Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 174964 / KG ZA 08-571
Vonnis in kort geding van 20 oktober 2008
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. D.G. Veldhuizen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
statutair gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende te Bemmel,
gedaagde,
advocaat mr. R. Olde te Nijmegen.
Partijen zullen [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser]
- de pleitnota van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser] was van 1 oktober 1971 tot 1 oktober 2007 werkzaam bij Amstel Lease Maatschappijen N.V. (hierna Amstel Lease), zijnde een financieringsmaatschappij en 100% dochter van ABN-Amro Bank N.V. (hierna ABN-Amro).
2.2. [gedaagde] is onderdeel van de [naam vennootschap], die zich bezighoudt met de exploitatie en het beheer van passagiers- en binnenvaartschepen, alsmede het managen hiervan. [naam vennootschap] bestaat uit een twintigtal vennootschappen.
Grondlegger, algemeen directeur en enig aandeelhouder van de [naam vennootschap] is de heer [betrokkene]. Hij vormde samen met de heer [betrokkene] de directie van de [naam vennootschap].
2.3. In 2007 diende [gedaagde] een kredietaanvraag in bij Amstel Lease. [eiser] heeft hierbij geassisteerd en het krediet is verleend. Vanuit deze zakenrelatie zijn partijen in de loop van 2007 in gesprek geraakt over de mogelijkheid dat [eiser] bij [gedaagde] in dienst zou treden. Vervolgens is [eiser] per 1 oktober 2007 krachtens een arbeidsovereenkomst voor de duur van vijf jaar in dienst getreden bij [gedaagde], in de functie van Financieel directeur (CFO) en tegen een salaris van € 12.000,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Hij trad toe tot de directie van de [naam vennootschap].
2.4. In de arbeidsovereenkomst, ondertekend door partijen op 8 augustus 2007, staat onder andere het volgende vermeld:
“Artikel 5. Einde dienstverband, voortzetting en tussentijdse opzegging
(…)
3. Ieder der Partijen heeft het recht de onderhavige arbeidsovereenkomst tussentijds op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden voor Werknemer en van acht maanden voor Werkgever en de overige opzegbepalingen, waaronder die van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA).
(…)
Artikel 10. Afvloeiingsregeling
1. Met inachtneming van het in lid 3 hierna bepaalde, komen Partijen overeen dat – indien en zodra de arbeidsovereenkomst op initiatief van de Werkgever tussentijds wordt beëindigd door middel van opzegging na verkregen toestemming van de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI), dan wel door middel van ontbinding door de kantonrechter of beëindiging met wederzijds goedvinden – Werknemer alsdan jegens Werkgever aanspraak zal hebben op een schadeloosstelling ter grootte van € 200.000,- netto, uit te betalen op een door Werknemer aan te geven wijze, mits deze fiscaal is toegestaan en deze voor Werkgever niet tot aanvullende kosten leidt.
(…)
3. Werknemer zal nimmer aanspraak hebben op de in de leden 1 en 2 hiervoor genoemde vergoeding, indien de aanleiding van Werkgever voor de niet-verlenging dan wel voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelegen is in een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 jo Pro. 7:678 leden 1 en 2 BW of Werknemer enig verwijt treft ten aanzien van de beëindiging dan wel niet-verlenging van de arbeidsovereenkomst.”
2.5. [eiser] werd onder meer belast met de herstructurering van de Group en de financiële administratie en met de verzorging van de financiering. In dit kader heeft [eiser] in december 2007 bij ABN-Amro/Amstel Lease een financiering van € 2,2 miljoen verzorgd en in april 2008 een aanvullende financiering van € 1,5 miljoen. In juni 2008 tekende zich opnieuw een liquiditeitstekort af en verkreeg de [naam vennootschap], op ongunstiger condities, bij Amstel Lease een nadere financiering van € 750.000,-. De [naam vennootschap] belandde bij de afdeling Bijzonder Beheer en aan deze derde financiering binnen korte tijd verbond Amstel Lease de voorwaarde dat [naam vennootschap] op interim basis een Amstel Lease conveniërende specialist zou inhuren die de Group financiële begeleiding moest geven. Als zodanig werd de heer J. [betrokkene] aangetrokken.
2.6. De heer [betrokkene] is op 15 augustus 2008 met zijn werkzaamheden begonnen. Bij emailbericht van 29 augustus 2008 gaf hij zijn eerste indrukken met betrekking tot de financiële administratie. In zijn emailbericht is onder andere het volgende vermeld.
“Er zijn onvoldoende waarborgen in de organisatie ingebouwd om betrouwbare informatie aan de financiële administratie te ontlenen. Overzichten van debiteuren, crediteuren en banken lijken wel betrouwbaar.”
2.7. Voorts werd [eiser] verantwoordelijk voor het “uitzoeken buitenlandse BTW”. In de tijd dat [eiser] bij de [naam vennootschap] werkte is een voordien in Duitsland ingediende BTW-terugvraag grotendeels afgewezen en is niet tijdig bezwaar ingediend tegen deze beschikking. Het gaat om een bedrag van ongeveer € 60.000,-.
2.8. Ook nam [eiser] op zich om een maandelijks rapportagemodel te ontwikkelen. Op dit punt is het verkeerd gegaan ten opzichte van een belangrijke relatie van [gedaagde], Nikko Travel. Wat hiervan de gevolgen zijn, is nog niet helemaal duidelijk.
2.9. Op 1 september 2008 is [eiser] door de heer [gedaagde], en in aanwezigheid van de heer [betrokkene], mondeling meegedeeld dat [gedaagde] voornemens was zijn dienstverband te beëindigen. Dit is [eiser] tevens op 1 september 2008 per brief bevestigd. In de brief van 1 september 2008 is onder andere het volgende vermeld.
“Tijdens de bespreking ben je met onmiddellijke ingang ontheven van jouw arbeidsverplichting en hebben wij je meegedeeld dat wij op korte termijn streven naar een beëindiging van jouw arbeidsovereenkomst. Een en ander houdt, kort gezegd, verband met de wijze waarop jij sinds 1 oktober 2007 uitvoering hebt gegeven aan de functie van Financieel Directeur. Wij zijn van mening dat je bij die uitvoering dermate veel steken hebt laten vallen, dat de organisatie als gevolg daarvan ernstige en nog niet geheel te overziene (reputatie)schade heeft opgelopen. Een en ander maakt dat jij als Financieel Directeur van deze organisatie niet langer gehandhaafd kunt worden.”
2.10. [eiser] heeft bij brief van 1 september 2008 schriftelijk gereageerd op de non-actiefstelling en heeft tevens [gedaagde] laten weten dat hij zich beschikbaar stelt voor het verrichten van werkzaamheden.
2.11. Bij brief van 4 september 2008 heeft [gedaagde] [eiser] een beëindigingsvoorstel gedaan, te weten vrijstelling van werkzaamheden voor [eiser] tot 1 januari 2009 onder doorbetaling van salaris en gebruikmaking van de leaseauto, waarna uiterlijk per 1 januari 2009 de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Ingeval [eiser] vóór 1 januari 2009 een andere aanstelling zou vinden, dan zal de arbeidsovereenkomst voortijdig worden ontbonden, met betaling ineens van de helft van het salaris over de periode tussen de werkelijke einddatum en 1 januari 2009.
Dit voorstel heeft [eiser] niet geaccepteerd.
2.12. Op 11 september 2008 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] verzocht om onmiddellijke opheffing van de non-actiefstelling, teneinde [eiser] met ingang van 15 september 2008 zijn werkzaamheden als CFO zonder enige beperkingen te laten hervatten. Hierop heeft [gedaagde] niet gereageerd.
2.13. [gedaagde] heeft op 17 september 2008 een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] ex artikel 7:658 BW Pro ingediend bij de rechtbank, sector kanton, locatie Nijmegen. De mondelinge behandeling zal op 22 oktober 2008 plaatsvinden.
3. Het geschil
3.1. De vordering van [eiser] strekt tot een veroordeling van [gedaagde] tot opheffing van de op non-actiefstelling en toelating tot zijn bedongen werkzaamheden bij [gedaagde], op straffe van verbeurte van een dwangsom. [eiser] vordert tevens een veroordeling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.000,-.
Ten slotte vordert [eiser] [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. [eiser] voert als grondslag voor zijn vorderingen het volgende aan.
[eiser] stelt dat de non-actiefstelling van 1 september 2008 alsmede het voorgenomen ontslag van [eiser] op geen enkele wijze inzichtelijk is gemaakt door [gedaagde]. Voorts stelt [eiser] dat hij niet in de gelegenheid is gesteld zijn visie op de non-actiefstelling en het ontslag te geven. Volgens [eiser] is de gang van zaken omtrent het ontslag ten aanzien van de vorm en inhoud niet alleen diffamerend en schadelijk voor hem, maar ook in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap. Daarmee is de non-actiefstelling dan ook onrechtmatig en prematuur. Ten slotte stelt [eiser] dat onvoldoende redenen aanwezig zijn om over te gaan tot non-actiefstelling en ontslag, nu hem sinds zijn indiensttreding nimmer is meegedeeld dat hij niet naar behoren functioneerde, laat staan dat met hem een verbeteringstraject is gestart indien en voorzover hem al enige gebrekkig functioneren zou kunnen worden aangewreven.
3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer, waarop voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Van een spoedeisend belang bij de vordering tot opheffing van de op non-actiefstelling en wedertoelating tot de bedongen werkzaamheden is in voldoende mate gebleken.
4.2. Vooropgesteld moet worden dat tijdens dit kort geding niet ter beoordeling voorligt het verzoek van [gedaagde] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dat op 22 oktober 2008 door de kantonrechter te Nijmegen inhoudelijk zal worden behandeld. In dit kort geding moet worden uitgegaan van een lopende arbeidsovereenkomst.
4.3. Bij op non-actiefstelling wordt aan de werknemer een verbod opgelegd zijn werkzaamheden te verrichten. Er bestaat geen wettelijke basis voor deze maatregel. De rechtmatigheid ervan wordt getoetst aan de beginselen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW Pro). Kernvraag in dit kort geding, dat van voorlopig karakter is, is dan ook of [gedaagde] zich als goed werkgever heeft gedragen door [eiser] op non-actief te stellen. Daarbij geldt dat het recht op (weder)tewerkstelling van de werknemer slechts moet wijken indien de werkgever aannemelijk maakt dat hij een redelijke grond heeft voor de op non-actiefstelling, dit afgezet tegen het belang van de werknemer, of dat een bevel tot tewerkstelling tot een onwerkbare situatie zou leiden. Daarbij spelen de bijzondere omstandigheden van het geval een rol. Bij de beoordeling van de vordering tot wedertewerkstelling dient dan ook een belangenafweging plaats te vinden tussen het belang van de werkgever en dat van de werknemer.
Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.4. [gedaagde] en in het bijzonder haar enig aandeelhouder en algemeen directeur [betrokkene] verwijten [eiser] dat hij keer op keer de financieringsbehoefte verkeerd heeft ingeschat, waardoor argwaan is ontstaan bij Amstel Lease, de financieringsvoorwaarden zijn aangescherpt en de financiële bedrijfsvoering, die onder leiding stond van [eiser], bijkans ‘onder curatele’ is gesteld. Voorts verwijten zij [eiser] dat onder zijn verantwoordelijkheid door onachtzaamheid een BTW-teruggave van ongeveer
€ 60.000,- is misgelopen. Ten slotte verwijten zij [eiser] dat door zijn verzuim om tijdig te rapporteren naar Nikko Travel, de onderhandelingspositie ten opzichte van deze belangrijke relatie is beschadigd en dat Nikko Travel zich als financier gaat terugtrekken.
4.5. In dit kort geding is geen plaats voor diepgaand feiten onderzoek, waarbij mogelijk getuigen zullen moeten worden gehoord. Daarom kan niet worden vastgesteld of deze, door [eiser] bewiste, verwijten gegrond zijn en voldoende gewichtige redenen opleveren om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en/of aan [eiser] de in artikel 10 genoemde Pro schadeloosstelling te onthouden en/of de op non-actiefstelling te rechtvaardigen. Feit is echter dat uit deze stellingname van [gedaagde] en ook uit de houding ter terechtzitting van haar algemeen directeur en van haar tweede man, de heer [betrokkene], blijkt dat deze twee sleutelfiguren in het bedrijf geen vertrouwen meer hebben in de competenties van hun financieel directeur. Verder volgt uit de stellingen van beide partijen dat de onderneming misschien wel voldoende solvabel en gezond is (hetgeen met name [gedaagde] benadrukt) maar dat zij desondanks in liquiditeitsproblemen is gekomen of dreigt te komen en door een belangrijke financier gedwongen wordt om ad interim een externe financiële begeleider in te huren. In deze omstandigheden is, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, een min of meer blind onderling vertrouwen binnen de driekoppige directie vrijwel onontbeerlijk en dit vertrouwen ontbreekt. Naar de inschatting van de voorzieningenrechter zou het tot een onwerkbare situatie leiden indien hij, hangende de ontbindingsprocedure waarin op zeer korte termijn de mondelinge behandeling is bepaald, [gedaagde] zou dwingen om tegen de wens van de andere directieleden [eiser] weer te werk te stellen in zijn, in de huidige omstandigheden cruciale, functie van financieel directeur.
4.6. De voorzieningenrechter is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat onder genoemde omstandigheden het belang van [gedaagde] dient te prevaleren boven dat van [eiser]. Het vorenstaande leidt derhalve tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen.
4.7. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- vast recht € 254,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.070,--,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier V.R. Bouwmeister op 20 oktober 2008.