Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 168398 / HA ZA 08-509
Vonnis van 5 november 2008
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEBROEDERS DILLMANN B.V.
gevestigd te Amsterdam
eiseres
advocaat mr. F.J. Boom te Arnhem
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONTINUON NETBEHEER N.V.
gevestigd te Arnhem
gedaagde
advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 juni 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 21 augustus 2008.
1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Dillmann houdt zich bedrijfsmatig bezig met de exploitatie van onroerend goed. Op 27 december 2006 is zij eigenaar geworden van het pand aan de [adres]. Zij had het pand op een executieveiling gekocht voor € 76.002,- exclusief veilingkosten etc. In het pand had een hennepplantage gezeten. Als gevolg van de ontmanteling daarvan ontbrak de elektriciteitsmeter. Dillmann had een elektriciteitsbehoefte van 3 × 25 Ampère, derhalve minder dan 3 × 80 Ampère.
2.2. Bij overeenkomst van 24 januari 2007 heeft Dillmann het pand verhuurd aan [betrokkene], handelend onder de naam [handelsnaam], en wel voor de duur van vijf jaar vanaf 1 februari 2007. [betrokkene] zou een audiovisueel bedrijf in het gehuurde pand vestigen. Dillmann heeft [betrokkene] een huurvrije periode gegund van twee maanden, tot 1 april 2007.
2.3. Op 26 januari 2007 heeft Dillmann via de website aansluitingen.nl (een initiatief van onder anderen Continuon) een aansluiting gevraagd voor de levering van onder meer elektriciteit. Aansluitingen.nl heeft de aanvraag bij brief van 13 februari 2007 aan Dillmann bevestigd en daarbij een zogenaamd ‘planformulier’ toegestuurd. Dillmann heeft het planformulier op die datum ingevuld en verstuurd naar het door Continuon voorgestelde coördinerende bedrijf, LBU B.V. te Krommenie. Op die datum heeft Dillmann ook een aantal door Continuon gevraagde administratieve gegevens opgestuurd.
2.4. In februari 2007 hebben Dillmann en Continuon de volgende e-mails aan elkaar verstuurd:
Continuon aan Dillmann, 13 februari 2007
Zoals telefonisch besproken. Wij hebben de volgende gegevens van u nodig: (…)
Dillmann aan Continuon, 13 februari 2007
Wij kunnen u tel niet bereiken dringend verzoek ivm met een aantal vragen even contact met ons op te nemen.
Dillmann aan Continuon, 16 februari 2007
Tot op nu niets meer gehoord. As maandag moet dit bedrijf open hoe kan dat zonder elektra. Indien maandag as geen aansluiting dan huren wij op kosten van Nuon een aggegraat.
Continuon aan Dillmann, 16 februari 2007
Wij hebben de aanvraag verstuurd voor het plaatsen van de elektriciteitsmeter. Het is afwachten wanneer de afdeling aanleg en aansluitingen contact met u opneemt, voor het maken van een afspraak om de elektriciteitsmeter te plaatsen.
Dillmann aan Continuon, 16 februari 2007
Maar wij kunnen niet meer wachten. Zijn hier nu meer drie weken mee bezig. Is te gek voor woorden dat dit kan en gebeurd. Maandag geen aansluiting dan huren wij nogmaals op kosten van Nuon een aggregaat.
Continuon aan Dillmann, 19 februari 2007
Zoals vermeld, u dient te wachten totdat de afdeling aanleg en aansluitingen van Nuon contact met u opneemt voor het maken van een afspraak. Ik kan het plaatsen van een elektriciteitsmeter voor u, niet verspoedigen.
Dillmann aan Continuon, 19 februari 2007
Zoals u wellicht ontgaat zijn wij degene die het gelag en indirect uw salaris betalen. Door uw (niet persoonlijk) uiterst trage omslachtige manier van werken lopen wij inkomsten ivm niet kunnen gebruiken van het pand mis. Wij houden uw instelling hiervoor verantwoordelijk.
Continuon aan Dillmann, 19 februari 2007
Wij zijn van mening dat wij u als afdeling Energiefraude naar behoren hebben geholpen. Verder nemen wij onderstaande bericht ter kennisgeving aan.
Dillmann aan Continuon, 19 februari 2007
Als netwerkbeheerder bent u wettelijk verplicht een ieder die daarom verzoekt aan te sluiten. U doet dit niet. U komt derhalve de wet niet na. De hieruit voor ons komende schade komt dan ook voor uw rekening.
Continuon aan Dillmann, 19 februari 2007
Uw onderstaande mail hebben wij ter kennisgeving aangenomen. Heeft u verder nog vragen dan kunt u contact opnemen met telnummer 0900 0400 300.
Dillmann aan Continuon, 23 februari 2007
Inmiddels is de huur opgelopen tot 1750,- euro. En nog steeds geen afspraak. Vindt u dit nu echt normaal????? Waarom is er nog steeds geen afspraak gemaakt. Deze zaak komt wat ons betreft bij de Nationale Ombudsman en de geschillen commissie terecht.
2.5. Bij brief van 12 maart 2007 heeft [betrokkene] aan Dillmann geschreven:
Ik moet helaas nu concluderen dat ondanks onze herhaalde gesprekken en telefoongesprekken er tot op vandaag nog steeds geen energie is aangesloten op het door mij gehuurde.
Nu dat dan zelfs de huurvrije termijn ten einde loopt is de ruimte door mij zo zonder energie aansluitingen niet te gebruiken.
Ik laat u dan ook bij deze weten dat de situatie voor mij niet langer acceptabel is.
Mijn bedrijfsvoering stagneert en ik loop directe schade op. Uiteraard en u zult mij dit niet kwalijk nemen stel ik u bij deze verantwoordelijk voor deze schade. (…)
2.6. Bij brief van 14 maart 2007 heeft Dillmann aan Continuon geschreven:
Volgens onze informatie is het zo dat u als verantwoordelijke netwerkbeheerder een ieder die daarom verzoekt dient aan te sluiten. (…)
Ondanks een veelvoud aan telefoongesprekken mails (waarvan bijgaand een kopie) is het zo dat ons pand nog steeds niet is voorzien van de gevraagde aansluiting.
Deze situatie en gang van zaken is voor ons volstrekt onbegrijpelijk en ook niet acceptabel. Dagelijks levert het ontbreken van een aansluiting ons schade op.
Voor deze schade stellen wij u bij deze aansprakelijk. Wij dringen nu eerst aan op per omgaande aansluiting van ons pand en ten tweede op per omgaand overleg hoe de ontstane schade te vergoeden.
2.7. In antwoord op deze brief van Dillmann heeft Continuon, na een rappel op 27 maart 2007, bij e-mail van 17 april 2007 aan Dillmann onder meer bericht:
In uw brieven heeft u ons gemeld dat u niet tevreden bent over onze dienstverlening inzake het aansluiten van de elektriciteitsmeter op het leveringsadres Penningweg 94D te Zaandam. (…)
Voor de aansluiting van deze elektriciteitsmeter kunt u een aanvraag doen op www.aansluitingen.nl. Zodra u daar de aanvraag heeft gedaan, krijgt u een e-mail met een N.H.L.-nummer. Wij nemen op vrijdag 20 april 2007 contact met u opnemen zodat wij uw aanmelding met voorrang kunnen behandelen. (…)
Wij ontvangen graag uw reactie op dit voorstel. (…)
2.8. Nadat [betrokkene] Dillmann bij brief van 23 maart 2007 nogmaals over de kwestie had geschreven, heeft hij bij brief van 17 april 2007 de huur beëindigd. In die brief staat onder meer:
Helaas moet ik constateren dat er in de door mij gehuurde ruimte nog steeds geen aansluiting voor energie aanwezig is. (…)
Overleg met mij rechtskundig adviseur leerde mij dat op grond van wanprestatie, u levert mij feitelijk niet wat mij is toegezegd ik de overeenkomst kan beëindigen.
Er rest mij dan ook niets anders de tussen ons bestaande huurovereenkomst met onmiddellijke ingang op deze gronden (…) te beëindigen. (…)
2.9. Op 8 mei 2007 heeft Continuon de elektriciteitsmeter geplaatst.
2.10. Dillmann heeft het pand op 30 november 2007 in onverhuurde staat verkocht voor € 95.000,- en geleverd op 16 januari 2008.
2.11. Op de overeenkomst tussen Dillmann en Continuon zijn de algemene voorwaarden voor aansluiting en transport elektriciteit voor kleinverbruikers 2006 van Continuon van toepassing.
2.12. Artikel 2.2 van deze algemene voorwaarden luidt:
Op de aansluit- en transportovereenkomst zijn mede van toepassing de voorwaarden en de kwaliteitscriteria als bedoeld in artikel 31 van Pro de Elektriciteitswet 1998. De kwaliteitscriteria zijn te vinden op de internetsite van de netbeheerder en zijn op aanvraag kosteloos verkrijgbaar.
2.13. Artikel 17.3 van de algemene voorwaarden luidt:
Behoudens ingeval de schade ontstaat als gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van de netbeheerder of diens leidinggevende werknemers, zijn in alle gevallen van vergoeding uitgesloten indirecte schade zoals in ieder geval schade als gevolg van bedrijfsstilstand, als gevolg van het niet kunnen uitoefenen van een beroep of als gevolg van winstderving.
2.14. Ingevolge artikel 31 lid 1 sub a van Pro de Elektriciteitswet 1998 heeft de Directie Toezicht Energie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit voorwaarden vastgesteld, verder te noemen ‘de Netcode’. Artikel 6.2 betreft kwaliteitscriteria met betrekking tot de service van de netbeheerder jegens aangeslotenen. Artikel 6.2.4.4 luidt:
De netbeheerder voert met de aangeslotene overeengekomen werkzaamheden waarmee volgens de planning minder dan 4 mensuur zijn gemoeid, binnen drie dagen uit indien daarvoor de transportdienst aan andere aangeslotenen niet hoeft te worden onderbroken. (…)
2.15. Artikel 1.1.2 van de Netcode luidt:
In deze regeling wordt onder aangeslotene mede verstaan degene die om een aansluiting heeft verzocht.
3. Het geschil
3.1. Dillmann heeft de veroordeling van Continuon gevorderd tot betaling aan haar van € 45.400,- terzake waardedaling van het pand en € 9.450,- terzake gederfde huur, te vermeerderen met rente en kosten. Zij heeft daaraan de vaststaande feiten ten grondslag gelegd. Zij betoogt dat Continuon jegens haar wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de meter niet eerder te plaatsen dan op 8 mei 2007. Als gevolg daarvan heeft [betrokkene] de huur opgezegd, waardoor Dillmann schade lijdt.
3.2. Continuon heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De beoordeling
4.1. Dillmann heeft gesteld dat Continuon op grond van artikel 6.2.4.4. van de Netcode gehouden was de aansluiting binnen vier dan wel tien werkdagen na 13 februari 2007 tot stand te brengen. Die stelling heeft zij onderbouwd door te verwijzen naar artikel 1.1.2 van de Netcode, dat bepaalt dat onder ‘aangeslotene’ mede wordt verstaan degene die om een aansluiting heeft verzocht. Daarbij heeft Dillmann erop gewezen dat zij op 26 januari 2007 via aansluitingen.nl om een aansluiting heeft verzocht en op 13 februari 2007 alle benodigde documentatie aan Continuon had gezonden. Op 19 februari 2007 hadden de werkzaamheden dus gereed moeten zijn, aldus Dillmann. Ter zitting heeft Dillmann nog aangevoerd dat het adres al een aansluiting had, omdat het een EAN-code had.
4.2. Continuon heeft betwist dat zij jegens Dillmann wanprestatie heeft gepleegd dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens Continuon volgt de termijn waarbinnen een aansluiting moet worden gerealiseerd niet uit artikel 6.2.4.4. Netcode, maar is deze geregeld in artikel 23 lid 3 Elektriciteitswet Pro 1998 en bedraagt deze een redelijke termijn, welke in ieder geval na achttien weken is verstreken. De termijn bedroeg in dit geval vijftien weken. Daarmee is Continuon ruimschoots binnen de achttien weken gebleven. Verder heeft Continuon betoogd dat zij geen termijn met Dillmann heeft afgesproken waarbinnen de aansluiting zou moeten worden gerealiseerd. Continuon heeft ter zitting nog verklaard dat het in dit geval wel degelijk ging om een aansluiting, omdat er fysiek nog geen verbinding tot stand was gekomen. Daarbij is niet bepalend dat het adres al een EAN-code had.
4.3. De discussie tussen partijen op dit punt spitst zich toe op de vraag of Continuon de werkzaamheden had dienen te verrichten binnen de termijn genoemd in artikel 23 lid 3 Electriciteitswet Pro 1998 of binnen de termijnen genoemd in artikel 6.2.4.4. van de Netcode. In dat verband is ter zitting discussie ontstaan over de vraag of al dan niet sprake was van een ‘aansluiting’ in de zin van de Elektriciteitswet 1998. Hierover wordt als volgt overwogen. Het feit dat het adres al een zogenaamde “EAN-code” had, is niet beslissend voor de vraag of Nuon een aansluiting moest realiseren. Een aansluiting is immers “één of meer verbindingen tussen een net en een onroerende zaak (...)” (zie artikel 1 lid 1 onder Pro b Elektriciteitswet 1998). Naar Nuon onbetwist ter comparitie heeft gesteld was die verbinding hier fysiek verbroken en was dus weer een aansluiting vereist. Ook Dillmann heeft bij dagvaarding gesteld dat zij om een aansluiting had verzocht, hetgeen zij via de daarop gerichte website aansluitingen.nl heeft gedaan. Daarom zal er bij de verdere beoordeling vanuit worden gegaan dat Nuon Dillmann van een aansluiting moest voorzien in de zin van artikel 23 Elektriciteitswet Pro 1998.
4.4. Tussen partijen is in geschil of Dillmann de artikelen 6.2.4.4. van de Netcode in verbinding met artikel 1.1.2. van de Netcode mocht opvatten als een bepaling waarmee beoogd werd af te wijken van artikel 23 lid 3 Elektriciteitswet Pro 1998. Deze vraag behoeft echter niet te worden beantwoord omdat ook beoordeeld naar de norm van artikel 23 lid 3 Elektriciteitswet Pro 1998 moet worden geoordeeld dat Continuon is tekortgeschoten jegens Dillmann in haar verplichting binnen een redelijke termijn een aansluiting te realiseren. Genoemd artikel bepaalt niet dat een termijn van korter dan achttien weken redelijk is, maar dat een termijn van achttien weken of langer in elk geval onredelijk is.
4.5. In dit geval is een termijn van vijftien weken niet redelijk te achten. Tussen partijen staat vast dat de feitelijke werkzaamheden benodigd voor het realiseren van de aansluiting bestonden uit het plaatsen van een meter, hetgeen een half uur werk kost. De rechtbank wil nog wel aannemen dat Continuon bij heraansluiting van voormalige fraudepanden ‘een extra check’ uitvoert, zoals zij ter zitting heeft gesteld, maar volstrekt onduidelijk is waarom daar maanden overheen zijn gegaan. Vast staat dat Dillmann reeds op 13 februari 2007 de bij voormalige fraudepanden benodigde documentatie aan Continuon had gezonden. Ter comparitie heeft Continuon verklaard dat zij heeft onderzocht waarom er zoveel tijd is verstreken na 13 februari 2007, maar dat zij daar niet achter is gekomen.
Bovendien blijkt uit de e-mails van februari 2007, geciteerd bij de feiten, dat Dillmann Continuon in een vroeg stadium herhaaldelijk heeft duidelijk gemaakt dat zij er belang bij had spoedig te worden aangesloten. Continuon heeft Dillmann in reactie daarop achtereenvolgens meegedeeld dat zij moet wachten, dat de afhandeling niet kan worden bespoedigd, dat zij naar behoren is geholpen en dat haar e-mails voor kennisgeving worden aangenomen. Na de brief van Dillmann van 14 maart 2007 heeft Continuon eerst bij e-mail van 17 april 2007, dus weer ruim een maand later, het ‘voorstel’ gedaan een aanvraag in te dienen op de website aansluitingen.nl. De partijen zijn het er voorts over eens dat Dillmann voor de aansluiting van Continuon afhankelijk was. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Continuon de redelijke termijn genoemd in artikel 23 lid 3 Elektriciteitswet Pro 1998 heeft overschreden. Gezien de beperkte omvang van de werkzaamheden, het feit dat het aan Continuon geheel duidelijk was gemaakt dat Dillmann belang had bij spoedige aansluiting en de afhankelijke positie van Dillmann ten opzichte van Continuon, moet een termijn van vijftien weken als een ruimschootse overschrijding van de ‘redelijke termijn’ worden beschouwd. Onder deze omstandigheden had Continuon, zo al niet binnen de termijnen genoemd in artikel 6.2.4.4. van de Netcode, dan toch binnen enkele weken na 13 februari 2007, de aansluiting dienen te realiseren. Continuon heeft er ter zitting nog op gewezen dat op de website aansluitingen.nl staat vermeld dat de aanvrager rekening moet houden met een termijn van twee maanden en dat Dillmann in dat verband rekening had moeten houden met een aansluiting per eind maart 2007. Zelfs indien dat tot uitgangspunt wordt genomen, moet worden geoordeeld dat de termijn door aansluiting op 8 mei 2007 ruimschoots is overschreden. Dat Continuon met Dillmann geen termijn heeft afgesproken maakt dit niet anders, nu de verplichting om binnen een redelijke termijn op aanvraag een aansluiting te realiseren voortvloeit uit artikel 23 Elektriciteitswet Pro 1998.
Hieruit volgt dat Continuon jegens Dillmann toerekenbaar is tekortgeschoten.
4.6. Continuon heeft voorts het causale verband betwist tussen de schade waarvan Dillmann vergoeding vordert en hetgeen Dillmann aan Continuon verwijt. De rechtbank ziet aanleiding daarop in te gaan alvorens te beslissen op de vraag of de vordering afstuit op artikel 17.3 van de algemene voorwaarden, zoals Continuon ook heeft bepleit.
4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene] de huurovereenkomst heeft opgezegd omdat Dillmann hem in het gehuurde geen elektriciteit kon leveren. Daarmee is condicio sine qua non-verband gegeven, in die zin dat ervan uit moet worden gegaan dat [betrokkene] de huurovereenkomst niet zou hebben beëindigd indien Continuon binnen een redelijke termijn de aansluiting had verzorgd. Daarmee rijst de vraag of de schade die Dillmann lijdt aan de tekortkoming van Continuon kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW Pro.
4.8. Dillmann heeft haar vorderingen als volgt toegelicht. Door de wanprestatie van Continuon heeft [betrokkene] de huurovereenkomst beëindigd. Daardoor heeft Dillmann huurpenningen gederfd. Toen Dillmann er niet in slaagde de onroerende zaak opnieuw te verhuren, heeft zij deze verkocht. In het bedrijfsonroerend goed is een pand in verhuurde staat in het algemeen, en ook in dit geval, meer waard dan een pand in onverhuurde staat. De schade bestaat naast de gederfde huurpenningen tot aan het moment van levering aan de koper, uit het verschil tussen de opbrengst en de waarde die het in verhuurde staat zou hebben gehad.
4.9. Daarover wordt als volgt overwogen. Bij de beantwoording van de vraag of de schade van Dillmann in zodanig verband staat met de wanprestatie van Continuon dat zij als gevolg daarvan, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan Continuon kan worden toegerekend, worden alle omstandigheden van het geval betrokken.
De aansprakelijkheid van Continuon berust erop dat zij verwijtbaar is tekortgeschoten in haar verplichting binnen een redelijke termijn de onroerende zaak van een aansluiting te voorzien. De geschonden norm strekt ertoe te voorkomen dat gebruikers van onroerende zaken door het ontbreken van de noodzakelijke energievoorziening gehinderd of beperkt worden in het gebruik van de zaak. De schade die wordt geleden doordat de zaak niet kan worden gebruikt, is dus een alleszins voorzienbare schade. In dit geval is dat in ieder geval de huur die Dillmann heeft gederfd in de periode dat Continuon ten onrechte nog niet had voorzien in een aansluiting. Ook het feit dat een huurder wegens de ontbrekende stroomvoorziening uiteindelijk de huurovereenkomst beëindigt, is een omstandigheid die voorzienbaar is en aan Continuon kan worden toegerekend. Dat betekent dat in beginsel de na het totstandkomen van de aansluiting gederfde huur als schade aan Continuon kan worden toegerekend. Dat wordt anders voor de keuze van Dillmann om de onroerende zaak te verkopen. Deze interventie van Dillmann zelf was, naar zij ter comparitie heeft verklaard, gebaseerd op het feit dat zij tot dan toe – 30 november 2007 – nog geen geschikte huurder had gevonden en het feit dat zij het onder die omstandigheden een bedrijfsmatig juiste beslissing vond om het pand, dat was gefinancierd met vreemd geld, te verkopen. Die bedrijfsmatige overwegingen staan naar het oordeel van de rechtbank in een zodanig ver verwijderd verband met de tekortkoming waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd, dat zij niet meer als gevolg daarvan aan Continuon zijn toe te rekenen. De aard van die schade, gederfde winst, geeft evenmin aanleiding geeft voor een ruime toerekening. Een en ander leidt tot de conclusie dat in beginsel toerekenbaar moet worden geacht in de zin van artikel 6:98 BW Pro de gederfde huur tussen 1 april 2007 – het moment waarop [betrokkene] huur zou gaan betalen – en 16 januari 2008 – de datum waarop de onroerende zaak aan derden is geleverd.
4.10. Continuon heeft in het kader van haar betoog dat er geen causaal verband bestaat tussen haar wanprestatie en de schade, en dat de gevorderde schade niet aan haar kan worden toegerekend - naar de rechtbank begrijpt: in de zin van artikel 6:98 BW Pro - nog aangevoerd dat Dillmann de onroerende zaak had verhuurd voordat deze voorzien was van een aansluiting en dat zij eerder om een aansluiting had kunnen verzoeken. Die omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel, omdat zij het condicio sine qua non verband tussen het nalaten van Continuon en het beëindigen van de huurovereenkomst onverlet laten, terwijl het voor Continuon bepaald voorzienbaar was, zeker gezien de niet voor misverstand vatbare mails van Dillmann van februari 2007, dat het nalaten om Dillmann aan te sluiten tot (bedrijfs)schade in enigerlei vorm, zoals het opzeggen van de huurovereenkomst, zou leiden.
4.11. Continuon heeft in dit kader verder aangevoerd dat het op de weg van Dillmann had gelegen voor een tijdelijke stroomvoorziening te zorgen door middel van een noodaggregaat. Ook om die reden zou de schade niet aan Continuon toe te rekenen zijn in de zin van artikel 6:98 BW Pro. Naar aanleiding van die stelling heeft Dillmann een dag voor de comparitie van partijen aan de rechtbank en aan (de advocaat van) Continuon een brief van [betrokkene] toegezonden. Ter zitting heeft Continuon gesteld niet voldoende in de gelegenheid te zijn geweest zich op die brief te beraden. Aan Continuon is ter comparitie toegezegd dat zij zich over die brief bij latere akte nog zou mogen uitlaten, mocht die brief nog van belang worden.
De rechtbank is van oordeel dat de brief niet relevant is voor de beslissing op dit punt en zal daarom de zaak niet voor akte op de rol zetten. De stelling van Continuon dat het causale verband doorbroken is doordat Dillmann niet zelf een noodaggregaat heeft doen plaatsen, komt er op neer dat Dillmann zelf had kunnen doen datgene waartoe zij juist Continuon had gecontracteerd - namelijk het totstandbrengen van een stroomvoorziening - en waarin Continuon is tekortgeschoten. Die mogelijkheid, zo die al reëel zou zijn geweest, doorbreekt echter niet het causale verband tussen het nalaten van Continuon en de schade, aangezien het eerst en vooral op de weg van Continuon lag die schade te voorkomen door binnen een redelijke termijn de aansluiting te realiseren.
4.12. In beginsel is dus toewijsbaar de gederfde huur over de periode tussen 1 april 2007 en 16 januari 2008, dus (9,5 x € 900,00 =) € 8.550,=.
4.13. Continuon heeft ter afwering van de vordering voorts een beroep gedaan op de exoneratie van artikel 17.3 van haar algemene voorwaarden. Dillmann heeft bij dagvaarding de exoneratieclausule vernietigd omdat deze niet voor of bij het aangaan van de overeenkomst ter hand is gesteld en omdat de bepaling onredelijk bezwarend is. Zij heeft ter onderbouwing van dat laatste aangevoerd dat het risico voor Continuon te verzekeren is en voor haar niet, dat Continuon de termijnen heeft gegarandeerd, dat de exoneratie is geschreven met het oog op (korte) onderbrekingen van de stroomleverantie en niet op situaties als deze en dat Dillmann niet kan kiezen voor een alternatieve netbeheerder. Bovendien heeft zij een beroep gedaan op de reflexwerking van artikel 6:237 aanhef Pro en sub f BW, dat bepaalt dat een algemene voorwaarde die de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding jegens een wederpartij die consument is, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn.
4.14. Hierover wordt als volgt overwogen. Op grond van artikel 26a lid 5 Elektriciteitswet 1998 is artikel 6:237 BW Pro mede van toepassing op voorwaarden in overeenkomsten met afnemers als bedoeld in artikel 95a, eerste lid Elektriciteitswet 1998 (“afnemers met een totale maximale doorlaatwaarde van ten hoogste 3x 80 A”), die rechtspersoon zijn of handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dillmann is als zodanig te kwalificeren. Artikel 17.3 van de algemene voorwaarden is een beding als bedoeld in artikel 6:237 onder Pro f BW. Dat betekent dat artikel 17.3 van de algemene voorwaarden jegens Dillmann vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Het ligt op de weg van Continuon om dit wettelijke vermoeden te weerleggen.
4.15. Ter zitting heeft Continuon daartoe aangevoerd dat de algemene voorwaarden recent opnieuw zijn uitonderhandeld met de Consumentenbond en de brancheorganisaties, dat artikel 17.3 daarin toen is gehandhaafd en dat het een heel gebruikelijke voorwaarde is. Die stellingen op zich acht de rechtbank echter niet van doorslaggevend gewicht. Op grond van enkel die stellingen valt immers niet te beoordelen welke omstandigheden zo zwaar moeten wegen dat een exoneratie als deze in de verhouding tussen een zakelijke kleinverbruiker en Continuon aanvaardbaar zou zijn. Dáárover heeft Continuon echter niets gesteld. Zij heeft zich overigens immers beperkt tot het betwisten van de stellingen op grond waarvan Dillmann de onredelijk bezwarendheid had bepleit, daarbij miskennend dat het aan haar is stellingen aan te voeren ter weerlegging van het vermoeden van onredelijk bezwarendheid.
4.16. De conclusie is dan ook dat Dillmann de exoneratieclausule met recht heeft vernietigd, zodat het beroep van Continuon op die clausule niet kan slagen.
4.17. De vraag of de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn omdat Continuon aan Dillmann geen redelijke mogelijkheid heeft geboden daarvan kennis te nemen, kan dan ook in het midden blijven.
4.18. De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 768,= zijn niet betwist en zullen worden toegewezen.
4.19. Continuon zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank het salaris advocaat aan de zijde van Dillmann op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 71,80
- vast recht € 1.230,00
- salaris advocaat € 768,00 (2 punten × tarief € 384,00)
Totaal € 2.069,80
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Continuon om aan Dillmann te betalen een bedrag van € 8.550,00 (achtduizendvijfhonderdvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 31 maart 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt Continuon om aan Dillmann te betalen een bedrag van € 768,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
5.2. veroordeelt Continuon in de proceskosten, aan de zijde van Dillmann tot op heden begroot op € 2.069,80,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E.B. ter Heide en in het openbaar uitgesproken op 5 november 2008.
coll.: CLB