Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 120226 / HA ZA 04-2136
Vonnis van 12 november 2008
in de zaak van
1. [eis.1conv/ged.1reconv.],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eis.2conv/ged.2reconv.],
gevestigd te [vest.plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eis.3conv.],
gevestigd te Ridderkerk,
eisers in conventie,
partijen sub 1 en 2 tevens verweerders in reconventie,
advocaat mr. F.J. Boom te Arnhem,
tegen
1. [ged.1conv./eis.1reconv.],
wonende te [woon-/vest.plaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.2conv./eis.2reconv.],
gevestigd te [woon-/vest.plaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.3],
gevestigd te [woon-/vest.plaats],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ged.4conv./eis.4.reconv.],
gevestigd te [woon-/vest.plaats],
gedaagden in conventie,
partijen sub 1, 2 en 4 tevens eisers in reconventie,
advocaat mr. J. de Graaf te Nijmegen.
Eisers in conventie en voor wat betreft de partijen sub 1 en 2 tevens verweerders in reconventie zullen hierna respectievelijk [eis.conv./gedn.1+2reconv.], [eisers.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv.] en tezamen [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. (in enkelvoud) worden genoemd. Gedaagden in conventie en voor wat betreft de partijen sub 1, 2 en 4 tevens eisers in reconventie zullen hierna respectievelijk [ged.1conv./eis.1reconv.], [ged.2conv./eis.2reconv.], [ged.3conv.] en [ged.4conv./eis.4reconv.] en tezamen [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. (in enkelvoud) worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 19 december 2007
- het deskundigenbericht van 28 maart 2008
- de conclusies na deskundigenbericht van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. en van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s., beide van 28 mei 2008
- de antwoordconclusies na deskundigenbericht van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. en van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s., beide van 9 juli 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere vaststelling van de feiten
2.1. De rechtbank heeft reeds enkele feiten vastgesteld in haar tussenvonnis van 19 oktober 2005. Omwille van de leesbaarheid en gelet op het tijdsverloop en de diverse procesverwikkelingen in deze procedure sindsdien, ziet de rechtbank aanleiding deze – dus al eerder vastgestelde – feiten hieronder te herhalen en aan te vullen. Zij stelt voorts de feiten verder vast.
2.2. [eisers.2conv./ged.2reconv.] houdt tezamen met [ged.2conv./eis.2reconv.] en [betrokkene] (“[betrokkene]”) de aandelen in [ged.4conv./eis.4reconv.]. [ged.4conv./eis.4reconv.] houdt op haar beurt 99% van de aandelen in [betrokkene] (“[betrokkene]”), welke vennootschap (via dochtervennootschappen), waaronder [betrokkene], het vliegveld [betrokkene] in Weeze-Laarbruch (Duitsland), een voormalig NATO vliegveld, exploiteert. De resterende aandelen van [betrokkene] zijn in handen van het district Kreis Kleve (0,52%) en de gemeente Weeze (0,48%), publiekrechtelijke organen naar Duits recht.
2.3. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] houdt aandelen in en is bestuurder van [eisers.2conv./ged.2reconv.] en [eis.3conv.]. [ged.1conv./eis.1reconv.] houdt aandelen in en is bestuurder van [ged.2conv./eis.2reconv.] en [ged.3conv.].
2.4. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] was via [eis.3conv.] tot 1 juni 2004 bestuurder van [ged.4conv./eis.4reconv.]. [ged.1conv./eis.1reconv.] is via [ged.3conv.] bestuurder sinds 30 december 2003. Het bestuur van [betrokkene] was tot 1 juni 2003 (indirect) in handen van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] en vanaf die datum (indirect) van [ged.1conv./eis.1reconv.].
2.5. [eisers.2conv./ged.2reconv.], [ged.2conv./eis.2reconv.] en [betrokkene] zijn een samenwerking aangegaan met het oog op de realisatie van het vliegveld [betrokkene]. Zij hebben hun afspraken vastgelegd in een op 20 februari 2002 getekend “Konsortialvertrag”, “zulks in het belang van het creëren van een economische basis voor de succesvolle doorvoering van investeringen”. Op de totstandkoming van dat Konsortialvertrag is aangedrongen door de betrokken Duitse overheden. Onderdeel van het Konsortialvertrag zijn de financiële verplichtingen die de partijen daarbij hebben aanvaard onder meer om [ged.4conv./eis.4reconv.] in voldoende mate van financiële middelen te voorzien.
Uit het Konsortialvertrag zijn onder meer de volgende bepalingen (in de Nederlandse vertaling van de in het Duits opgestelde en getekende overeenkomst) van belang:
I Doel van het consortium
Doel van het consortium is om via Nederlandse en Duitse dochtermaatschappijen het “Euroregionale Zentrum für Luftverkehr, Logistik und Gewerbe” (navolgend ook in het kort als “EuZLLG” aangeduid) op het voormalige NATO-vliegveld in Weeze-Laarbruch te realiseren. De leden van het consortium zijn het er over eens dat voor de realisatie van het project een gepast bezit aan eigen kapitaal van het consortium, alsmede van de met de doorvoering belaste subondernemingen noodzakelijk is. (…)
II Vennootschapsrechtelijke structuur
Aan het consortium nemen de drie Nederlandse vennootschappen:
- [betrokkene]
- [betrokkene]
- [betrokkene]
deel.
(…)
IV Uitrusting van het eigen vermogen
1. De consorten verplichten zich om voor de realisatie van de EuZLLG een kapitaal
van € 15.346.000,00 (…) als risicokapitaal bereid te stellen. Het eigen vermogen zal via [betrokkene] worden opgebracht. Het kapitaal dient direct aan de Duitse vennootschappen [betrokkene], [betrokkene], [betrokkene] en [betrokkene] ter beschikking te worden gesteld, (…) Bovendien zullen de consorten voor de verwerving van de aandelen van [betrokkene] en de EEL-GmbH € 1.022.583,76 en € 5.000,00 via [betrokkene] bereid stellen, zodat de totale inzet aan eigen vermogen € 16.373.583,76 bedraagt. (…)
V Verdere investeringsgarantie
1. Onder de leden van het consortium bestaat er enigheid over dat voor de verdere financiering van het project vreemde middelen ter hoogte van allereerst € 15.338.756,44 (…) moeten worden opgebracht. Het is gepland dat deze vreemde middelen (…) door de Deutsche Bank Amsterdam worden gefinancierd. (…)
2. Volgens het businessplan bedraagt het te investeren volume voor 2002 na aftrek van de reeds volledig ingebrachte vliegveldgrond ca. € 9.200.000,00 (…). Indien tegen alle verwachtingen in een financiering van deze middelen via de Deutsche Bank Amsterdam of een ander kredietinstituut niet uiterlijk 31-12-2002 bindend ter beschikking staat, verbinden de consorten zich hierbij als hoofdelijke schuldenaars, om aan de concernvennootschappen de voor de doorvoering van de investering in 2002 volgens de richtlijnen van het businessplan vereiste middelen ter hoogte van ca € 9.200.000,00 op eerste verlangen door de directie van de afzonderlijke dochtermaatschappijen onverwijld uit eigen middelen ter beschikking te stellen.(…)
VI Financiële draagkracht consortium
1. (...)
2. Het consortium gaat er (…) van uit dat zelfs bij een aanneming van een
ongunstig verloop van de investering, (…) de financierbaarheid op middellange termijn van het project uit eigen middelen kan worden verzekerd.
Hierbij is het consortium zich er van bewust dat (…)alles bij elkaar genomen de anders gestructureerde subsidiemiddelen kunnen en zullen leiden tot een aanvullende inzet van eigen kapitaal. Uitgaande van een subsidie-bedrag ter hoogte van ca. € 7.669.000,00 (…) voor 2002 tot 2004 zou een verdere inzet van kapitaal van tevens € 7.669.000,00 bij een subsidiequotum van 50% een vereiste zijn. (…)
VII Kapitaalhandhaving
De leden van het consortium zijn het er over eens dat de in passus IV aangegeven uitrusting van het eigen kapitaal van de Airport Konzern duurzaam in stand dient te worden gehouden.
Het consortium verbindt zich derhalve als hoofdelijk schuldenaars
1. De in passus IV genoemde maatschappelijke kapitalen van de afzonderlijke dochtermaatschappijen niet door statutenwijziging te verlagen,
2. (…) bij de operatieve Duitse vennootschappen tijdens de fase van opbouw (tot 31-12-2002) telkens een quotum aan eigen kapitaal van 33% in stand te houden en te dien einde aanvullend eigen kapitaal aan te voeren, zodra en voor zover noodzakelijk is.
VIII Verliescompensatie
De leden van het consortium zijn het er over eens dat er bij een eventueel opsouperen van maatschappelijk kapitaal door verliezen, dienaangaande maatregelen ter compensatie moeten worden doorgevoerd. Het consortium verplicht zich derhalve om als hoofdelijk schuldenaars om op eerste verzoek door de directie van de Duitse vennootschappen:
1. eventuele verliezen van de Duitse dochtermaatschappijen onverwijld na vaststelling van de jaarrekening op volle hoogte door middel van bijbetalingen te compenseren (verliescompensatiebetalingen),
2. bij een ontbrekende liquiditeit (liquiditeit van de tweede graad op basis 100%) de op het moment van vaststelling noodzakelijke financiële compensatie-betalingen onverwijld te verrichten.
2.6. Bij brief van 17 maart 2003 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie) heeft [eis.conv./gedn.1+2reconv.], op dat moment (indirect) bestuurder van zowel [ged.4conv./eis.4reconv.] als [betrokkene], namens [eisers.2conv./ged.2reconv.] aan [ged.2conv./eis.2reconv.] en [betrokkene] bericht:
Tot op dit moment zijn door de aandeelhouders aan de vennootschap (kennelijk [ged.4conv./eis.4reconv.] – rb) ter beschikking gesteld: (…)
[betrokkene] 6,0 miljoen
[betrokkene]] 5,35 miljoen
[betrokkene]] 2,8 miljoen
(…)
In de vergaderingen van 4 en 6 februari jl. is door aandeelhouders gesproken over de omzetting van de leningen in aandelenkapitaal. Vooralsnog is [[betrokkene] met het voorgestelde besluit daartoe niet akkoord gegaan. De reden daarvoor is dat [[betrokkene], indien mogelijk, wenst te voorkomen dat haar belang in het aandelenkapitaal daardoor verwatert.
(…)
Teneinde vertraging van het project te voorkomen dient de vennootschap op korte termijn aanvullende financiering te krijgen. Naar het zich thans laat aanzien zal die financiering nu nog van aandeelhouders moeten komen. Inmiddels heb ik de bevestiging ontvangen dat [[betrokkene] begin april zal beschikken over voldoende vrije middelen om de door haar verstrekte lening te verhogen tot Euro 5,35 miljoen. Daarmee is dan door [[betrokkene] eenzelfde bedrag aan de vennootschap geleend als inmiddels ook reeds door [betrokkene]] aan de vennootschap ter beschikking is gesteld. Indien [betrokkene] Group aanvullend nog Euro 1,2 miljoen aan de vennootschap leent ontstaat een situatie waarin aandeelhouders allen een vordering op de vennootschap hebben naar rato van hun aandelenbelang. Omzetting daarvan kan dan eenvoudig plaatsvinden (…)
2.7. Tussen de deelnemers in het consortium, althans tussen [eisers.2conv./ged.2reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.], zijn geschillen ontstaan over de deelname in het project [betrokkene] en over de tenuitvoer-legging van het Konsortialvertrag, hetgeen onder meer ertoe heeft geleid dat [eis.conv./gedn.1+2reconv.] sinds 1 juni 2004 niet langer (indirect) als bestuurder betrokken is bij [ged.4conv./eis.4reconv.] en al sinds 1 juni 2003 niet meer betrokken is bij [betrokkene].
2.8. De algemene vergadering van aandeelhouders van [ged.4conv./eis.4reconv.] heeft op 8 augustus 2003 besloten leningen van aandeelhouders aan [ged.4conv./eis.4reconv.] om te zetten in aandelen van [ged.4conv./eis.4reconv.]. [eisers.2conv./ged.2reconv.] heeft tegen dit voorstel gestemd.
2.9. Bij brief van 20 oktober 2003 aan [ged.4conv./eis.4reconv.] heeft de heer [betrokkene] AA van Ernst & Young (hierna “[betrokkene]”), de accountant van [ged.4conv./eis.4reconv.], een overzicht gegeven van de in 2002 en 2003 door elk van de consortiumpartners verrichte stortingen. Volgens dat overzicht is van het totaal gestorte bedrag in 2002 ad
€ 10.013.449,00 een bedrag van (per saldo) € 228.790,00 afkomstig van [eisers.2conv./ged.2reconv.]. Voor 2003 gaat het volgens dit overzicht om een totaalbedrag aan stortingen van € 7.045.000,00, waarvan € 95.000,00 afkomstig is van [eisers.2conv./ged.2reconv.].
2.10. De algemene vergadering van aandeelhouders van [ged.4conv./eis.4reconv.] heeft voorts op 6 november 2003 besloten de statuten te wijzigen, het kapitaal te verhogen en nieuwe aandelen uit te geven. [eisers.2conv./ged.2reconv.] heeft tegen dit voorstel gestemd. Het belang van [eisers.2conv./ged.2reconv.] is als gevolg van deze uitgifte en de hierboven in 2.8 genoemde omzetting verwaterd van circa 30% tot circa 0,01%.
2.11. [eisers.2conv./ged.2reconv.] heeft in rechte de rechtsgeldigheid van deze aandeelhoudersbesluiten en de daarop gegronde rechtshandelingen betwist. Bij vonnis van 22 maart 2006, welk vonnis is bekrachtigd bij arrest van 22 januari 2008, heeft de rechtbank geoordeeld dat [eisers.2conv./ged.2reconv.] wegens overschrijding van de termijn van artikel 2:15 BW Pro, deze besluiten niet meer kan aantasten zodat zij niet ontvankelijk is in zijn vorderingen. De rechtbank heeft voorts overwogen dat ook indien zou moeten worden geoordeeld dat bedoelde aandeelhoudersbesluiten in strijd waren met het Konsortialvertrag, dat niet van invloed is op de rechtsgeldigheid van die besluiten, nu de contractuele gebondenheid van partijen aan het Konsortialvertrag hun vennootschapsrechtelijke stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van [ged.4conv./eis.4reconv.] onverlet laat (zie r.o. 4.5 van het vonnis van 22 maart 2006).
2.12. Bij faxbrief van 21 januari 2005 heeft [betrokkene] bericht aan de advocaat van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. dat het verlies van [betrokkene] over 2003 volgens de vastgestelde jaarrekening € 6.959.984,= bedraagt en dat het verlies voor 2004 naar verwachting meer zal bedragen dan € 10.000.000,=. [betrokkene] maakt voorts melding van de noodzaak voor de consortium-partners om conform het Konsortialvertrag de geleden verliezen en de ontstane liquiditeitstekorten aan te zuiveren.
3. Nadere omschrijving van het geschil
in conventie
3.1. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. vordert na wijziging van eis samengevat - veroordeling van [ged.2conv./eis.2reconv.] en [ged.4conv./eis.4reconv.] hoofdelijk tot betaling van € 1.416.694,00, vermeerderd met rente met ingang van 25 oktober 2004 en met kosten, daaronder begrepen buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 7.000,00.
3.2. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 8 februari 2006 heeft [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. zijn vorderingen verminderd in de zin dat de hoofdelijke veroordeling van [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.3conv.] tot het sub 3.1. genoemde niet langer wordt gevorderd.
3.3. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. legde aanvankelijk aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij het gevorderde bedrag ten titel van lening aan [ged.4conv./eis.4reconv.] ter beschikking heeft gesteld en dat deze leningen nu dienen te worden terugbetaald. De vordering jegens [ged.2conv./eis.2reconv.] vloeit voort uit het Konsortialvertrag. Subsidiair stelde [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. dat sprake is van een onverschuldigde betaling. Bij conclusie van antwoord in reconventie (p.22) heeft [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. de grondslag van zijn vorderingen gewijzigd. Hij stelt daar dat hij bereid is uit te gaan van een lening, doch uitsluitend indien vast zou komen te staan dat zijn aandelenbelang niet is verwaterd. Indien wél sprake is van verwatering, baseert [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. zijn aanspraken op onverschuldigde betaling dan wel de verplichting tot schadevergoeding. Daarbij maakt [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. geen onderscheid tussen [ged.4conv./eis.4reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.]. Nu in rechte is vastgesteld dat het aandeelhoudersbesluit op grond waarvan het belang van [eisers.2conv./ged.2reconv.] in [ged.4conv./eis.4reconv.] is verwaterd, niet aantastbaar is (zie hiervoor 2.11), gaat de rechtbank uit van deze gewijzigde grondslag.
3.4. [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. [ged.1conv./eis.1reconv.], [ged.2conv./eis.2reconv.] en [ged.4conv./eis.4reconv.] vorderen na wijziging van eis bij akte van 3 mei 2006 samengevat - veroordeling van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] en [eisers.2conv./ged.2reconv.] hoofdelijk
Primair
1. tot betaling aan [ged.4conv./eis.4reconv.] van
(i) € 10.666,301,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 2 februari 2005, de datum van de eis in reconventie, ter zake van het bijeenbrengen van het overeengekomen risicodragende kapitaal en compensatie voor vastgestelde verliezen over de jaren 2002-2004 en
(ii) € 1.332.849,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 3 mei 2006, de datum van de eiswijziging, ter zake van de overeengekomen bijdrage in de benodigde liquide middelen voor het jaar 2006; en
2. tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, die [ged.1conv./eis.1reconv.] lijdt ten gevolge van het niet nakomen door [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. van de verplichtingen uit hoofde van het Konsortialvertrag;
Subsidiair: tot betaling aan [ged.2conv./eis.2reconv.] van € 8.276.923,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2006, de datum van de eiswijziging;
primair en subsidiair met veroordeling van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure.
3.6. [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. baseert het gevorderde sub 1(i) op de verplichting tot het bijeenbrengen van het overeengekomen risicodragend kapitaal en compensatie voor de vastgestelde verliezen over de jaren 2002 tot en met 2004 en het gevorderde sub 1(ii) op de verplichting bij te dragen in de benodigde liquide middelen voor het jaar 2006. Ter comparitie van partijen op 8 februari 2006 heeft [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. zijn reconventionele vorderingen verduidelijkt in die zin dat deze niet worden ingesteld namens [ged.3conv.] en deze zich niet richten tegen [eis.3conv.].
3.7. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. voert verweer en heeft voorts uitdrukkelijk bezwaar aangetekend tegen de eiswijziging van 3 mei 2006. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De nadere beoordeling
in conventie en in reconventie
Naar aanleiding van het deskundigenrapport
4.1. De rechtbank heeft reeds in haar tussenvonnis van 19 oktober 2005 aangegeven een deskundigenonderzoek noodzakelijk te achten ter beantwoording van de vraag naar de omvang van de stortingen van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s., het karakter daarvan en de eventuele onttrekkingen die daarop zijn gevolgd. Bij tussenvonnis van 15 november 2006 heeft de rechtbank mr. drs. [betrokkene] van PriceWaterhouseCoopers Advisory N.V. benoemd als deskundige (hierna de “deskundige”). In de vraagstelling aan de deskundige is tevens begrepen een onderzoek naar de stortingen en onttrekkingen van de zijde van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s..
4.2. De deskundige heeft op 28 maart 2008 zijn rapport uitgebracht (hierna het “rapport”). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld opmerkingen te maken naar aanleiding van een conceptversie van het rapport. De deskundige heeft op die opmerkingen gereageerd. Partijen zijn voorts in de gelegenheid gesteld om kennis te nemen van de stukken die van de andere zijde en door derden aan de deskundige zijn verstrekt en die hij heeft betrokken in zijn onderzoek. Het rapport voldoet daarmee naar zijn wijze van totstandkoming aan de daaraan te stellen eisen.
4.3. Beide partijen hebben inhoudelijk bezwaren geuit tegen het rapport. De rechtbank deelt die bezwaren om de hierna toegelichte redenen niet. Zij neemt de conclusies van het rapport over behoudens hetgeen hierna wordt overwogen in 4.6.
4.4. De bezwaren van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. kunnen als volgt samengevat worden:
1. niet alle relevante administratie waaronder bankafschriften was beschikbaar, zodat een volledig onderzoek of een volledige controle niet mogelijk was;
2. aan de informatie van [betrokkene] komt geen betekenis toe omdat hij de accountant is van [ged.4conv./eis.4reconv.] en hij bovendien niet is opgetreden als controlerend accountant;
3. er zijn geen gecontroleerde jaarrekeningen aan de hand waarvan onderzoek plaats heeft kunnen vinden;
4. de aansluitingen tussen de saldi van de bankrekeningen en de jaarrekeningen van 2001 en van 2006 ontbreken;
5. betalingen van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. zouden namens [betrokkene] gedaan kunnen zijn en de betaling van € 750.000 is weliswaar in naam gedaan door [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. maar is afkomstig van [[betrokkene]];
6. de deskundige heeft niet alle gestelde vragen beantwoord.
4.5. De rechtbank bespreekt deze bezwaren als volgt.
Ad 1: Voorop gesteld moet worden dat een deskundige de nodige vrijheid heeft om zijn onderzoek in te richten op de wijze die hem het beste voorkomt (zie o.m. NJ 2001, 435 WE Vastgoed/VIB Nederland). Voorwaarde is wel dat hij duidelijk maakt hoe hij zijn onderzoek heeft verricht en hoe hij tot zijn conclusies is gekomen. In het onderhavige geval was niet alle door de deskundige opgevraagde administratie beschikbaar. De rechtbank laat hier in het midden óf en zo ja wie daarvan een verwijt gemaakt kan worden. Waar het om gaat is of de deskundige op basis van de stukken die hij wél had en de informatie die hij aanvullend heeft gevraagd en gekregen, de conclusies heeft mogen trekken die hij heeft getrokken. De deskundige meent van wel en de rechtbank volgt hem daarin.
Ad 2: In de ontbrekende dagafschriften is voorzien door middel van een verklaring van [betrokkene]. Onjuist is de stelling dat aan informatie van [betrokkene] geen betekenis toekomt omdat hij de accountant is van [ged.4conv./eis.4reconv.]. Het enkele feit dat [betrokkene] de accountant is van [ged.4conv./eis.4reconv.] betekent immers niet dat geen waarde kan worden toegekend aan door hem verstrekte informatie. In tegendeel, van een accountant kan worden verwacht, en niet alleen als hij de controlerend accountant is, dat hij de door hem verstrekte informatie heeft geverifieerd. Dat geldt zeker in een situatie als hier aan de orde waarin de deskundige om aanvullende informatie vraagt omdat stukken ontbreken. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. heeft niet aannemelijk gemaakt dat de informatie van [betrokkene] niet juist en volledig is.
Ad 3: Dat er voor [ged.4conv./eis.4reconv.] geen gecontroleerde jaarrekeningen voor handen waren, brengt niet mee dat de deskundige geen betekenis heeft kunnen hechten aan de wel aanwezige maar niet gecontroleerde jaarrekeningen. Het onderzoek van de deskundige strekt ook niet tot beoordeling van gecontroleerde jaarrekeningen maar tot het in kaart brengen en controleren van stortingen en onttrekkingen.
Ad 4: Aan de stelling dat niet is gebleken dat betalingen van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. niet namens [betrokkene], de andere partner in Konsortialvertrag en tevens (groot-)aandeelhouder in [ged.4conv./eis.4reconv.], zijn gedaan, komt geen betekenis toe. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. stelt immers niet, laat staan dat hij aannemelijk maakt, dat van dergelijke betalingen sprake is geweest. Dat [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. een betaling van € 750.000,00 namens een andere vennootschap van [ged.1conv./eis.1reconv.] zou hebben gedaan, is evenmin relevant. Niet is gesteld of gebleken dat een andere partij dan [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. de betalende partij is geweest en dat die andere vennootschap ook de partij is die aanspraak heeft op terugbetaling. Of [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. op zijn beurt verplichtingen heeft jegens een andere partij, is voor deze procedure niet van belang.
Ad 5: [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. stelt dat niet alle aan de deskundige gestelde vragen zijn beantwoord. De rechtbank gaat ook aan dit bezwaar voorbij. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. geeft niet aan waarom het eventueel onbeantwoord laten van een vraag enig gevolg zou hebben voor de betekenis van het rapport of enig deel daarvan.
4.6. Voor de bezwaren van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. tegen het rapport geldt het volgende. Om de redenen hiervoor aangegeven komt anders dan [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. stelt, geen betekenis toe aan mogelijke betalingen van groepsvennootschappen. Deze zijn geen partij in deze procedure. Voor deze procedure is uitsluitend van belang of een van de in deze procedure betrokken partijen aangemerkt kan worden als crediteur of debiteur van [ged.4conv./eis.4reconv.] en/of van een van haar dochtervennootschappen. Vorderingen of schulden van derde partijen op [ged.4conv./eis.4reconv.] of een van haar dochters blijven buiten beschouwing. Een en ander ligt anders voor de betaling die afkomstig is van notaris [betrokkene] ad € 2.499.982,00. Hier doet zich een andere situatie voor. Notaris [betrokkene] is weliswaar degene die voormeld bedrag heeft uitbetaald aan [ged.4conv./eis.4reconv.] ([betrokkene]) maar het is zonneklaar dat hij niet degene is die een eigen betalingsverplichting had dan wel die nu een eigen vorderingsrecht tot terugbetaling heeft jegens [ged.4conv./eis.4reconv.]. Hij fungeerde slechts als doorgeefluik terwijl [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. voorts heeft toegelicht en heeft onderbouwd met een verklaring van de notaris waarin hij een en ander bevestigd. De rechtbank zal deze post dus ook in aanmerking nemen.
4.7. Aan het deskundigenrapport ontleent de rechtbank dan de volgende betalingen en onttrekkingen door [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. respectievelijk [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s., in de onderzochte periode 2002-2006:
- [eis.3conv.] betaald € 369.940,00
ontrokken --
per saldo € 369.940,00
- [ged.2conv./eis.2reconv.] betaald € 8.584.689,00
via notaris 2.499.982.00
totaal
onttrokken € 18.092,00
per saldo € 11.066.579,00
4.8. Bij de beoordeling van de vorderingen van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. in conventie en van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. in reconventie en de verweren die over en weer zijn gevoerd, zal de rechtbank uitgaan van de (per saldo) stortingen zoals in de vorige alinea aangegeven.
Toepasselijk recht
4.9. Alvorens te kunnen beoordelen welke verplichtingen partijen jegens elkaar hebben en tot welke conclusies dat leidt voor de vorderingen in deze procedure, dient vastgesteld te worden welk recht van toepassing is. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. stelt zich op het standpunt dat de contractuele verplichtingen tussen partijen beheerst worden door Duits recht. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. heeft bij akte van 8 maart 2006 het proces-verbaal overgelegd van de comparitie gehouden in de procedure waarin [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. de rechtsgeldigheid heeft betwist van de aandeelhoudersbesluiten die hebben geleid tot de verwatering van zijn aandelenbelang. Bij die gelegenheid heeft [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. verklaard dat het Konsortialvertrag wordt beheerst door Nederlands recht. Overigens heeft hij zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht.
4.10. De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen zowel in conventie als in reconventie dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Dat geldt zowel voor de vorderingen die worden gebaseerd op het Konsortialvertrag als voor de vorderingen die worden gebaseerd op de wet.
4.11. Voorop moet worden gesteld dat partijen geen uitdrukkelijke rechtskeuze hebben gemaakt. Ook van een stilzwijgende rechtskeuze voor Duits recht, zoals [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. bepleit, is gaan sprake. Daarvoor is noodzakelijk, zoals bepaald in artikel 3 EVO Pro (EEG Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst) dat de keuze voldoende duidelijk blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. onderbouwt de gestelde impliciete rechtskeuze onder meer met het volgende: (i) met het Konsortialvertrag is beoogd een maatschap naar Duits recht te creëren, (ii) er is een nauwe betrokkenheid van de Duitse overheid die toestemming moet geven voor wijzigingen in het Konsortialvertag, (iii) de samenwerking is uiteindelijk gericht op de exploitatie van een Duits vliegveld terwijl (iv) voorts ook de originele redactie van het contract in de Duitse taal duidt op een keuze voor Duits recht. De rechtbank acht dat alles onvoldoende om te kwalificeren als een stilzwijgende keuze voor de toepasselijkheid van Duits recht als bedoeld in artikel 3 EVO Pro.
4.12. Het Konsortialvertrag behelst een samenwerking tussen drie Nederlandse vennootschappen. Deze samenwerking heeft gestalte gekregen in een Nederlandse besloten vennootschap, [ged.4conv./eis.4reconv.]. Deze holding exploiteert via Duitse werkmaatschappijen een vliegveld in Duitsland maar dat brengt niet mee dat de samenwerking tussen de partners zijn Nederlandse karakter verliest. Hetzelfde geldt voor de betrokkenheid van de Duitse overheid, die voor wijzigingen in het Konsortialvertrag toestemming moet geven, wat ook de logische verklaring lijkt voor de redactie van het Konsortialvertrag in de Duitse taal. Voor zover gelet op het voorgaande aan het EVO betekenis toekomt, volgt uit het bij gebreke van een rechtskeuze geldende criterium van de nauwste verbondenheid en de bewijsvermoedens van de meest karakteristieke prestatie die ter invulling daarvan worden gehanteerd (artikel 4 lid 1 en Pro lid 2 EVO), dat Nederlands recht, als het land van vestiging van (alle drie) de deelnemers in de samenwerking, van toepassing is.
4.13. Voor de vorderingen voor zover deze worden gebaseerd op onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatige daad, overweegt de rechtbank dat de ongerechtvaardigde verrijking respectievelijk de onrechtmatige daad zich voordoet in Nederland (Wet conflictenrecht onrechtmatige daad van 11 april 2001, Stb 190, de hoofdregel van artikel 3 lid Pro 1) terwijl voorts vastgesteld moet worden dat deze vordering (als deels subsidiaire grondslag) zo zeer verweven is met de vordering gebaseerd op het Konsortialvertrag dat ook de leer van de accessoire aanknoping leidt tot de toepasselijkheid van Nederlands recht.
De verdere beoordeling in conventie
Omvang van het gevorderde bedrag
4.14. Zoals blijkt uit zijn eerdere toelichting ter comparitie, baseert [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. zijn vorderingen jegens [ged.4conv./eis.4reconv.] thans primair op een onverschuldigde betaling. Jegens [ged.2conv./eis.2reconv.] baseert hij deze op het Konsortialvertrag. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. vordert een bedrag van € 1.416.694,00. [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. heeft de omvang van de gestelde stortingen betwist en voorts dat [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. aanspraak heeft op terugbetaling.
4.15. De deskundige heeft slechts stortingen tot een bedrag van € 369.940,00 kunnen vaststellen, welk bedrag in dezelfde orde van grootte ligt als het bedrag dat Ernst & Young opgeeft in haar brief van 30 oktober 2003. De verklaring voor (een deel van) het verschil tussen het door [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. gevorderde bedrag en het bedrag dat de deskundige heeft kunnen vaststellen, kan mogelijk gevonden worden in het feit dat uit de eigen stellingen van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. (conclusie van antwoord in reconventie, p. 15) volgt dat in zijn berekening tevens rekening is gehouden met stortingen door R.O.C. Wanssum B.V. en Ridderhaven Container Terminal B.V. Reeds in haar tussenvonnis van 19 oktober 2005 heeft de rechtbank ter zake van laatstgenoemde partij geconstateerd dat deze entiteit niet optreedt als eiser in deze procedure. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. heeft niet toegelicht uit hoofde waarvan hij gerechtigd is eventuele vorderingen van genoemde twee vennootschappen geldend te maken. Het enkele feit dat het mogelijk gaat om vennootschappen die deel uitmaken van hetzelfde concern als [eisers.2conv./ged.2reconv.], is onvoldoende.
4.16. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. heeft voorts gesteld dat hij met [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. heeft afgesproken dat kosten die hij heeft gemaakt ten behoeve van [betrokkene], ook al in de periode voordat [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. betrokken was en het Konsortialvertrag was gesloten, in aanmerking genomen zouden mogen worden en als “inbreng” zouden mogen worden beschouwd (conclusie van antwoord in reconventie, p.16). Het is de rechtbank niet duidelijk of die kosten begrepen zijn in het door [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. gevorderde bedrag. Hoe het ook zij, [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. heeft, zeker na de betwisting daarvan door [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s., onvoldoende gesteld ter onderbouwing van deze posten en de afspraak dat deze posten in dit verband in aanmerking genomen zouden worden. Dat had wel op zijn weggelegen. De rechtbank laat deze kosten dus buiten beschouwing.
4.17. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank uitgaat van het door de deskundige vastgestelde bedrag. Voor het meerdere geldt dat het onvoldoende is onderbouwd en dus reeds daarom moet worden afgewezen.
Betrokken partijen
4.18. De deskundige heeft voorts vastgesteld dat het bedrag van € 368.940,00 ter beschikking is gesteld door [eis.3conv.]. Uit het onderzoek van de deskundige is niet gebleken dat [eis.conv./gedn.1+2reconv.] en/of [eis.2conv./ged.2reconv.] enig vorderingsrecht hebben. De rechtbank houdt het er voor dat [eis.3conv.] dit bedrag ter beschikking heeft gesteld ter uitvoering van de verplichtingen van [eisers.2conv./ged.2reconv.] uit hoofde van het Konsortialvertrag. Nu zoals hierna zal blijken de vorderingen zullen worden afgewezen, laat de rechtbank dit punt verder in het midden.
4.19. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. stelt dat de gelden ter beschikking zijn gesteld aan “gedaagden” (dagvaarding punt 4) zonder de term “gedaagden” in dit verband nader te specificeren. Uit het deskundigenrapport en ook uit de overige stellingen van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s., blijkt dat de gelden zijn verstrekt aan [ged.4conv./eis.4reconv.] en haar dochters. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. heeft ter comparitie desgevraagd verklaard dat de stortingen zijn verricht in het kader van het Konsortialvertrag en dat daaruit volgt dat [ged.2conv./eis.2reconv.] als partner de aan te spreken partij is. De rechtbank volgt die redenering niet. Een betaling in het kader van het Konsortialvertrag aan [ged.4conv./eis.4reconv.] brengt, zonder nadere toelichting, die [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. niet geeft, niet mee dat (tevens) sprake is van een aanspraak jegens [ged.2conv./eis.2reconv.]. Ter zake van deze vorderingen jegens [ged.2conv./eis.2reconv.] heeft [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. dus onvoldoende gesteld, zodat deze voor afwijzing gereed liggen.
4.20. Dan blijft dus over de vordering van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. in verband met het verstrekte bedrag van € 368.940,00. [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat deze gelden ter beschikking zijn gesteld aan Flughafen [betrokkene] en niet aan [ged.4conv./eis.4reconv.]. Zij stelt voorts dat de verstrekte gelden niet opgeëist kunnen worden gezien de financiële situatie van [ged.4conv./eis.4reconv.] en haar dochters.
4.21. Aan het eerste verweer gaat de rechtbank voorbij. Uit het deskundigenbericht blijkt dat [ged.2conv./eis.2reconv.] zelf ook betalingen aan Flughafen [betrokkene] heeft gedaan, betalingen die zij in het kader van haar reconventionele vorderingen eveneens aanmerkt als betalingen uit hoofde van het Konsortialvertrag. Het Konsortialvertrag sluit die mogelijkheid ook niet uit. Kennelijk hebben de betrokken partijen een werkwijze gehad waarbij zij aan hun financiële verplichtingen voldeden met betalingen aan [ged.4conv./eis.4reconv.] en/of aan Flughafen [betrokkene] en waarbij die betalingen zijn verwerkt als stortingen ten behoeve van [ged.4conv./eis.4reconv.]. Zij leidt dat af uit de gang van zaken bij de omzetting van leningen in kapitaal. Ook [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. is in de gelegenheid gesteld zijn leningen om te zetten in kapitaal. Daaruit blijkt dat [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. de stortingen van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. aan of ten behoeve van [betrokkene] eerder al heeft aangemerkt als stortingen aan of ten behoeve van [ged.4conv./eis.4reconv.].
4.22. Het tweede verweer van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. is dat de lening niet opeisbaar is omdat de financiële situatie van [ged.4conv./eis.4reconv.] dat niet toelaat, meer in het bijzonder omdat per ultimo 2006 sprake is van een negatief eigen vermogen van ruim € 19 miljoen. Aan dit verweer hoeft in conventie geen betekenis meer toegekend te worden nu [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. de grondslag van zijn vorderingen heeft veranderd en de stelling dat sprake is van een opeisbare terugbetalingsverplichting uit hoofde van een leningovereenkomst heeft laten varen. Overigens heeft [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. niet betwist dat in beginsel leningen pas opeisbaar zijn als de financiële situatie dat toelaat en evenmin dat de huidige financiële situatie van [ged.4conv./eis.4reconv.] van dien aard is dat terugbetaling niet aan de orde is. De rechtbank gaat dus daarvan uit.
De inhoudelijke beoordeling van de vordering
4.23. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. legt (thans) aan zijn vorderingen ten grondslag dat de verwatering van zijn aandelenbelang tot gevolg heeft dat hij niet langer kan worden gehouden aan zijn verplichtingen uit hoofde van het Konsortialvertrag en - kennelijk - ook dat daardoor de titel is komen te ontvallen aan de nakoming van verplichtingen uit hoofde van het Konsortialvertrag in het verleden. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. stelt daartoe dat het aandeelhouderschap in [ged.4conv./eis.4reconv.] en het Konsortialvertrag onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en meer in het bijzonder dat het beginsel van hoofdelijkheid onlosmakelijk samenhangt met het uitgangspunt waarin partijen voor (min of meer) gelijke delen deelnamen in (de lusten en de lasten van) [ged.4conv./eis.4reconv.]. Ten gevolge van de aandeelhoudersbesluiten van 8 augustus 2003 en 6 november 2003 en de omzetting van leningen in kapitaal en de uitgifte van aandelen die daarop zijn gevolgd, is het belang van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. verwaterd tot 0,01%. Uit dien hoofde stelt [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. aanspraak te hebben op terugbetaling van de bedragen op grond van onverschuldigde betaling c.q. een vordering tot schadevergoeding.
4.24. Het verweer van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. luidt kort gezegd als volgt. Er is geen verbinding tussen het Konsortialvertrag en de aandelenverhouding in [ged.4conv./eis.4reconv.]. [ged.4conv./eis.4reconv.] wordt niet eens genoemd in het Konsortialvertrag. Het Konsortialvertrag bevat ook geen voorziening voor het geval de aandelenverhoudingen wijzigen. De omzetting van leningen in kapitaal en de uitgifte van nieuwe aandelen en de verwatering van het belang van [eisers.2conv./ged.2reconv.] die daarvan het gevolg is geweest, is aan [eisers.2conv./ged.2reconv.] toe te rekenen. Had zij wel aan haar financiële verplichtingen voldaan, dan zou bij de omzetting van leningen in kapitaal in de aandelenverhouding geen wijziging zijn gekomen. [eisers.2conv./ged.2reconv.] had het ook in eigen hand om een verdere verwatering als gevolg van de emissie te voorkomen. Haar is immers de mogelijkheid geboden om daarin te participeren. [eisers.2conv./ged.2reconv.] heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Het kan niet zo zijn dat [eisers.2conv./ged.2reconv.], door geen gebruik te maken van haar voorkeursrecht, bevrijd wordt van haar verplichtingen uit hoofde van het Konsortialvertrag.
4.25. De rechtbank constateert dat het Konsortialvertrag geen verwijzing bevat naar [ged.4conv./eis.4reconv.], geen koppeling aanbrengt met de omvang van het aandelenbelang in [ged.4conv./eis.4reconv.] en dus ook geen voorziening geeft voor het geval daarin een wijziging optreedt. Ook de concept aandeelhoudersovereenkomst van de hand van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. die op enig moment tussen de aandeelhouders van [ged.4conv./eis.4reconv.] heeft gecirculeerd (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie) bevat daarvoor geen regeling. Uit de stellingen van partijen kan evenmin worden afgeleid dat partijen elders, bijvoorbeeld in de statuten van [ged.4conv./eis.4reconv.] daartoe een voorziening hebben opgenomen.
4.26. In het midden kan blijven wat partijen bij het sluiten van het Konsortialvertrag hebben bedoeld. De rechtbank is van oordeel dat er wel degelijk een verband is tussen de aandelenbelangen in [ged.4conv./eis.4reconv.] en de omvang van de financiële verplichtingen van de partijen bij het Konsortialvertrag. Zij leidt dat af uit de wijze waarop partijen zijn omgegaan met de behoefte aan financiering van [ged.4conv./eis.4reconv.] en haar dochters, de relatie die is gelegd tussen de financiële verplichtingen en de aandelenbelangen en de besluiten die mede met het oog op verstrekte financiering en nog benodigde financiering zijn genomen tot enerzijds de omzetting in aandelen en anderzijds de uitgifte van nieuwe aandelen. De rechtbank concludeert voorts dat het gaat om een lineair verband.
4.27. De rechtbank vindt voor die conclusie steun in de onder meer de volgende stukken:
In zijn brief van 17 maart 2003 (productie 3 bij antwoord in conventie), hierboven geciteerd onder 2.6, schrijft [eis.conv./gedn.1+2reconv.] namens [eisers.2conv./ged.2reconv.] aan [ged.2conv./eis.2reconv.] en [betrokkene] (voor zover hier van belang):
Omzetting leningen in aandelen
In de vergaderingen van 4 en 6 februari jl. is door aandeelhouders gesproken over de omzetting van leningen in aandelenkapitaal. Vooralsnog is [eis.2conv./ged.2reconv.] met het voorgestelde besluit daartoe niet akkoord gegaan. De reden daarvoor is dat [eis.conv./gedn.1+2reconv.] select, indien mogelijk, wenst te voorkomen dat haar belang in het aandelenkapitaal daardoor verwatert. (…)
Verdere financiering
(…) Inmiddels heb ik de bevestiging ontvangen dat [eis.2conv./ged.2reconv.] begin april zal beschikken over voldoende vrije middelen om de haar verstrekte lening te verhogen tot Euro 5,35 miljoen. Daarmee is dan door [[betrokkene] eenzelfde bedrag aan de vennootschap geleend als inmiddels ook reeds door [ged.2conv./eis.2reconv.] holding aan de vennootschap ter beschikking is gesteld. Indien [betrokkene] Group aanvullend nog 1,2 miljoen aan de vennootschap leent ontstaat dan een situatie waarin aandeelhouders alleen een vordering op de vennootschap hebben naar rato van hun aandelenbelang. Omzetting kan dan eenvoudig plaatsvinden. Immers, de hoogte van de uitgiftekoers van de aandelen is dan niet langer relevant aangezien geen van de aandeelhouders zal verwateren.
Dit beginsel is kennelijk ook al eerder zo tussen de partijen bij het Konsortialvertrag besproken. De rechtbank leidt dat af uit de notulen van een aandeelhoudersvergadering van [ged.4conv./eis.4reconv.] van 6 februari 2003 waarin wordt verwezen neer een tijdens de “vorige vergadering” gedaan voorstel van [betrokkene] met de volgende inhoud (productie 6 bij brief [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. 28 april 2005):
• Vaststelling van de hoogte van de daadwerkelijk gedane stortingen aandeelhouders per 31 december 2002 door een gezamenlijk aan te wijzen accountant welke in een bindend advies zal voorzien. Op basis van deze bevindingen wordt iedere aandeelhouder afzonderlijk in staat gesteld om uiterlijk op 31 maart 2003 bij te storten in een verhouding ten opzichte van het percentage van het door haar gehouden aandelenkapitaal (…)
• Voor elke acute cashcall door de direct af te spreken dat iedere aandeelhouder zijn uiterste best zal doen om op basis van het huidig door haar gehouden percentage in aandelen in de vennootschap te zullen bij storten. Indien enige aandeelhouder hiertoe niet in staat is zal door de andere aandeelhouders worden bekeken of zij bereid zijn meer te zullen bijstorten onder de voorwaarde dat zij gerechtigd zijn om deze meerstorting aan te merken als additionele kapitaalstorting en als zodanig te kunnen beschouwen als emissie van aandelen voor eenzelfde nominale waarde.
Dit voorstel is vervolgens met meerderheid van stemmen aangenomen. [eisers.2conv./ged.2reconv.] heeft tegengestemd.
Naar aanleiding van dit aandeelhoudersbesluit heeft [ged.1conv./eis.1reconv.] op 14 maart 2003 (productie 7 bij brief [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. van 28 april 2005) aan [eis.conv./gedn.1+2reconv.] geschreven (onder meer):
Op 4 en 6 februari jl. hadden wij aandeelhoudersvergaderingen waarvan jij de notulen niet hebt willen tekenen. (…) Overigens is het besluit, tot de mogelijkheid van herverkaveling van aandelen naar rato van de financiële bijdrages, o.a. aan de hand van cash calls, conform de statuten van de B.V. in meerderheid genomen. (…)
Hans, we verzoeken je per omgaande accoord te gaan (…) met de notulen van 4 en 6 februari en met de daarin genomen besluiten tot herverkaveling van de aandelen, indien zulks aan de orde komt op basis van de gedane betalingen of achterstalligheid ervan, met als peildatum 31 maart 2003. Wij vinden dat we elkaar recht in de ogen moeten kunnen blijven kijken op het nivo van ons aandeelhouderschap en wanneer de financiële inbreng dusdanig uit de pas begint te kopen zoals het zich nu aandient, dat we faire consequenties met elkaar moeten trekken.
4.28. De rechtbank leidt hier uit af dat de koppeling van aandelenbelang aan inbreng, maar ook vice versa, voor partijen een gegeven was en ook dat de mogelijkheid van omzetting van (een deel van) de financiële inbreng in kapitaal uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Een aankondiging dat die omzetting daadwerkelijk aan de orde is, is onder meer te vinden in de notulen van directieoverleg van [ged.4conv./eis.4reconv.] op 4 juli 2003 waarin een aandeelhoudersvergadering wordt aangekondigd - te houden op 8 augustus 2003 - met als één van de agendapunten funding en conversie leningen in aandelen (productie 19 brief [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. van 25 april 2005). Deze notulen zijn ondertekend door [ged.1conv./eis.1reconv.] (namens [ged.3conv.] Investmensts) als voorzitter van de directie.
De notulen van de aandeelhoudervergadering van [ged.4conv./eis.4reconv.] van 8 augustus 2003 (productie 20 bij brief [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. van 28 april 2005) bevatten dan de volgende passages:
Reeds eerder, in het begin van het jaar, is binnen de aandeelhoudersvergaderingen van de vennootschap aangegeven door aandeelhouders [betrokkene] en [betrokkene] dat de verhouding tussen de initiële percentages aandelen en de vervolgens verschafte leningen volledig in onbalans is. Derhalve is eerder ingebracht om conversie van aandeelhoudersleningen (…) naar aandelen kapitaal door te voeren. Omdat door aandeelhouder [betrokkene] de rechtmatigheid van dienaangaande eerder genomen beslissingen door de AvA van de vennootschap op procedurele gronden bestreden werd is dit agendapunt nogmaals op de agenda gezet. (…)
Het voorstel is vervolgens in stemming gebracht en aangenomen waarbij – kort gezegd – besloten is tot omzetting tegen nominale waarde. [eisers.2conv./ged.2reconv.] heeft tegengestemd.
De notulen van de directievergadering van 9 september 2003 (productie 21 bij brief [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. van 28 april 2005), voorgezeten door [ged.1conv./eis.1reconv.], vermelden over de aanstaande aandeelhoudervergadering van [ged.4conv./eis.4reconv.]:
De vergadering van 3 september jl. is verschoven naar 2 oktober. (…) Kern kwestie is de uitbreiding van aandelenkapitaal met het oog op de omzetting van de leningen van aandeelhouders aan de vennootschap.
In de aandeelhoudersvergadering van 6 november 2003 (productie 24 bij brief [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. 28 april 2005) is vervolgens besloten tot uitgifte van nieuwe aandelen. [eisers.2conv./ged.2reconv.] heeft, zonder stemverklaring, hoewel daar wel naar is gevraagd, tegengestemd. De notulen vermelden op dit punt onder meer:
Benadrukt daarbij wordt het belang om uiterlijk op 20 november te storten, dan wel schriftelijk kennis te geven van het willen voldoen aan de stortingverplichting middels omzetting van het (gedeelte van het) bedrag van de opeisbare vordering van de betreffende aandeelhouder. (…) Tevens wordt gemeld dat niet storten, in beginsel schadeplichtigheid met zich meebrengt.
4.29. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de stelling van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s., dat er geen verbinding was tussen het aandelenbelang en de omvang van de financiële inbreng, geen steun vindt in de feiten. Hij stelt voorts geen feiten die, mits bewezen, tot een andere conclusie kunnen leiden. In ieder geval ten tijde van het nemen van de aandeelhouderbesluiten op 8 augustus en 6 november 2003 maar ook al in de aanloop daartoe, was die verbinding er wel. Het is op initiatief van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. geweest, juist gelet op het uiteenlopen van de omvang van de financiële bijdragen aan [ged.4conv./eis.4reconv.], dat een wijziging is aangebracht in de aandelenbelangen. Daarmee is een rechtstreeks en blijkens zijn uitwerking lineair verband bevestigd dan wel gecreëerd tussen de omvang van de verstrekte financiële middelen en de grootte van het aandelenbelang.
4.30. Dan is de volgende vraag wat de gevolgen zijn van bovenstaande conclusies voor de financiële verplichtingen waarvan in deze procedure nakoming wordt gevorderd.
4.31. [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. heeft aangevoerd dat [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. in zijn macht had om zijn financiële inbreng aan te vullen zodanig dat bij conversie of uitgifte zijn aandelenbelang op peil zou blijven, dat [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. er voor heeft gekozen dat niet te doen en dat de verwatering van zijn belang geen afbreuk heeft gedaan aan de financiële verplichtingen van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s.. De rechtbank deelt die visie niet. Met de conversie en vervolgens de uitgifte van aandelen aan de andere aandeelhouders is “recht” gedaan in het kader van het hiervoor bedoelde lineaire verband, aan de verschillen in financiële inbreng die er kennelijk op het moment van conversie respectievelijk uitgifte waren. Daarmee strookt niet dat vervolgens alsnog nakoming van die betreffende financiële verplichtingen afgedwongen kan worden. Met de verwatering van het aandelenbelang en de vergroting van het belang van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. heeft [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. als het ware als nog aan zijn financiële verplichtingen voldaan, althans kan daarvan geen nakoming meer worden gevorderd. Wat wel resteert is de discussie over de schade die [ged.4conv./eis.4reconv.] en/of [betrokkene]] mogelijk heeft geleden doordat [eisers.2conv./ged.2reconv.] niet tijdig aan haar verplichtingen heeft voldaan. Daarvoor is behalve [eisers.2conv./ged.2reconv.] mogelijk ook [eis.conv./gedn.1+2reconv.] aan te spreken.
4.32. Deze redenering brengt voorts mee dat voor de toekomst, dat wil zeggen de periode na voormelde conversie en emissie, heeft te gelden dat de partners in het Konsortialvertrag nog slechts nakoming van de financiële verplichtingen van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. kunnen vorderen naar rato van zijn aandelenbelang en dat iedere verdere aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daaraan doet niet af dat hiermee de facto sprake is van een wijziging van het Konsortialvertrag, dat de partijen daarbij daarmee niet hebben ingestemd en evenmin dat wijziging van het Konsortialvertrag slechts mogelijk is met toestemming van de betrokken Duitse overheden.
4.33. Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies voor de vorderingen van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. Onjuist is de stelling van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. dat aan de betalingen die hij heeft gedaan aan en ten behoeve van [ged.4conv./eis.4reconv.] de titel is komen te ontvallen. In de periode dat [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. een 30% aandelenbelang hield in AW diende [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. op die basis aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Met de gelden die [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. aan AW en haar dochters ter beschikking heeft gesteld, heeft hij, zij het slechts voor een deel, ter nakoming van die verplichtingen gehandeld. In die verplichtingen is niet – met terugwerkende kracht – een wijziging gekomen door de verwatering van het aandelenbelang. Van een onverschuldigde betaling is dus geen sprake. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. heeft voorts gesteld dat hij zijn vordering instelt bij wijze van schadevergoeding. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. heeft echter niet onderbouwd wat de grondslag is van deze schadevordering zodat de rechtbank aan een verdere behandeling niet toekomt. Hiervoor (zie 4.22) is reeds overwogen dat [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. de financiële situatie van [ged.4conv./eis.4reconv.] niet heeft betwist en evenmin heeft betwist dat de ter beschikking gestelde gelden pas opeisbaar worden als de financiële middelen van [ged.4conv./eis.4reconv.] dat toelaten en dat de laatste situatie zich niet voordoet. Dat brengt mee dat de vordering van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. voor het deel dat dat nog voorwerp van discussie was, niet opeisbaar is en dus zal worden afgewezen.
4.34. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. heeft ten slotte aanspraak gemaakt op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Nu de vorderingen van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. in hoofdsom worden afgewezen, zal ook deze nevenvordering worden afgewezen.
4.35. In afwachting van een eindvonnis in reconventie zal de rechtbank iedere verdere beslissing in conventie aanhouden.
Verder in reconventie
De eiswijziging van 3 mei 2006
4.36. [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. stelt dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde omdat [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. deze onderbouwt met documenten die zij al veel eerder in de procedure had moeten overleggen. De rechtbank verwerpt dat bezwaar. Een eiser, in dit geval in reconventie, heeft in beginsel de mogelijkheid zijn eis te wijzigen tot het moment dat de procedure in staat van wijzen is. Na de eiswijziging op 3 mei 2006 heeft [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. nog alle gelegenheid gekregen om zich uit te laten over de stellingen van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. en over de stukken die hij ter onderbouwing daarvan heeft overgelegd. Hij is dus niet in zijn verdediging geschaad. De rechtbank zal dus uitgaan van de gewijzigde eis zoals hiervoor weergegeven onder 3.5.
De inhoudelijke beoordeling van de vordering
4.37. Hetgeen hiervoor in conventie is overwogen over de verwatering van het aandelenbelang van [eisers.2conv./ged.2reconv.] is evenzeer relevant voor het verweer van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. tegen de vorderingen van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. in reconventie. Hetgeen daarover in conventie is overwogen, moet hier als herhaald worden beschouwd. Zoals hiervoor is overwogen is met de verwatering van het aandelenbelang (in twee stappen) van [eisers.2conv./ged.2reconv.], het tekortschieten, bestaande uit het niet voldoen aan de financiële verplichtingen uit hoofde van het Konsortialvertrag per het moment van de conversie respectievelijk de emissie, opgeheven. De vorderingen van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. voor zover deze zijn gebaseerd op een hoofdelijke verbondenheid voor de financiële verplichtingen uit het Konsortialvertrag voor zover bestaande per de datum van de conversie respectievelijk van de emissie, zullen dus worden afgewezen.
4.38. Na de conversie en de emissie kan [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. nog slechts worden aangesproken op de nakoming van financiële verplichtingen naar rato van haar aandelen-belang. Iedere verdergaande aanspraak acht de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Teneinde de omvang van de verplichtingen van [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. te kunnen beoordelen als ook het tijdstip waarop deze opeisbaar zijn geworden,
zal de rechtbank partijen - eerst [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. en vervolgens [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. - in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het volgende:
- wanneer werd de conversie waartoe besloten is in de aandeelhoudersvergadering van 8 augustus 2003 geëffectueerd, en wat was het effect van die conversie op het aandelenbelang van [eisers.2conv./ged.2reconv.];
- wanneer werd de emissie waartoe is besloten in de aandeelhoudersvergadering op 6 november 2003 geëffectueerd, en wat was het effect van die conversie op het aandelenbelang van [eisers.2conv./ged.2reconv.];
- heeft daarna nog opnieuw een verwatering van het aandelenkapitaal plaatsgevonden;
- welke verzoeken om voldoening aan financiële verplichtingen (waarbij zo veel mogelijk een onderscheid dient te worden gemaakt tussen het verschaffen van kapitaal en verliesfinanciering) zijn gedaan zowel in de periode tot aan de emissie waartoe is besloten op 6 november 2003 als in de periode daarna (data, omvang gevraagde bedragen, karakter gevraagde bijdrage);
- welke financiële gegevens lagen daaraan te grondslag (jaarcijfers, tussentijdse rapportage, berekeningen accountants, etc.).
De rechtbank zal voor wat betreft de omvang van de bedragen die [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. ter beschikking heeft gesteld aan [ged.4conv./eis.4reconv.], uitgaan van de door de deskundige vastgestelde bedragen.
4.39. De beantwoording van bovenstaande is voorts van belang om vast te stellen welke schade [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. heeft geleden doordat [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. telkens niet tijdig heeft voldaan aan zijn financiële verplichtingen, waarbij dus rekening moet worden gehouden met de financiële verplichtingen zoals die op enig moment golden gelet op het aandelenbelang van [eisers.2conv./ged.2reconv.]. Die schade zou kunnen bestaan uit (hogere) rente die [ged.4conv./eis.4reconv.] heeft moeten betalen doordat zij elders financiering heeft moeten aantrekken, kosten die [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. heeft moeten maken om extra gelden vrij te maken, etc. ook op dit punt zullen partijen – eerst [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. en vervolgens [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. – zich kunnen uitlaten.
4.40. De rechtbank zal de procedure op doen rol doen plaatsen zodat partijen zich kunnen uitlaten over het bepaalde in r.o. 4.38 en 4.39.
4.41. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
In conventie
5.1. houdt iedere beslissing aan,
In reconventie
5.2. plaatst de procedure op de rol van 24 december 2008 voor uitlating aan de zijde van [ged.1conv./eis.1reconv.] c.s. als bepaald in 4.38 en 4.39,
5.3. verstaat dat [eis.conv./gedn.1+2reconv.] c.s. vervolgens op termijn van zes weken zal kunnen reageren,
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Blaisse, mr. J.D.A. den Tonkelaar en mr. T.P.E.E van Groeningen en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2008.