Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171568 / KG ZA 08-389
Vonnis in kort geding van 19 september 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R. de Lange te Zevenaar,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMINGSBEDRIJF [gedaagde] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. T. van der Meeren te Heilig Landstichting.
Partijen zullen hierna [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser in conventie]
- de wijziging van eis
- de pleitnota van [gedaagde in conventie]
- de eis in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het huis van [eiser in conventie] aan de [adres] te [woonplaats] is door indroging van klei aan het verzakken. Om dat tegen te gaan heeft [eiser in conventie] met [gedaagde in conventie] gesproken over herstelwerkzaamheden aan de fundering. Dit heeft geresulteerd in een offerte met bijbehorende begroting d.d. 4 december 2007 van [gedaagde in conventie] ten bedrage van
€ 20.453,89 inclusief btw, voor het stabiliseren van de woning van [eiser in conventie]. In de begroting staat onder meer:
Uitvoeren funderings herstel d.m.v. stalen buispalen, trillingsarm systeem e.e.a. volgens onderstaande
omschrijving
2.2. [eiser in conventie] heeft de offerte geaccepteerd door ondertekening op 13 januari 2008 van de opdrachtbevestiging d.d. 10 januari 2008 van [gedaagde in conventie]. Op 29 januari 2008 is aangevangen met de herstelwerkzaamheden aan de fundering van de woning van [eiser in conventie]. [gedaagde in conventie] heeft voor de werkzaamheden Goorbergh Funderingstechnieken B.V. (hierna: Goorbergh) ingeschakeld. Nadat twee funderingspalen in de grond waren geheid, heeft [gedaagde in conventie] het werk stil gelegd in verband met ernstige trillingen die de heiwerkzaamheden veroorzaakten en de kans daardoor op scheurvorming aan de woning van [eiser in conventie] en nabij gelegen woningen.
2.3. Partijen hebben vervolgens gesprekken gevoerd over de ontstane situatie. Daaruit is gekomen dat een andere methode moet worden gehanteerd voor het aanbrengen van funderingspalen, de zogenoemde pulsmethode, een methode waarbij - samengevat - niet wordt geheid. [gedaagde in conventie] heeft in dat kader een offerte d.d. 20 februari 2008 uitgebracht aan [eiser in conventie] voor het aanbrengen van drie zogenoemde pulspalen ten bedrage van in totaal € 5.661,43. Voorts heeft [gedaagde in conventie] een factuur d.d. 23 februari 2008, met nummer 08/00058 en met omschrijving ‘1e termijn inzake aanvang stabilisatiewerkzaamheden aan uw woning op de [adres] te [woonplaats]’, ten bedrage van € 4.760,00 aan [eiser in conventie] gestuurd. [eiser in conventie] is niet bereid de extra kosten voor de pulsmethode te betalen. Voorts laat [eiser in conventie] factuur 08/00058 onbetaald. Het werk aan de fundering van de woning van [eiser in conventie] ligt daardoor nog steeds stil.
3. Het geschil in conventie
3.1. [eiser in conventie] vordert na wijziging van eis bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, waarbij [gedaagde in conventie] in de proceskosten wordt veroordeeld
primair
[gedaagde in conventie] te bevelen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat zij na betekening van dit vonnis in gebreke blijft hieraan te voldoen, uiterlijk zes weken na betekening van dit vonnis aan te vangen met en vervolgens uit te voeren de overeengekomen werkzaamheden middels de zogenoemde pulsmethode tegen de prijs die op 4 december 2007 door [gedaagde in conventie] is aangeboden en door [eiser in conventie] is aanvaard,
subsidiair
[gedaagde in conventie] te bevelen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat zij na betekening van dit vonnis in gebreke blijft hieraan te voldoen, uiterlijk zes weken na betekening van dit vonnis aan te vangen met en vervolgens uit te voeren de overeengekomen werkzaamheden middels de zogenoemde pulsmethode.
3.2. [eiser in conventie] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde in conventie] is gehouden tot nakoming van de aanneemovereenkomst die partijen ter zake van de herstelwerkzaamheden aan de fundering van de woning van Dijk zijn overeengekomen, met dien verstande dat [gedaagde in conventie] voor het plaatsen van de resterende drie palen de zogenoemde pulsmethode dient te gebruiken omdat is gebleken dat het heien van palen ter plaatse geen geschikte methode is. [eiser in conventie] stelt primair dat de extra kosten van de pulsmethode op grond van artikel 7:753 lid 1 BW Pro voor rekening van [gedaagde in conventie] komen omdat [gedaagde in conventie] er rekening mee had moeten houden dat ter plaatse niet geheid kan worden. Subsidiair neemt [eiser in conventie] het standpunt in dat de vraag voor wiens of wier rekening, al dan niet gedeeltelijk, de extra kosten komen, buiten het kader van dit kort geding valt en zo nodig later beslist kan worden. In beide gevallen voert [eiser in conventie] aan een spoedeisend belang bij de voortgang van herstelwerkzaamheden aan de fundering te hebben om het continue proces van verzakking van de woning te stoppen.
3.3. [gedaagde in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde in conventie] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, waarbij [eiser in conventie] in de proceskosten wordt veroordeeld, [eiser in conventie] te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis
primair
€ 12.747,99 te betalen aan [gedaagde in conventie], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2008,
subsidiair
€ 4.760,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 maart 2008.
4.2. [gedaagde in conventie] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij tot op heden voor € 12.747,99 kosten heeft gemaakt aan het herstel van de fundering van [eiser in conventie]’ woning, die [eiser in conventie] ten onrechte onbetaald laat, in ieder geval voor wat betreft de 1e termijn van € 4.760,00.
4.3. [eiser in conventie] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Het spoedeisend belang van [eiser in conventie] bij vorderingen blijkt voldoende uit zijn stellingen.
5.2. Niet in geschil is dat de overeenkomst die partijen naar aanleiding van de offerte van 4 december 2007 zijn aangegaan met betrekking tot de werkzaamheden aan de fundering van [eiser in conventie]’ woning een overeenkomst is die ziet op aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW Pro. Voorts zijn partijen het erover eens dat die overeenkomst een vaste prijs kent voor de uitvoering van het werk (€ 20.453,89) en dat de uitvoering ‘d.m.v. stalen buispalen, trillingsarm systeem’ kort gezegd neerkomt op het heien van vijf renovatiepalen. Ook zijn partijen het erover eens dat heien geen geschikte methode is gebleken voor herstel van de fundering van [eiser in conventie] huis en dat daarom de duurdere pulsmethode moet worden toegepast met betrekking tot de resterende drie palen.
Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag wie die extra kosten moet betalen.
5.3. [eiser in conventie] stelt zich op het standpunt dat [gedaagde in conventie] de extra kosten voor haar rekening moet nemen omdat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst er rekening mee had moeten houden dat heien ter plaatse geen geschikte methode is. [eiser in conventie] voert daarvoor aan dat zich in [woonplaats] al 15 jaar gevallen voordoen van verzakking door indroging van klei en dat Goorbergh tenminste in één eerder geval in [woonplaats] conform de pulsmethode de herstelwerkzaamheden aan de fundering heeft moeten uitvoeren omdat heien ter plaatse geen geschikte methode bleek te zijn. Volgens [eiser in conventie] is er daarom geen sprake van kostenverhogende omstandigheden die pas na het sluiten van de overeenkomst aan het licht zijn gekomen, waar [gedaagde in conventie] bij het bepalen van de prijs geen rekening mee hoefde te houden. [eiser in conventie] stelt dat de extra kosten om die reden op grond van artikel 7:753 lid 1 BW Pro voor rekening van [gedaagde in conventie] komen.
5.4. [gedaagde in conventie] voert als verweer aan dat [eiser in conventie] en zij een aanvullende overeenkomst zijn aangegaan, inhoudende dat [eiser in conventie] de extra kosten, zoals geoffreerd bij brief van 20 februari 2008, voor zijn rekening neemt. Tegenover de betwisting van [eiser in conventie] heeft [gedaagde in conventie] echter niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat partijen die afspraak hebben gemaakt.
De daartoe overgelegde verklaring van een medewerker van [gedaagde in conventie] legt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende gewicht in de schaal. De nadere onderbouwing kan niet worden gevonden in de verklaring van een ex-medewerker van Goorbergh.
Deze verklaart, naar aanleiding van de hem kennelijk voorgelegde verklaring van de medewerker van [gedaagde in conventie], uitsluitend dat bij hem ‘op persoonlijke titel, inhoudelijk geen belangrijke bezwaren bestaan tegen de brief.’ Daaruit kan niets afgeleid worden omtrent de inhoud van hetgeen tussen partijen is besproken. In dit kort geding moet het er dan ook voor worden gehouden dat er geen aanvullende overeenkomst is gesloten tussen [eiser in conventie] en [gedaagde in conventie] over de extra kosten van de pulsmethode.
5.5. Als gevolg daarvan dient aan de hand van artikel 7:753 lid 1 BW Pro getoetst te worden voor wiens of wier rekening de extra kosten komen. In artikel 7:753 lid 1 BW Pro is bepaald dat indien na het sluiten van de overeenkomst, in casu de overeenkomst waarin het werk is aangenomen voor € 20.453,89, kostenverhogende omstandigheden ontstaan of aan het licht komen zonder dat zulks de aannemer kan worden toegerekend, de rechter op vordering van de aannemer de prijs geheel of gedeeltelijk aan de kostenverhoging zal kunnen aanpassen, mits de aannemer bij het bepalen van de prijs geen rekening heeft behoeven te houden met kans op zulke omstandigheden. De vraag is dus of het aannemelijk is dat in een bodemprocedure de rechter zal oordelen dat [gedaagde in conventie] rekening had moet houden met de kans dat ter plaatse niet geheid kan worden. [gedaagde in conventie] stelt in dat kader dat zij niet wist dat Goorbergh al een keer de pulsmethode heeft moeten toepassen in [woonplaats] en voorts dat, als zij het wel had geweten, één geval in vijftien jaar te weinig is om rekening mee te moeten houden. Zij stelt voorts dat nu in de begroting bij de offerte van 4 december 2007 is uitgegaan van heien, zij niet tot meer of anders gehouden kan worden.
5.6. De voorzieningenrechter acht het niet aannemelijk dat deze verweren stand houden in een bodemprocedure. [gedaagde in conventie] heeft er voor gekozen om Goorbergh in te schakelen.
Daarom heeft jegens [eiser in conventie] de kennis van Goorbergh te gelden als eigen kennis van [gedaagde in conventie]. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat het feit dat één keer eerder de pulsmethode toegepast moest worden in [woonplaats], maakt dat [gedaagde in conventie] rekening had moeten houden met de kans dat ook bij [eiser in conventie] die methode zou moeten gebruikt. Dat [eiser in conventie] als opdrachtgever ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bekend was met de pulsmethode en wist dat die al eens was toegepast in [woonplaats], doet niets af aan het vorenstaande. De conclusie is dan ook dat het aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat [gedaagde in conventie] bij het bepalen van de prijs rekening had moeten houden met de kans dat ter plaatse de duurdere pulsmethode zal moeten worden toegepast en dat die kostenverhogende omstandigheid dus niet is ontstaan of aan het licht gekomen nadat de overeenkomst is gesloten, zodat de extra kosten voor rekening van [gedaagde in conventie] komen.
5.7. Op grond van het hiervoor overwogene zal de primaire vordering worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom zal worden beperkt al volgt.
De subsidiaire vordering behoeft hierdoor geen verdere behandeling.
5.8. [gedaagde in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser in conventie] worden begroot op:
- dagvaarding € 85,44
- betaald vast recht 63,50
- in debet gesteld vast recht 190,50
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.155,44
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding dient tenminste het bestaan en de omvang van de geldvordering in hoge mate aannemelijk te zijn. Dat houdt mede in dat in hoge mate aannemelijk moet zijn dat de vordering opeisbaar is. Zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [gedaagde in conventie] ziet op een deelbetaling van de overeengekomen prijs van
€ 20.453,89. Nu [eiser in conventie] betwist dat partijen zijn overeengekomen dat hij is gehouden tot deelbetalingen en omdat een dergelijke afspraak ook niet door [gedaagde in conventie] is gesteld, moet het er voor worden gehouden dat zolang het werk niet is voltooid [eiser in conventie] niet tot betaling is gehouden, waardoor [gedaagde in conventie] thans ter zake geen opeisbare vordering heeft op [eiser in conventie].
De vorderingen van [gedaagde in conventie] zullen om die reden worden afgewezen.
6.2. [gedaagde in conventie] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser in conventie] worden begroot op:
- salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief EUR 816,00)
Totaal € 408,00
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. beveelt [gedaagde in conventie] uiterlijk zes weken na betekening van dit vonnis aan te vangen met en vervolgens uit te voeren de werkzaamheden zoals omschreven in de offerte
van 4 december 2007 middels de zogenoemde pulsmethode in plaats van de trillingsarme methode, tegen de prijs die op 4 december 2007 door [gedaagde in conventie] is aangeboden en door [eiser in conventie] is aanvaard,
7.2. bepaalt dat [gedaagde in conventie] voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 7.1. bepaalde, aan [eiser in conventie] een dwangsom verbeurt van € 1.000,00, tot een maximum van € 40.000,00,
7.3. veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie] tot op heden begroot
op € 1.155,44, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.752 ten name van Arrondissement 533 Arnhem onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer,
7.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.5. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.6. wijst de vorderingen af,
7.7. veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie] tot op heden begroot
op € 408,00, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 19.23.25.752 ten name van Arrondissement 533 Arnhem onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer,
7.8. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 19 september 2008.