12 december 2007.
2. Procesverloop
Bij brief van 25 augustus 2006 heeft het BEM namens eiseres aan verweerder het verzoek gedaan om de aan Schuttersvereniging [X] verleende drank- en horecavergunning in te trekken.
Bij besluit van 1 februari 2007 heeft verweerder het verzoek afgewezen.
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het door het BEM namens eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is door het BEM namens eiseres beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Bij schrijven van 12 februari 2008 heeft Schuttersvereniging [X] zich gesteld als partij in het geding.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 22 mei 2008. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door [A] en [B], werkzaam bij het BEM. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.R. Voltman en mr. J.R. Smit, beiden werkzaam bij de gemeente Zevenaar. Schuttersvereniging [X] is vertegenwoordigd door mr. De Nerée tot Babberich en door [C], secretaris van de vereniging.
3. Overwegingen
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet onder leidinggevende verstaan:
1º. de natuurlijke persoon of de bestuurders van een rechtspersoon of hun gevolmachtigden, voor wiens rekening en risico het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend, met uitzondering van bestuurders van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 4;
2º. de natuurlijke persoon, die algemene leiding geeft aan een onderneming, waarin het horecabedrijf of het slijtersbedrijf wordt uitgeoefend in een of meer inrichtingen;
3º. de natuurlijke persoon, die onmiddellijke leiding geeft aan de uitoefening van zodanig bedrijf in een inrichting.
Onder ‘een rechtspersoon als bedoeld in artikel 4’ wordt, gelet op het in artikel 4 van Pro de DHW bepaalde, verstaan: een rechtspersoon, niet zijnde een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die zich richt op activiteiten van recreatieve, sportieve, sociaal-culturele, educatieve, levensbeschouwelijke of godsdienstige aard.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de DHW dient het bestuur van een rechtspersoon als bedoeld in artikel 4 voor Pro het verkrijgen van een vergunning een reglement vast te stellen dat waarborgt dat de verstrekking van alcoholhoudende drank in de inrichting gedurende de openingstijden vanuit het oogpunt van sociale hygiëne te allen tijde geschiedt door op dit gebied gekwalificeerde personen.
Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de DHW is het verboden een horecalocaliteit of slijtlokaliteit voor het publiek geopend te houden, met uitzondering van een lokaliteit in beheer bij een rechtspersoon als bedoeld in artikel 4, indien in de inrichting geen leidinggevende aanwezig is die vermeld staat op een vergunning met betrekking tot die inrichting of een andere vergunning van dezelfde vergunninghouder. Met betrekking tot rechtspersonen als bedoeld in artikel 4 geldt Pro, dat aanwezig is ofwel de leidinggevende die vermeld staat op een vergunning met betrekking tot die inrichting of een andere vergunning van dezelfde vergunninghouder, ofwel een andere op dit gebied gekwalificeerde persoon als bedoeld in artikel 9, eerste lid. Voor deze laatste categorie rechtspersonen geldt deze aangepaste voorwaarde slechts op momenten dat alcoholhoudende drank wordt geschonken.
In artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW is bepaald dat een vergunning wordt ingetrokken indien een niet daarin vermelde persoon leidinggevende is geworden met betrekking tot de inrichting, waarop de vergunning betrekking heeft.
Ingevolge artikel 31, tweede lid, aanhef en onder b, van de DHW kan een vergunning worden ingetrokken indien, voor zover hier van belang, een bij artikel 24 gesteld Pro verbod wordt overtreden.
Verweerder heeft bij besluit van 26 april 1990 aan Schuttersvereniging [X] een vergunning als bedoeld in artikel 3 van Pro de DHW verleend voor het uitoefenen van een cafébedrijf in de inrichting, gevestigd in het pand van de vereniging. Op de vergunning worden als leidinggevenden [bedrijfsleider] (bedrijfsleider) en [beheerder] (beheerder) aangeduid.
Aan het verzoek tot intrekking van de vergunning heeft eiseres kort gezegd ten grondslag gelegd dat in de inrichting geen formeel toezicht is op het schenken van alcoholhoudende drank omdat geen van de op de vergunning genoemde personen nog leidinggevende in de zin van de DHW zijn. [Bedrijfsleider] is reeds jaren geleden vervangen door de heer [feitelijk leidinggevende], die nu in de praktijk als feitelijk leidinggevende fungeert. [Beheerder] is eigenaar van een eigen horecabedrijf in Babberich en is evenmin nog als leidinggevende werkzaam.
In het primaire besluit van 1 februari 2007 heeft verweerder het verzoek tot intrekking van de vergunning afgewezen omdat blijkens een gesprek op 8 november 2006 met Schuttersvereniging [X] de op de vergunning vermelde personen actief betrokken zijn binnen de schutterij en meedenken over de gang van zaken rond het barbeheer. Bovendien is in de wet niet bepaald op welke wijze en met welke frequentie leidinggevenden binnen de organisatie betrokken moeten zijn. De taakverdeling binnen de schutterij is een zaak van het bestuur en de leden.
Naar aanleiding van het tegen dit besluit gemaakt bezwaar heeft de bezwaarschriftencommissie op 5 juni 2007 advies uitgebracht en verweerder geadviseerd zelfstandig onderzoek te verrichten naar de feitelijke gang van zaken in de inrichting. Eerst indien voldoende is komen vast te staan dat niet in strijd met de voorschriften wordt gehandeld, kan verweerder het verzoek om handhaving (lees: intrekking) afwijzen.
In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit van 1 februari 2007 gehandhaafd. In aanvulling op dat besluit heeft verweerder overwogen dat bij een zestal controles in de periode van 27 augustus 2007 tot en met 7 november 2007 niet is gebleken dat in strijd met de voorschriften wordt gehandeld. Bij de controles op 27 augustus 2007, 4 en 11 september 2007, 9 oktober 2007 en 7 november 2007 zijn geen activiteiten in de inrichting waargenomen. Bij de controle op 26 september 2007 is geconstateerd, dat de inrichting werd gebruikt door de carnavalsvereniging, waarbij met name iets was georganiseerd voor kinderen tot 12 jaar, en dat geen alcohol werd geschonken. De leidinggevenden zoals vermeld op de vergunning van 26 april 1990 waren die avond niet aanwezig.
Schuttersvereniging [X] stelt zich op het standpunt, dat eiseres geen belanghebbende is voor zover het gaat om de weigering van verweerder om de vergunning op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, van de DHW in te trekken, gelet op de strekking van dat voorschrift. De rechtbank volgt Schuttersvereniging [X] hierin niet. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zoals de uitspraak van 25 juli 2007 (LJN: BB0379), is immers onder meer degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks bij een besluit is betrokken, belanghebbende bij dat besluit, ook indien dat belang bij het afwegen van de bij het besluit betrokken belangen geen rol mag spelen.
Blijkens de statuten van eiseres behartigt zij de (bedrijfs)belangen van de aangesloten horecaondernemingen in het gebied waarin onder andere de gemeente Zevenaar ligt. Verder staat vast dat in de inrichting van de vereniging alcohol wordt geschonken. Nu niet aannemelijk is geworden dat het schenken van alcohol zodanig gering is dat dit geen invloed heeft op de omzet van de leden van eiseres, moet eiseres, waar het gaat om haar verzoek om de vergunning in te trekken, naar het oordeel van de rechtbank als belanghebbende worden aangemerkt.
Eiseres voert aan dat het bestreden besluit op onvoldoende onderzoek berust, omdat verweerder ten onrechte is afgegaan op mededelingen van Schuttersvereniging [X]. Verder heeft verweerder de aanwezigheid van leidinggevenden slechts gecontroleerd op momenten dat ofwel in de inrichting geen activiteiten plaats vonden of geen alcoholhoudende drank werd geschonken en leidinggevenden dus niet aanwezig hoefden te zijn.
Tussen partijen is niet in geschil en de rechtbank stelt ook vast, dat Schuttersvereniging [X] een rechtspersoon als bedoeld in artikel 4 van Pro de DHW is. Aan de drank- en horecavergunning van de vereniging, welke dateert van vóór de inwerkingtreding op 1 juni 1991 van de Wet van 24 januari 1991, Stb. 54, tot wijziging van de DHW, zijn geen voorschriften of beperkingen als bedoeld in genoemd artikel verbonden. Ten behoeve van het verkrijgen van deze vergunning is ook niet een reglement als bedoeld in artikel 9 van Pro de DHW, zoals dit artikel luidt met ingang van 1 november 2000, vastgesteld.
Nu een reglement als bedoeld in artikel 9 van Pro de DHW ontbreekt geldt ingevolge artikel 24, eerste lid, van de DHW, dat in de inrichting een op de vergunning vermelde leidinggevende aanwezig moet zijn op momenten dat alcoholhoudende drank wordt geschonken.
Uit de verslagen van de controles blijkt, dat deze -met uitzondering van de controle op 26 september 2007- alle overdag zijn verricht. Ter zitting is gebleken, dat in het pand van Schuttersvereniging [X] vrijwel dagelijks activiteiten plaatsvinden, maar niet overdag. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zijn onderzoek naar de feitelijke leidinggevenden ten onrechte niet gericht op die momenten dat in de inrichting activiteiten plaatsvinden en alcoholhoudende drank wordt geschonken. Gelet op de door eiseres in haar brief van 25 augustus 2006 aangevoerde concrete informatie dienaangaande had van verweerder een verdergaand onderzoek mogen worden verwacht naar wie de feitelijke leidinggevenden zijn en of wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 24 van Pro de DHW. Daarbij merkt de rechtbank op, dat bij het niet voldoen aan laatstgenoemd artikel de vergunning ingevolge 31, tweede lid, van de DHW kan worden ingetrokken en indien blijkt dat een andere niet op de vergunning vermelde persoon leidinggevende is geworden de vergunning op grond van artikel 31, eerste lid, onder c, van de DHW dient te worden ingetrokken.
De verklaringen van Schuttersvereniging [X] omtrent de betrokkenheid van de op de vergunning vermelde leidinggevenden bij de vereniging kunnen het standpunt van verweerder, dat de feitelijke situatie in overeenstemming met de verleende vergunning is, naar het oordeel van de rechtbank evenmin dragen. In het kader van artikel 24, eerste lid, van de DHW gaat het immers om de feitelijke aanwezigheid van leidinggevenden in de inrichting op momenten dat alcoholhoudende drank wordt geschonken. Uit de verklaringen van de vereniging blijkt niet dat daarvan sprake is.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat het bestreden besluit berust op onvoldoende onderzoek en een ondeugdelijke motivering, zodat het is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank zal het beroep derhalve gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Verweerder zal, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen.
Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om de overige beroepsgronden te bespreken.
De kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft gemaakt komen niet voor vergoeding in aanmerking. Tijdens de bezwaarprocedure is niet om vergoeding van deze kosten verzocht, zodat niet is voldaan aan artikel 7:15, derde lid, van de Awb.
De rechtbank acht wel termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 644 aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644 en wijst de gemeente Zevenaar aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
bepaalt dat de gemeente Zevenaar het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 285 aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mr. G.H.W. Bodt, voorzitter, en mrs. H.J.M. Besselink en J.J.W.P. van Gastel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J. Woestenburg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2008.
De griffier, De voorzitter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 26 augustus 2008