Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 166776 / HA ZA 08-295
Vonnis van 10 december 2008
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ARNHEM,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.J. Boom te Arnhem,
tegen
1. [ged.1conv./eis.1reconv.],
wonende te [woonplaats],
2. [ged.2conv./eis.2reconv.],
wonende te [woonplaats],
3. de stichting
STICHTING GELREDOME,
gevestigd te Arnhem,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen.
Partijen zullen hierna ook de Gemeente, [ged.1conv./eis.1reconv.], [ged.2conv./eis.2reconv.] en de Stichting genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 maart 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 2 juli 2008
- de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 13 december 2004 is artikel 5 van Pro de statuten van de Stichting gewijzigd. De tekst van de statuten bleef voor het overige ongewijzigd en de notariële akte van die datum bevat onder meer de volgende bepalingen.
Doel
Artikel 2
De stichting heeft ten doel:
a. het bevorderen van de realisatie en exploitatie van een multifunctioneel evenementencomplex in de gemeente Arnhem;
b (…).
Bestuur
Artikel 4
1. Het bestuur van de stichting bestaat uit vier leden, te benoemen als volgt:
- twee leden, waaronder de voorzitter van het bestuur, door het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Gelderland;
- twee leden door het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Arnhem.
2. (…).
Bestuursvergadering en bestuursbesluiten
Artikel 5
(…)
9. Het bestuur kan ter vergadering alleen dan geldige besluiten nemen indien de meerderheid zijner in functie zijnde leden ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd is (…).
10. Het bestuur kan ook buiten vergadering besluiten nemen, mits alle bestuursleden in de gelegenheid zijn gesteld schriftelijk, telegrafisch of per telex hun mening te uiten (…).
Statutenwijziging
Artikel 12
1. Het bestuur is bevoegd deze statuten te wijzigen. Het besluit daartoe moet worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde der geldig uitgebrachte stemmen in een vergadering, waarin alle bestuursleden aanwezig of vertegenwoordigd zijn, zonder dat in het bestuur enige vacature bestaat. Is in deze vergadering het voorgeschreven aantal bestuursleden niet aanwezig of vertegenwoordigd, dan kan in een volgende vergadering welke tussen twee en zes weken na die eerste vergadering moet worden gehouden ongeacht het aantal aanwezige leden, met een meerderheid van ten minster drie/vierde der geldig uitgebrachte stemmen een besluit hierover worden genomen.
2.2. In 2003 heeft de Gemeente het stadion Gelredome, het centrale gebouw in het in artikel 2 van Pro de statuten onder a bedoelde evenementencomplex, met de omliggende grond gekocht van N.V. Gelredome. Het gehele evenementencomplex zal hierna ook als Gelredome aangeduid worden.
2.3. [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] zijn door het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Gelderland (hierna: GS) in het bestuur van de Stichting benoemd.
2.4. Als eerste bestuurders heeft de Gemeente [betrokkene] en [betrokkene] benoemd.
2.5. Op 24 mei 2006 is een ‘Intentieovereenkomst stadion Gelredome’ (hierna: de intentieovereenkomst) gesloten tussen de Gemeente en Eurocommerce Holding B.V. (hierna: Eurocommerce). De overeenkomst is blijkens artikel 9 daarvan Pro in die zin geheim dat partijen tegenover elkaar vertrouwelijkheid ten aanzien van derden overeenkomen behoudens voor zover de Wet Openbaarheid van Bestuur de Gemeente tot openbaarmaking verplicht. In de intentieovereenkomst staat de verkoop van Gelredome door de Gemeente aan Eurocommerce centraal. In dat kader komt in de intentieovereenkomst de positie van de Gemeente tegenover de Stichting aan de orde in de volgende bepalingen.
Artikel 3 Overname Pro positie gemeente
3.1 Met de verkoop van het Stadion is voor partijen onlosmakelijk verbonden:
- de overdracht door de gemeente aan Eurocommerce van de zetels in het Stichtingsbestuur van de Stichting Gelredome, waartoe de gemeente de thans namens de gemeente zittende bestuurders zal ontslaan en twee door Eurocommerce aangewezen bestuurders zal doen benoemen, met in acht name van hetgeen daartoe in de statuten (…) en de wet is bepaald. Het benoemings- en ontslagrecht van de gemeente op grond van de statuten kan slechts dan worden overgedragen aan Eurocommerce, indien het bestuur van de Stichting daartoe besluit, waartoe de gemeente zich maximaal zal inspannen. De door Eurocommerce aan te wijzen vertegenwoordigers zullen de belangen van de gemeente, gericht op gebiedsontwikkeling en herinrichting van het omringende terrein, alsmede overige belangen van de gemeente die voortvloeien uit het reddingsplan 2003 (…) in overleg met de gemeente blijven behartigen.
2.6. Op 8 maart 2007 heeft de Gemeente Gelredome ter uitvoering van een op basis van de intentieovereenkomst gesloten koopovereenkomst geleverd aan Eurocommerce. De Gemeente heeft vervolgens in overleg met Eurocommerce besloten [betrokkene] en [betrokkener] als bestuurders van de Stichting te vervangen door twee andere personen. Zij heeft [betrokkene] en [betrokkene] per respectievelijk 23 november 2007 en 12 september 2007 benoemd tot bestuurders van de Stichting.
2.7. Op 30 juli 2007 is een notariële akte verleden die als kop voert STATUTENWIJZIGING (Stichting Gelredome). Bij het verlijden van deze akte compareerden voor de Stichting [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.]. De akte verwijst naar een besluit tot statutenwijziging van 14 juni 2007. De statutenwijziging betreft inhoudelijke wijzigingen van onder meer art. 4 van Pro de statuten. Lid 1 daarvan luidt in de gewijzigde tekst:
1. Het bestuur van de stichting bestaat uit drie leden, te benoemen als volgt:
- twee leden, waaronder de voorzitter van het bestuur, door het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Gelderland;
- een lid, door de beide voornoemde bestuursleden.
2.8. Voor een bestuursvergadering van de Stichting op 25 mei 2007 was statutenwijziging geagendeerd. Hierbij was in de agenda opgenomen:
In verband met verkoop van het stadion door de Gemeente Arnhem wordt voorgesteld de statuten partieel te wijzigen.
Een toelichting hierop of een concept van het wijzigingsvoorstel bevatte de agenda niet.
2.9. Op de vergadering van 25 mei 2007 waren alleen [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] als bestuursleden aanwezig. Verder waren daar het directielid [betrokkene] en mevrouw [betrokkener] als notulist. Blijkens de notulen van de vergadering noemde de voorzitter [ged.1conv./eis.1reconv.] de veelvuldige afwezigheid van de door de Gemeente afgevaardigde bestuursleden, die een goed functioneren van de Stichting zou belemmeren, als reden om de statuten te wijzigen. Hij stelde dat het benoemingsrecht van de Gemeente diende te vervallen en in de vergadering werd besloten na te gaan hoe statutenwijziging gerealiseerd kon worden. [ged.2conv./eis.2reconv.] deelde ter vergadering mee dat de gemeentesecretaris hem had verteld dat de door de Gemeente benoemde bestuursleden werden teruggetrokken op het moment van de verkoop.
2.10. Voor een bestuursvergadering op 14 juni 2007 bevat de agenda voor agendapunt 4 de tekst “In verband met verkoop van het stadion door de Gemeente Arnhem wordt voorgesteld de statuten partieel te wijzigen” zonder toelichting of wijzigingsvoorstel.
2.11. Naast degenen die ook op 25 mei 2007 aanwezig waren, was op 14 juni 2007 ook [betrokkene] aanwezig, dit echter tot en met de behandeling van het agendapunt dat aan punt 4 voorafging. Blijkens de notulen verliet hij toen de vergadering omdat er discussie ontstond over de tekst in het verslag van 25 mei 2007 over de afwezigheid van de door de gemeente benoemde bestuursleden. [betrokkener] was niet op deze vergadering. De notulen vermelden bij punt 4, wijziging statuten:
De notaris is gevraagd een voorstel te maken voor een partiële statutenwijziging, waarvan een concept wordt uitgereikt en besproken.
Tijdens de vorige vergadering kon er geen besluit worden genomen omdat er geen meerderheid in het bestuur aanwezig was.
Conform de statuten is er een nieuwe vergadering uitgeschreven die vandaag wordt gehouden. In deze vergadering is een voldoende aantal bestuursleden aanwezig voor een besluit over statutenwijziging. De aanwezige bestuursleden stemmen in met de voorgestelde wijziging.
2.12. Naar aanleiding van de bestuursvergadering van 14 juni 2007 richt de Gemeente zich bij brief van haar advocaat d.d. 30 augustus 2007 tot de Stichting. [ged.1conv./eis.1reconv.] antwoordt hierop namens de Stichting bij brief van 7 september 2007:
De achtergrond van de statutenwijziging is dat de gemeente Arnhem haar positie heeft overgedragen aan de commerciële instelling Eurocommerce Holding B.V. In dat kader heeft de gemeente zich verbonden om haar recht om twee bestuurders in het stichtingsbestuur te benoemen feitelijk te laten uitoefenen door Eurocommerce. Sterker nog: de gemeente heeft jegens Eurocommerce verklaard zich te zullen inspannen dat Eurocommerce ook het formele benoemingsrecht van Arnhem zou verkrijgen. In het kader van deze afspraak heeft de gemeente Arnhem tenslotte bedongen dat de vertegenwoordigers van Eurocommerce in het bestuur zich moesten verplichten om de belangen van de gemeente te behartigen, met name wat de gebiedsontwikkeling en herinrichting van de omringende terreinen aangaat.
Deze gang van zaken was en is voor het stichtingsbestuur onaanvaardbaar.
2.13. Op verzoek van de notaris voor wie de onder 2.7 bedoelde akte van statutenwijziging is verleden, is deze uit het handelsregister verwijderd. Bij zijn verzoek deelde de notaris mee dat het onderliggende bestuursbesluit tot statutenwijziging niet perfect was. In het handelsregister staat ten tijde van de dagvaarding in deze zaak:
Op 18 september 2007 is in het dossier opgenomen een aantekening dat de statuten van de stichting zoals deze laatstelijk zijn gewijzigd op 30 juli 2007 mogelijk niet rechtsgeldig tot stand heeft kunnen komen.
3. De vordering in conventie
3.1. Samengevat vordert de Gemeente:
1. voor recht te verklaren dat de statutenwijziging waartoe op 14 juni 2007 is besloten, nietig is, althans vernietiging van de statutenwijziging,
2. gedaagden op verbeurte van een dwangsom te gebieden zich te gedragen overeenkomstig de statuten zoals geldend sinds 13 december 2004,
3. voor recht te verklaren dat [betrokkene] en [betrokkene] per 23 november 2007 respectievelijk 12 september 2007 door de Gemeente als bestuurders van de Stichting zijn benoemd,
4. ieder van de gedaagden op verbeurte van een dwangsom te veroordelen om tot het moment dat een rechtsgeldig ontslagbesluit is genomen
a. [betrokkene] en [betrokkene] per 23 november 2007 respectievelijk 12 september 2007 als door de Gemeente benoemde bestuurders van de Stichting te beschouwen,
b. [betrokkene] en [betrokkene] voor alle bestuursvergaderingen conform de statuten van 13 december 2004 op te roepen,
c. [betrokkene] en [betrokkene] deel te laten nemen aan de besluitvorming binnen het bestuur van de Stichting conform de statuten van 13 december 2004,
5. ieder van de gedaagden op verbeurte van een dwangsom te veroordelen om geen handelingen te verrichten die de rechten van [betrokkene] en [betrokkene] als bestuurders beperken of bemoeilijken,
6. ieder van de gedaagden op verbeurte van een dwangsom te veroordelen opgave bij het handelsregister te doen van de nietigverklaring van de statutenwijziging en kennisgeving te doen van de bestuurders [betrokkene] en [betrokkene],
7. ieder van de gedaagden op verbeurte van een dwangsom te veroordelen om aan de advocaat van de Gemeente opgave te doen van de bestuursbesluiten die in de periode van 30 juli 2007 tot aan het vonnis zijn genomen,
8. voor recht te verklaren dat gedaagden onrechtmatig jegens de Gemeente hebben gehandeld op in de dagvaarding omschreven wijze en hen hoofdelijk te veroordelen om de Gemeente schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
9. althans die geboden en verboden te geven die de rechtbank in goede justitie zal bepalen,
10. een en ander met veroordeling van gedaagden in de kosten.
3.2. De Gemeente stelt dat het besluit tot statutenwijziging nietig is. Het is volgens haar strijdig met de statuten (art. 5 lid Pro 9) wegens de wijze van totstandkoming van het besluit en daarom op grond van art. 2:14 lid 1 BW Pro nietig. Zij verwijst naar de feiten en stelt dat pas bij de behandeling van punt 4 op de vergadering van 14 juni 2007 het concept voor de statutenwijziging uitgereikt en besproken is, dit dus alleen tussen [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] als bestuurders. De vergadering van 25 mei 2007 kwalificeerde niet als eerste vergadering in de zin van 12 van de statuten, zodat in de vergadering van 24 juni 2007 de quorumeis gold. Besluitvorming in strijd met de quorumeis is nietig in de zin van art. 2:14 lid 1 BW Pro. Een nietig besluit heeft geen rechtsgevolg. Als dit anders is, is de besluitvorming in ieder geval in strijd geweest met de hoofdregel van art. 2:8 BW Pro, zodat de besluiten vernietigbaar zijn ex art. 2:15 BW Pro.
4. Het verweer in conventie
4.1. Volgens gedaagden in conventie is de besluitvorming rechtsgeldig geweest en stond het de Gemeente niet vrij om zich bij gebruikmaking van haar benoemingsrecht naar Eurocommerce te richten. Zij voeren voorts in het bijzonder datgene aan waarop zij hun vordering in reconventie gronden.
5. De vordering in reconventie
5.1. Eisers in voorwaardelijke conventie stellen dat de Gemeente misbruik maakt van haar benoemingsrecht door dit materieel over te dragen aan een commerciële partij die aan de statutaire doelstelling van de Stichting geen boodschap heeft en zelfs met de hare strijdige belangen kan hebben. Dat de Gemeente aan de benoeming van door Eurocommerce voorgedragen bestuurders de voorwaarde heeft verbonden dat de door haar benoemde bestuursleden de belangen van de Gemeente op het gebied van projectontwikkeling dienen te behartigen, spoort evenmin met de doelstelling van de Stichting.
5.2. Eisers in voorwaardelijke reconventie vorderen dan onder de opschortende voorwaarde dat de rechtbank oordeelt dat de statutenwijziging waarbij het benoemings- en ontslagrecht van de Gemeente kwam te vervallen nietig is, of anderszins mocht oordelen dat dit ontslag- en benoemingsrecht voor de gemeente behouden is gebleven of zou moeten herleven, dat de rechtbank
- de Gemeente verbiedt om in het bestuur van de Stichting personen te benoemen die hetzij door Eurocommerce zijn voorgedragen, hetzij op enigerlei wijze met Eurocommerce en/of met haar gelieerde vennootschappen zijn verbonden,
- de Gemeente verbiedt om in het bestuur van de Stichting personen te benoemen met de opdracht de belangen van de Gemeente, gericht op gebiedsontwikkeling en herinrichting van het Gelredome omringende terrein in overleg met de Gemeente te behartigen,
- een en ander met veroordeling in de kosten.
6. Het verweer in reconventie
6.1. De Gemeente ontkent allereerst misbruik te maken van haar benoemingsrecht. Het recht komt haar ongeclausuleerd toe en aan de bestuursleden is geen kwaliteitseis gesteld. Er is van geen van de in art. 3:13 lid 2 BW Pro bedoelde gevallen van misbruik van recht sprake. In de tweede plaats kunnen bestuurders die door Eurocommerce zijn voorgedragen het belang van de Stichting behartigen; niet kan in het algemeen worden gesteld dat zij, als voorgedragen door een commerciële instelling, dit niet zouden kunnen. In de derde plaats, zo stelt de Gemeente, behoeven bestuurders van de Stichting ook niet uitsluitend haar belangen te behartigen. Zij moeten het laten prevaleren als verschillende belangen een rol spelen, maar dat er geen andere belangen naast dat van de Stichting behartigd zouden kunnen worden in haar bestuur, acht de Gemeente onjuist.
7. De beoordeling
in conventie
7.1. Centraal staat in deze procedure, zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie, de wijze waarop de Gemeente stelt te kunnen omgaan met haar benoemings- en ontslagrecht – hierna zal de rechtbank steeds kortweg van benoemingsrecht spreken – ten aanzien van bestuurders van de Stichting. Voordat de rechtbank toekomt aan de beoordeling van de geldigheid van besluiten, zal zij daarom eerst in het algemeen het benoemingsrecht van de gemeente aan de orde stellen.
7.2. Over de visie van de Gemeente op mogelijke invloed van de verkoop aan Eurocommerce op de wijze waarop zij haar benoemingsrecht kan uitoefenen, is ter comparitie verklaard door de hierboven onder 2.4 bedoelde heren [betrokkene] en [betrokkener]. Hun verklaringen zijn illustratief omdat hierin aangegeven wordt met welke intentie en welke opdracht de door de Gemeente voorgedragen bestuurders hun taak hebben uitgeoefend. Zij luiden onder meer als volgt.
([betrokkener]:) Op 11 december 2006 is over de verkoop van het stadion gesproken waarbij ook aspecten als de bestuurszetels aan de orde kwamen (…). Er moest nog een positie bepaald worden. De gemeente had hier gedachten over en ging ervan uit dat, kort gezegd, bij verkoop de zetels mee verkocht konden worden. Op het moment van overgang naar Eurocommerce is de gemeente niet meer de eigenaar maar een ander en dan ligt het voor de hand dat die ander de positie van de gemeente overneemt.
([betrokkene]:) De gemeente nam het standpunt in dat wie een bod uitbracht daarbij rekening hield met het verkrijgen van invloed op de exploitatiemaatschappij. De gemeente is nagegaan of het mogelijk was de zeggenschap mee te verkopen. De provincie wilde niet meewerken. De gemeente spande zich in voor een zo hoog mogelijke koopprijs (…). De gemeente had mij gevraagd of ik als de koop een feit zou zijn zou willen meewerken aan een bestuurswijziging. Ik heb geantwoord dat ik bereid was op te stappen en dat heb ik gedaan.
7.3. Uit de statuten van de Stichting blijkt niet dat zij, ondanks de bewoordingen van art. 4, eigenlijk beogen een benoemingsrecht te verlenen aan de eigenaar van Gelredome als zodanig. Daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat de statuten eigenlijk zo gelezen moeten worden, is de rechtbank van oordeel dat waar de letter van de statuten duidelijk is, een andersluidende uitleg – namelijk om, kort gezegd in art. 4 voor Pro ‘het College van Burgemeesters en Wethouders van de gemeente Arnhem’ te lezen ‘de eigenaar van Gelredome’ – geen ruimte bestaat. Een dergelijke uitleg verdraagt zich immers niet met het karakter van de statuten van een stichting. Deze gelden binnen de stichting als haar grondregels, terwijl de wetgever, anders dan bij rechtspersonen die een algemene vergadering kennen, het van die statuten zelf laat afhangen of zij gewijzigd kunnen worden en, zo ja, hoe (art. 2:293 BW Pro). Deze situatie verzet zich tegen een van de tekst van de statuten afwijkende uitleg. Dat de Gemeente bij de Stichting betrokken raakte toen zij de eigendom van de onroerende zaken had verworven, zoals zij stelt, verandert daaraan niets.
7.4. Dit betekent dat de Gemeente als gemeente, dus met de van een gemeente te verwachten kennis van zaken en betrokkenheid bij de behartiging van onder meer het algemeen belang, deelneemt aan het bestuur van de Stichting. Met deze achtergrond benoemt zij bestuurders. Van hen mag vervolgens worden aangenomen dat zij vanuit de positie van de Gemeente het belang van de Stichting behartigen.
7.5. Naast haar positie als overheidsorgaan was de Gemeente tevens de eigenaar van Gelredome. Ook haar belangen als zodanig mogen meespelen in de onder 7.4. bedoelde zin bij de uitoefening van het benoemingsrecht.
7.6. Daarbij kan niet worden uitgesloten dat de Gemeente haar eigendom, zoals hier ook is gebeurd, overdraagt. Dat heeft op zichzelf geen gevolgen voor haar positie ten opzichte van het stichtingsbestuur omdat de statuten er geen gevolgen aan verbinden. Het kan de Gemeente worden toegegeven dat een in feite belangrijk element van haar positie tegenover de Stichting, namelijk het gegeven dat zij ook eigenaar van Gelredome was, is weggevallen, terwijl een ander, Eurocommerce, belang heeft gekregen bij het functioneren van het bestuur. De vraag doet zich dan voor of de Gemeente en Eurocommerce onderling kunnen regelen dat Eurocommerce haar eigen belangen in het stichtingsbestuur kan behartigen of laten behartigen. Die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend.
7.7. De aangewezen wijze om Eurocommerce een positie ten opzichte van het stichtingsbestuur te geven is een regeling hiervan in de statuten van de Stichting. Is deze, om wat voor reden dan ook, niet aan de orde, dan staan de Gemeente beperkte mogelijkheden open om Eurocommerce via de positie van de Gemeente in het stichtingsbestuur tegemoet te komen. Hoewel, waar dit de positie en bevoegdheden van bestuurders betreft, niet gesteld kan worden dat het de Gemeente c.q. door de Gemeente benoemde bestuurders in beginsel vrij staat een overeenkomst over de wijze van gebruikmaking van het stemrecht van de door de Gemeente benoemde bestuurders te sluiten met Eurocommerce, is de rechtbank van oordeel dat dit ook niet zonder meer uitgesloten kan worden geacht. Evenmin is een driepartijenstemovereenkomst waarbij ook de Provincie of de door haar benoemde bestuurders betrokken zijn, op voorhand uit te sluiten. Hierbij kan zowel worden gedacht aan een algemene overeenkomst als aan een overeenkomst die voorziet in het houden van voorvergaderingen waarbij een of meer agendapunten besproken worden.
7.8. Dit alles is echter thans niet aan de orde omdat de gemeente, zoals onder meer uit de intentieovereenkomst en [betrokkene] verklaring blijkt, ervan uit gegaan is dat haar benoemingsrecht mét de eigendom kon overgaan op Eurocommerce. Het benoemingsrecht dat de Gemeente als zodanig, dus niet als eigenaar, bij de statuten van de Stichting is verleend, is echter een in beginsel niet overdraagbaar recht. Alleen de statuten zelf kunnen in overdraagbaarheid voorzien
7.9. Van groot belang is dat ervan uit gegaan moet worden dat de Gemeente, althans het College van Burgemeester en Wethouders –, dat onderscheid laat de rechtbank hier verder rusten – een orgaan van de Stichting is voor zover het haar positie als benoemingsgerechtigde betreft. In zoverre is zij immers een instantie waaraan de voor de Stichting geldende statutaire competentieregels de bevoegdheid verlenen om in de organisatie van de Stichting een functie te vervullen. De inhoud van deze functie en de bevoegdheden van de Gemeente als orgaan van de Stichting wordt door de wet en de statuten inhoud gegeven.
7.10. De Gemeente heeft zelf [betrokkene] en [betrokkene] benoemd als bestuurders van de Stichting. Het benoemingsbesluit als zodanig is dan ook niet in strijd met de statuten genomen of in strijd met de regels die de totstandkoming van besluiten regelen. De bedoeling van de Gemeente was echter het overdragen van bevoegdheden ten aanzien van het stichtingsbestuur op de koper van Gelredome en voor dat doel was haar de statutaire benoemingsbevoegdheid niet verleend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Gemeente de bevoegdheid die haar door de statuten is verleend heeft misbruikt door deze uit te oefenen met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. De Gemeente kon, in de woorden van art. 3:13 lid 1 BW Pro, deze bevoegdheid niet inroepen, voor zover zij de bevoegdheid misbruikt heeft. Dit betekent in ieder geval dat de benoemingsbesluiten tegenover de Stichting geen rechtsgevolg kunnen hebben.
7.11. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen, gericht op een verklaring voor recht dat [betrokkene] en [betrokkene] door de Gemeente als bestuurders van de Stichting zijn genoemd en op veroordeling van gedaagden om – kort gezegd – alles in het werk te stellen om te zorgen dat zij als bestuurders kenbaar kunnen zijn en kunnen functioneren (zie 3.1. onder 3, 4, 5 en 6), moeten worden afgewezen.
7.12. De volgende vraag die in conventie voorligt, is die naar de geldigheid van de statutenwijziging. In de eerste plaats zal in dit verband worden nagegaan of de formele regels met betrekking tot de statutenwijziging zijn nageleefd.
7.13. Op de bestuursvergadering van 25 mei 2007 zou volgens gedaagden een tekstvoorstel voor de statutenwijziging zijn uitgereikt. Dit heeft [ged.1conv./eis.1reconv.] ter comparitie verklaard. Daar heeft hij aan toegevoegd dat het moet zijn meegestuurd met de notulen van die vergadering voor de vergadering van 14 juni 2007.
7.14. Vast staat dat op 25 mei 2007 alleen [ged.1conv./eis.1reconv.] en [ged.2conv./eis.2reconv.] als bestuursleden aanwezig waren en dat daar het bericht is ontvangen dat de Gemeente de door haar benoemde bestuurders had teruggetrokken op het moment van de verkoop – wellicht is overigens de levering bedoeld – aan Eurocommerce.
7.15. Voor de vergadering van 25 mei 2007 was de statutenwijziging geagendeerd met de onder 2.8 hierboven geciteerde woorden. De rechtbank acht deze agendering gelet op wat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de verhouding binnen de rechtspersoon beheersen, meebrengen, onvoldoende duidelijk tegenover de door de Gemeente benoemde bestuurders en ook tegenover de Gemeente zelf als orgaan van de Stichting, ook als de Gemeente wist dat de Provincie en het stichtingsbestuur van het benoemingsrecht van de Gemeente af wilden. Waar de aankondiging van de voorgenomen wijziging niet méér inhield dan dat een partiële statutenwijziging werd voorgesteld die verband hield met de verkoop van Gelredome, behoefde het de Gemeente uit die aankondiging niet zonder meer duidelijk te zijn dat de wijziging erop gericht was dat alle bestuurders direct of indirect door de Provincie benoemd gingen worden.
7.16. Op de vergadering van 25 mei 2007 is de voorgestelde tekst uitgereikt. Daarover is vergaderd door de twee aanwezige bestuursleden die er toen kennelijk vanuit konden gaan dat er twee vacatures in het bestuur bestonden (zie 2.9.).
7.17. In de agenda voor de vergadering van 14 juni 2007 stond wederom de statutenwijziging met de hierboven onder 2.8. weergegeven tekst aangekondigd, maar de rechtbank gaat ervan uit dat hierbij tevens de notulen van de vergadering van 25 mei 2007 werden toegezonden met daarbij het op die vergadering uitgereikte voorstel. Daarmee is de vergadering van 14 juni 2007 de eerste vergadering waarvoor het voorstel tot statutenwijziging op de juiste wijze geagendeerd was.
7.18. De vergadering van 14 juni 2007 was niet voltallig, zoals art. 12 van Pro de statuten voor de eerste vergadering waarop een voorstel tot statutenwijziging geagendeerd staat, voorschrijft. [betrokkener] is de hele vergadering afwezig geweest. Daarmee staat reeds vast dat niet voldaan is aan de statutaire regeling van de totstandkoming van een besluit tot statutenwijziging. Het besluit is daarmee nietig.
7.19. Ten overvloede overweegt de rechtbank het volgende. De Provincie en de Gemeente zijn als instanties die het recht hebben bestuurders te benoemen, organen van de Stichting. Dit brengt onder meer mee dat hun betrokkenheid bij de bestuurdersbenoeming de Provincie, de Gemeente en het stichtingsbestuur tegenover de stichting en elkaar in de verhouding stelt die krachtens art. 2:8 BW Pro mede wordt beheerst door hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Deze regel staat eraan in de weg dat de Provincie of het stichtingsbestuur eenzijdig de positie van de Gemeente ten aanzien van de bestuurdersbenoeming wijzigt.
7.20. De nietigheid van het besluit tot statutenwijziging leidt tot de slotsom dat er op 30 juli 2007 geen statutenwijziging tot stand is gekomen. De rechtbank zal de vorderingen tot nietigverklaring van de statutenwijziging en tot een gebod aan gedaagden om zich te gedragen overeenkomstig de ongewijzigde statuten (3.1. onder 1 en 2) toewijzen.
7.21. De Gemeente stelt zich – kennelijk – op het standpunt dat gedaagden door tot de statutenwijziging te besluiten en deze in een notariële akte te laten opnemen en te laten inschrijven, onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. Deze stelling onderbouwt zij niet. De rechtbank is van oordeel dat de stelling dat het doorzetten van een statutenwijziging tegen de zin van bepaalde bestuursleden en/of een orgaan van de Stichting onrechtmatig is jegens die bestuursleden of dat orgaan in haar algemeenheid geen grond in het recht vindt. Dat de Stichting bij de statutenwijziging het opzet heeft gehad de Gemeente te benadelen, is niet gesteld of gebleken. Dat zij trachtte haar belangen te beschermen tegen de eenzijdige, en rechtspersonenrechtelijk niet toelaatbare actie van de Gemeente die erop gericht was Eurocommerce een rol in het bestuur te laten spelen, is iets anders. De vorderingen gericht op een verklaring voor recht dat gedaagden onrechtmatig jegens de Gemeente hebben gehandeld en tot hoofdelijke veroordeling tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede de subsidiaire vordering om die geboden en verboden te geven die de rechtbank in goede justitie zal bepalen (3.1. onder 8 en 9) zullen dan ook worden afgewezen.
7.22. Ten slotte vordert de Gemeente de gedaagden te veroordelen aan haar advocaat opgave te doen van de sedert 30 juli 2007 genomen bestuursbesluiten. Deze vordering zal worden afgewezen omdat weliswaar de bestuurders die door de Gemeente zijn benoemd, recht hebben op kennisneming van deze besluiten, maar niet zonder meer gegeven is dat ook de Gemeente daarop recht heeft.
7.23. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen omdat niet aannemelijk is dat gedaagden een vonnis zullen negeren.
7.24. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in die zin worden gecompenseerd, dat ieder de eigen proceskosten zal dragen.
in reconventie
7.25. Met de beslissing in reconventie die erop neer komt dat het benoemings- en ontslagrecht van de Gemeente in stand is gebleven, is de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, vervuld. De rechtbank komt nu aan de inhoudelijke behandeling daarvan toe.
7.26. Wat de weren, samengevat onder 6.1., betreft, overweegt de rechtbank het volgende.
7.27. Dat het benoemingsrecht de Gemeente in de statuten ongeclausuleerd is toebedeeld, mag naar de letter van de statuten juist zijn, evenals de stelling dat aan de bestuursleden geen kwaliteitseisen gesteld worden, maar dit betekent niet dat het de Gemeente volkomen vrij staat het benoemingsrecht naar eigen inzicht te gebruiken. Zij is daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid die de onderlinge verhoudingen tussen de rechtspersoon en zijn organen bepalen (art. 2:8 BW Pro). De rechtbank neemt hierbij over wat zij onder 7.9. in conventie heeft overwogen.
7.28. In conventie heeft de rechtbank overwogen dat de Gemeente door [betrokkene] en [betrokkene] te benoemen misbruik heeft gemaakt van haar benoemingsrecht. Zij neemt deze overweging (7.10.) hier over en verwerpt daarmee het verweer dat er van geen van de in art. 3:13 lid 2 BW Pro bedoelde gevallen van misbruik van recht sprake zou zijn.
7.29. De stelling die erop neerkomt dat ook bestuurders die door Eurocommerce zijn voorgedragen, het belang van de Stichting kunnen behartigen en bovendien niet uitsluitend het stichtingsbelang behoeven te behartigen, acht de rechtbank irrelevant. Het gaat er uiteindelijk om dat de Gemeente niet eenzijdig haar statutaire positie binnen de structuur van de Stichting mag wijzigen in die zin dat zij de positie door een ander laat innemen.
7.30. Uit het voorgaande vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat de eerste vordering in reconventie in beginsel voor toewijzing gereed ligt.
7.31. De vordering om de Gemeente te verbieden om in het bestuur van de Stichting personen te benoemen die hetzij door Eurocommerce zijn voorgedragen, hetzij op enigerlei wijze met Eurocommerce en/of met haar gelieerde vennootschappen zijn verbonden, is in zoverre toewijsbaar dat het de Gemeente verboden dient te worden om haar statutaire positie binnen de Stichting, die in het bijzonder inhoudt het recht bestuursleden te benoemen, geheel of gedeeltelijk in handen van Eurocommerce te leggen. Hierop is het eerste deel van de vordering gericht. Een verdergaand verbod is niet toelaatbaar, nu bijvoorbeeld niet uitgesloten is te achten dat de Gemeente een bestuurder wil benoemen die zonder in enig opzicht gebonden te zijn aan de belangen van Eurocommerce, wel op enige wijze is verbonden met een aan Eurocommerce gelieerde vennootschap. De grens in de uitoefening van haar bevoegdheden ligt enerzijds daar waar de Gemeente haar positie laat innemen door een ander – dát wordt verboden – anderzijds daar waar de wet hem legt, namelijk in de verplichting om zich tegenover de Stichting en haar organen, waaronder in dit verband ook de Provincie gerekend moet worden, te gedragen overeenkomstig de regel van art. 2:8 BW Pro.
7.32. In reconventie wordt voorts gevorderd de Gemeente te verbieden om in het bestuur van de Stichting personen te benoemen met de opdracht de belangen van de Gemeente, gericht op gebiedsontwikkeling en herinrichting van het Gelredome omringende terrein in overleg met de Gemeente te behartigen. Naar het oordeel van de rechtbank komt dit onderdeel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking. Binnen de door art. 2:8 BW Pro bepaalde grenzen staat het de Gemeente vrij om ook haar belangen op het terrein van gebiedsontwikkeling en herinrichting te laten behartigen in het stichtingsbestuur. Dat zij haar positie geheel of gedeeltelijk overdraagt aan een ander met daarbij de opdracht haar belangen op het terrein van gebiedsontwikkeling en herinrichting te behartigen, wordt al voorkomen door het onder 7.31 bedoelde verbod.
7.33. Ook in reconventie worden partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld en ook hier is de rechtbank van oordeel dat dit moet leiden tot compensatie van kosten.
8. De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1. verklaart voor recht dat het besluit tot wijziging van de statuten van de Stichting d.d. 14 juni 2007 nietig is en dat er dientengevolge geen statutenwijziging tot stand gekomen is op 30 juli 2007,
8.2. gebiedt gedaagden zich te gedragen overeenkomstig de statuten zoals deze gelden sinds 13 december 2004,
8.3. wijst af het meer of anders gevorderde,
8.4. bepaalt dat ieder de eigen kosten van deze procedure draagt,
in reconventie
8.5. verbiedt de Gemeente om in het bestuur van de Stichting personen te benoemen die door Eurocommerce zijn voorgedragen,
8.6. wijst af het meer of anders gevorderde,
8.7. bepaalt dat ieder de eigen kosten van deze procedure draagt.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, T.P.E.E. van Groeningen en R.H. Koning en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2008.