Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 08/1869
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 24 september 2008
inzake
Rademaker B.V., eiseres,
gevestigd te Culemborg, vertegenwoordigd door mr. P.J.P. Severijn,
tegen
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 6 maart 2008.
2. Procesverloop
Bij besluit van 12 oktober 2007 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 152.000,- opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld. Door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 2 september 2008. Eiseres is daar vertegenwoordigd door [gemachtigde I], bijgestaan door [gemachtigde II] van Rademaker Slovakia SRO (hierna: Rademaker Slovakia) en mr. Severijn. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. C. Steemers.
3. Overwegingen
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de aan eiseres opgelegde boete gehandhaafd.
Verweerder heeft aan deze boete een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de arbeidsinspectie opgemaakt boeterapport ten grondslag gelegd. Het rapport is opgesteld naar aanleiding van een op 4 september 2006 verricht administratief onderzoek op het bedrijf van eiseres aan de Plantijnweg 23 te Culemborg. Bij de controle heeft een financieel controller van eiseres verklaard dat de afgelopen maanden diverse Slowaakse stagiairs werkzaam waren geweest bij eiseres via Rademaker Slovakia. Uit een aan de inspecteurs getoonde lijst bleek dat tussen 1 maart 2006 tot 4 september 2006 zestien Slowaken in wisselende samenstelling hebben gewerkt bij eiseres. Bij de controle bleken geen kopieën van identiteitsdocumenten van de Slowaken voorhanden, deze zijn nadien door eiseres aan de arbeidsinspectie gezonden. De inspecteurs hebben volgens het boeterapport waargenomen in de productiehal van eiseres dat vier vreemdelingen arbeid verrichten, bestaande uit het afmonteren van een kast, het verwijderen van lijmresten, respectievelijk het ontvangen van een Engelstalige video-instructie. Eiseres beschikte niet over tewerkstellingsvergunningen die geldig waren op datum en plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid voor de tewerkstelling van de vreemdelingen, aldus de rapporteurs.
Verweerder heeft op grond van voormelde feiten, waarvan de juistheid door eiseres niet wordt betwist, aan eiseres een boete opgelegd, omdat eiseres, zonder over een tewerkstellingsvergunning te beschikken, de vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, en omdat eiseres heeft nagelaten de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen en afschriften van identiteitsbewijzen in de administratie op te nemen, als bedoeld in artikel 15, tweede lid van de Wav. In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om hiervan af te wijken, heeft verweerder een boete van € 152.000,- opgelegd.
Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op haar stellingen zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1° van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
In artikel 1f van het Besluit uitvoering Wav is bepaald dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die in Nederland wordt tewerkgesteld als stagiair en rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, van de Vreemdelingenwet 2000, dan wel die beschikt over een vergunning tot verblijf voor studie als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, onder n, van het Vreemdelingenbesluit 2000.
In artikel 15, eerste lid, van de Wav is bepaald dat, indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor draagt dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid van dit artikel bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot ten minste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
In de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (Stcrt 2006, nr. 250, in werking getreden op 1 januari 2007; hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.Voor gedragingen in strijd met artikel 15, eerste lid, als voor gedragingen in strijd met het tweede lid van dat artikel is volgens de Tarieflijst een boetenormbedrag van € 1.500,- gesteld.
Volgens beleidsregel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens beleidsregel 6 zal bij een gedraging in strijd met artikel 15, tweede of derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen waarbij niet tevens ten aanzien van dezelfde of een andere vreemdeling een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, of artikel 18, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt geconstateerd, zal de boete worden gematigd tot € 1.500,– voor het totaal van deze beboetbare feiten.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XIV Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Slowakije, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Slowakije en Nederland, artikel 39 en Pro de eerste alinea van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Slowakije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Slowaakse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XIV het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van Pro het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XIV is tussen Slowakije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Tussen partijen is niet in geschil dat de zestien vreemdelingen ten behoeve van eiseres arbeid hebben verricht. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de vreemdelingen niettemin geen tewerkstellingsvergunning is vereist, omdat op grond artikel 1f van het Besluit uitvoering Wav (analoog) op hen van toepassing is, zodat het in artikel 2 Wav Pro neergelegde verbod voor hen niet geldt.
Dit betoog faalt. Zoals blijkt uit de toelichting op het betreffende artikel (nota van toelichting blz. 4 Stb.2006, 521) is de in artikel 1f van het Besluit uitvoering Wav opgenomen vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningsplicht in dat Besluit opgenomen voor buitenlandse studenten die aan een Nederlandse instelling studeren. Aangezien het verblijf van de Slowaakse vreemdelingen in Nederland geen verband hield met een studie aan een Nederlandse onderwijsinstelling is deze vrijstelling niet op hen van toepassing. Voor analoge toepassing van deze vrijstelling op buitenlandse werknemers die bij een Nederlands bedrijf een praktijkopleiding volgen, heeft de rechtbank steun kunnen vinden in de wet noch jurisprudentie.
Eiseres heeft vervolgens betoogd dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in strijd is met het gemeenschapsrecht. De rechtbank neemt in dat verband het navolgende in aanmerking.
Eiseres houdt zich nationaal en internationaal bezig met de handel in en het vervaardigen, installeren, repareren, reviseren en controleren van machines, in het bijzonder voor de levensmiddelenindustrie. De in het boeterapport vermelde vreemdelingen zijn in dienst van Rademaker Slovakia, een in Slowakije gevestigde zusteronderneming van eiseres. Rademaker Slovakia heeft zich als toeleveringsbedrijf van eiseres aanvankelijk toegelegd op de productie van halffabricaten voor eiseres. Vanwege de doelstelling om assemblage-activiteiten die thans nog in het bedrijf van eiseres plaatsvinden naar Slowakije te verplaatsen is besloten om monteurs van Rademaker Slovakia op het bedrijf van eiseres te scholen en praktijkervaring te laten opdoen. De vreemdelingen in kwestie zijn in de hoedanigheid van werknemer van Rademaker Slovakia, voor een periode van drie weken naar Nederland gekomen voor het bij eiseres volgen van een stage. Niet is betwist dat de vreemdelingen slechts voor de duur van de stage in Nederland verbleven en dat zij na afloop daarvan naar Slowakije zijn teruggekeerd. Verder staat vast dat de vreemdelingen hun salaris gedurende de stageperiode van Rademaker Slovakia doorbetaald kregen en van deze ook een onkostenvergoeding ontving. Eiseres heeft deze loon- en onkosten vervolgens aan Rademaker Slovakia vergoed. Van de prestaties van de vreemdelingen zijn beoordelingslijsten opgemaakt.
De praktijkstages betreffen economische activiteiten, anders dan in loondienst, en moeten worden aangemerkt als dienst in de zin van artikel 49 van Pro het EG-verdrag. Verweerder betwist dit niet, maar stelt zich op het standpunt dat hier sprake is van diensten, bestaande uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 5 september 2007 (LJN: BB2923) volgt dat het in Nederland enkel ter beschikking stellen van eigen werknemers door een Slowaakse onderneming weliswaar valt aan te merken als het verrichten van diensten in de zin van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag, maar dat in dat geval de werknemers tot de arbeidsmarkt van Nederland toetreden, de ten tijde van de overtreding geldende overgangsregeling voor de toegang van werknemers van toepassing is en Nederland bevoegd is maatregelen te treffen om de toegang van deze werknemers tot de arbeidsmarkt te regelen. De in de Wav voor de werkgever neergelegde vergunningplicht is een dergelijke maatregel.
De Afdeling heeft in de uitspraak van 30 januari 2008, LJN: BC3078, afgeleid uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (RV 2006, 43) gepreciseerd dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Bij de vraag of door middel van een tewerkstellingsvergunning de vrijheid van dienstverrichting mag worden beperkt dienen alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken, temeer nu de boetes bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet onaanzienlijk zijn.
Volgens het HvJ EG is van een gerechtvaardige beperking van de vrijheid van diensten in het algemeen geen sprake, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
Deze situatie doet zich hier voor. Vast staat immers dat de vreemdelingen in dienst zijn van Rademaker Slovakia, dat zij in Slowakije hun hoofdactiviteit uitvoeren en dat zij na de stage naar dat land zijn teruggekeerd.
Ook overigens is geen enkel aanknopingspunt aanwezig voor het oordeel dat hier is getracht de vreemdelingen tot de arbeidsmarkt te laten toetreden of dat eiseres heeft beoogd de ten tijde van het opleggen van de boete geldende beperkingen met betrekking tot het vrij werknemersverkeer op te heffen. Het verblijf van de werknemers van Rademaker Slovakia op het bedrijf van eiseres heeft niet de kenmerken van het uitsluitend ter beschikking stellen van arbeidskrachten, maar heeft klaarblijkelijk de overdracht van theoretische en praktijkkennis van werknemers binnen een internationaal opererend concern als voornaamste oogmerk gehad; dat blijkt ook uit de zich onder de gedingstukken bevindende beoordelingslijsten. De omstandigheid dat de vreemdelingen tijdens hun stage onder leiding en toezicht van medewerkers van eiseres hun werkzaamheden hebben verricht, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.
Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank de eis van tewerkstellingsvergunningen in strijd met de artikelen 49 en 50 van het EG-Verdrag.
Het betoog slaagt. Gelet op het voorgaande heeft de staatssecretaris ten onrechte een boete opgelegd van € 128.000 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Eiseres heeft vervolgens nog betoogd dat de boete onevenredig hoog in relatie tot de met het opleggen van de boete te dienen doelen. De rechtbank zal deze grief bespreken voor zover aan eiseres een boete is opgelegd van €24.000 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav.
Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 23 april 2008 (LJN: BD0232) heeft blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van Pro de Wav (Kamerstukken II 1999/00, 27 022, nr. 3, blz. 10/11) de met de Wid in diverse wetten doorgevoerde wijzigingen inzake de identificatieplicht mede tot doel voor het toezicht en de opsporing van illegale tewerkstelling een instrument te bieden. Daarom is in de Wav de verplichting voor de feitelijk werkgever opgenomen om onverwijld een afschrift van het identiteitsdocument bij de formele werkgever op te vragen en de identiteit van de werkende te verifiëren en de identiteitsmiddelen op te nemen in de administratie. Tegenover deze verplichting van de feitelijk werkgever staat de verplichting van de werknemer om inzage te verlenen in een van de aangewezen identiteitsdocumenten.
De rechtbank stelt in dit verband voorop dat eiseres artikel 15, tweede lid van de Wav heeft overtreden. Op pagina 8 van het boeterapport staat immers vermeld - hetgeen door eiseres ook niet is weersproken- dat ten tijde van de controle geen kopieën van de identiteitsdocumenten aanwezig waren in de administratie en dat deze een week later door een inspecteur bij een controller van eiseres zijn opgehaald.
Nu uit het voorgaande is gebleken dat verweerder ten onrechte een boete heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 2 van Pro de Wav zal ook de boete wegens overtreding van artikel 15 voor Pro wat betreft de hoogte daarvan, niet in stand kunnen blijven. Deze boete komt onder toepassing van beleidsregel 6 in aanmerking voor matiging tot € 1.500 voor het totaal van de beboetbare feiten. Voor een afwijking van de beleidsregels, die naar het oordeel van de rechtbank binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling blijven, ziet de rechtbank geen aanleiding.
Het beroep is gegrond. Hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De rechtbank zal het besluit van 6 maart 2008 vernietigen. De boete op grond van artikel 2 Wav Pro is ten onrechte opgelegd en de boete op grond van artikel 15 van Pro de Wav dient te worden gematigd. Nu de minister, mede gelet op het imperatieve karakter van beleidsregel 6 geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 12 oktober 2007 te herroepen, en de boete op €1500 te bepalen, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 644 aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het besluit van 12 oktober 2007;
bepaalt dat aan eiseres een boete wordt opgelegd van € 1.500 (zegge: vijftienhonderd euro) wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 288 aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mr. J.J. Penning, rechter, in tegenwoordigheid van mr. G.W.B. Heijmans, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2008.
De griffier, De rechter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 24 september 2008