Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 171014 / HA ZA 08-967
Vonnis van 24 december 2008
in de zaak van
de naamloze vennootschap
N.V. CONTINUON NETBEHEER,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. F.J. Boom te Arnhem,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. J.H.F.M. van Rijswijck te Arnhem.
Partijen zullen hierna Continuon en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 september 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] woont sinds 1987 of 1989 in een woning aan de [adres] (hierna ook: de woning). De elektriciteitsaansluiting van deze woning staat op naam van [gedaagde].
2.2. Continuon is voor de regio waar de woning zich bevindt aangewezen als netbeheerder. Dit betekent dat zij het transport van elektriciteit naar de woning verricht en voor de woning een meetinrichting beschikbaar heeft gesteld. De elektriciteit voor de woning wordt geleverd door Nuon. Tennet B.V. (hierna: TenneT) is de netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet en draagt zorg voor het transport van elektriciteit naar de regionale netbeheerders waaronder Continuon.
2.3. Op 8 januari 2008 is in de woning van [gedaagde] een hennepkwekerij aangetroffen. Een fraudespecialist werkzaam bij N.V. Nuon Monitoring heeft naar aanleiding hiervan een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting van Continuon in de woning. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat de voor de hennepkwekerij benodigde elektriciteit werd verkregen door middel van een illegale aftakking in de meterkast. De verbruikte elektriciteit werd hierdoor niet geregistreerd.
2.4. In een door eerder genoemde fraudespecialist opgemaakt opnameformulier energiefraude staat onder andere het volgende.
Eerdere oogsten : in overleg met (naam politieambtenaar [naam]) zijn wij tot de slotsom gekomen dat hier vermoedelijk tenminste 4 a 5 keer eerder is geoogst en dit de 5e of 6e kweek was minimaal. Dit is gebaseerd op: de vervuilde koolstoffilters, kalk aanslag van grondzeil, aanslag van kalk op een niet ingebruik zijnde dompelpomp,aanwezige zakken grondafval,sterk verkleurd purschuim.
2.5. Continuon heeft bij de politie aangifte gedaan van diefstal van energie. In deze aangifte staat onder andere het volgende.
Op verzoek van [naam] is op 8 januari 2008 door fraudespecialist M06 van Nuon, een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting in bovengenoemd perceel.
(…)
De eerdergenoemde fraudespecialist zag dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken. Nadat hij het deksel van de aansluitkast had verwijderd, zag hij dat aan de bovenzijde van de zekeringshouders een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt. Hij zag namelijk dat er 2 fasen bij waren gemaakt en dat de beide fasen afgezekerd waren met [nr.] en dat deze aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om liep naar de hennepplantage en deze voorzag van elektriciteit.
(…)
De hiervoor genoemde fraudespecialist en eerdergenoemde politieambtenaar hebben aan de hand van indicatoren (zie bijlage “Indicatoren gebruik hennepplantage”en “Opnameformulier Energiefraude”) vastgesteld dat er sprake is geweest van eerdere oogsten.
Uit het door Nuon ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode februari 2007 tot 8 januari 2008. Dit betekent dat er in deze periode vermoedelijk sprake is geweest van tenminste vier eerdere oogsten. De aangetroffen teelt was tenminste vijf weken oud.
Naar aanleiding van deze inventarisatie en het door Nuon ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 74.231 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de hennepplantage (zie bijlage “berekening energieverbruik”).
(…)
Het totaalbedrag dat de contractant hierdoor aan N.V. Continuon Netbeheer verschuldigd is, bedraagt € 18.889,23 inclusief BTW. In de bijgevoegde factuur is het bedrag gespecificeerd.
2.6. Continuon heeft aan [gedaagde] een factuur toegezonden voor het bedrag van EUR 18.889,23.
3. Het geschil
3.1. Continuon vordert na vermindering van eis – samengevat – dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis wordt veroordeeld tot betaling van EUR 20.071,18, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Continuon stelt dat zij schade heeft geleden doordat [gedaagde] ten behoeve van een hennepkwekerij in de woning op het adres [adres] elektriciteit heeft afgenomen via een illegale aftakking in de meterkast. Primair is [gedaagde] volgens Continuon tekortgeschoten in de nakoming van de op hem op grond van de met Continuon gesloten overeenkomst rustende verplichtingen. Subsidiair zijn de handelingen van [gedaagde] volgens Continuon te beschouwen als onrechtmatige daad.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Grondslag vordering
4.1. [gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen tussen hem en Continuon en dat het gevorderde om die reden dient te worden afgewezen. Voor zover er wel sprake is van een overeenkomst is [gedaagde] van mening dat de door Continuon gestelde algemene voorwaarden daarop niet van toepassing zijn.
4.2. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat hij toen hij in de woning is komen wonen een energieaansluiting heeft aangevraagd bij Nuon. [gedaagde] heeft tevens verklaard dat Nuon hem heeft aangesloten en dat hij altijd alle facturen heeft betaald. Continuon stelt dat er sprake is van een overeenkomst tussen haar en [gedaagde] omdat [gedaagde] feitelijk stroom heeft afgenomen en aldus gebruik heeft gemaakt van het net. Er is volgens Continuon geen schriftelijke overeenkomst gesloten met [gedaagde] en er zijn in die zin ook geen algemene voorwaarden overeengekomen. Dit doet er volgens Continuon echter niet aan af dat [gedaagde] jegens haar is tekortgeschoten en haar schade dient te vergoeden.
4.3. Uit hetgeen [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard, leidt de rechtbank af dat [gedaagde] een contract met Nuon had gesloten voor de levering van energie. Gezien het systeem van de Elektriciteitswet 1998 en de daarin besloten liggende splitsing tussen de leverantie van elektriciteit en het netbeheer en het feit dat vaststaat dat Continuon in de regio waar de woning zich bevindt is aangewezen als netbeheerder, betekent dit dat [gedaagde] een overeenkomst met Continuon heeft gesloten voor de aansluiting en het transport van de elektriciteit.
4.4. [gedaagde] heeft ter comparitie erkend dat er in de woning een hennepkwekerij aanwezig was. Tevens heeft hij verklaard dat hij de elektriciteit zelf had omgelegd. [gedaagde] heeft erkend dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Continuon. De constatering van de fraudespecialist dat de via de illegale aftakking gebruikte elektriciteit niet werd geregistreerd is door [gedaagde] niet betwist. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] door gebruik te maken van een illegale aansluiting die hij zelf had aangebracht zowel toerekenbaar tekort is geschoten in de overeenkomst tussen hem en Continuon als onrechtmatig heeft gehandeld jegens Continuon. De vraag of er algemene voorwaarden van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen Continuon en [gedaagde] kan in het midden blijven omdat dit voor de verdere beoordeling van het geschil zonder belang is.
4.5. Het door Continuon gevorderde valt in twee onderdelen uiteen. In de eerste plaats vordert zij op grond van nakoming een bedrag van EUR 5.888,33 inclusief BTW als vergoeding voor het transport van de illegaal afgenomen elektriciteit (het transportdeel). In het transportdeel is tevens een bedrag begrepen voor regulerende energiebelasting (REB). Daarnaast vordert Continuon op grond van artikel 6:74 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) een bedrag van EUR 11.863,45 inclusief BTW als schadevergoeding voor de verbruikte elektriciteit die niet door de elektriciteitsmeter is geregistreerd (het netverlies), een bedrag van EUR 193,27 voor het afsluiten van de oude meter en het aansluiten van de nieuwe meter en een bedrag van EUR 944,18 voor kosten die zij heeft moeten maken om de schade en de aansprakelijkheid vast te stellen. Continuon gaat bij de berekening van zowel het transportdeel als het netverlies uit van een verbruik van 74.231 kWh. Dit is volgens Continuon de hoeveelheid illegaal afgenomen elektriciteit. Continuon heeft dit berekend aan de hand van de bij de hennepkwekerij in de woning aangetroffen en daadwerkelijk aangesloten apparatuur en is daarbij uitgegaan van de veronderstelling dat er viermaal is geoogst.
4.6. [gedaagde] is van mening dat Continuon geen schade geleden kan hebben door de (illegale) afname van elektriciteit door [gedaagde] omdat Continuon geen elektriciteit levert aan gedaagde. Daarnaast stelt [gedaagde] dat er ten aanzien van het gevorderde netverlies geen omzetbelasting en/of REB in rekening gebracht kan worden. [gedaagde] betwist dat er viermaal zou zijn geoogst en dat alle apparatuur die in de woning is aangetroffen daadwerkelijk en/of op het door Continuon voor de berekening gebruikte vermogen was aangesloten.
4.7. De rechtbank stelt voorop dat ten aanzien van de door Continuon gevorderde schade geldt dat deze ingevolge artikel 6:97 BW Pro dient te worden begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Gezien het feit dat de hoogte van de schade in dit geval samenhangt met de hoeveelheid elektriciteit die door [gedaagde] illegaal is afgenomen en die niet is geregistreerd kan de exacte omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld. De omvang van de schade zal om die reden worden geschat.
Transportdeel
4.8. Het verweer van [gedaagde] dat Continuon helemaal geen schade geleden kan hebben omdat zij geen elektriciteit levert, ziet naar het oordeel van de rechtbank alleen op het door Continuon gevorderde netverlies. Door [gedaagde] is immers niet betwist dat Continuon wel heeft gezorgd voor het transport van de illegaal afgenomen elektriciteit naar de woning van [gedaagde] en dat [gedaagde] hiervoor een vergoeding verschuldigd is. Er kan dus in ieder geval op grond van nakoming een bedrag worden toegewezen als vergoeding voor het transport van de illegaal afgenomen elektriciteit inclusief BTW. Het door Continuon bij de berekening van het transportdeel gehanteerde tarief van EUR 4,02 heeft [gedaagde] evenmin betwist zodat hiervan kan worden uitgegaan.
4.9. Ten aanzien van de gevorderde REB heeft de rechtbank behoefte aan een nadere toelichting door Continuon waarom de REB in geval wordt geheven over het transportdeel en niet over het netverlies. Continuon dient zich hierover bij akte uit te laten.
Netverlies
4.10. Ten aanzien van het gevorderde netverlies heeft Continuon ter zitting het volgende verklaard.
Het netverlies bestaat uit het niet-geregistreerde verbruik dat wel door Continuon aan TenneT moet worden betaald. Er is een onderlinge afspraak tussen de netbeheerders en de leveranciers dat de netbeheerder deze kosten draagt. [gedaagde] krijgt dus ook niet een factuur van de leverancier.
Voor netverlies wordt ook een hoger tarief in rekening gebracht door TenneT en dit wordt dus ook van [gedaagde] gevorderd.
4.11. Continuon heeft ter comparitie tevens een kopie van de uitleg “netverlies voor de netbeheerder” overgelegd. Deze kopie is aan het proces-verbaal van comparitie gehecht. Hierin staat het volgende.
In de systematiek van de elektriciteitsmarkt (weergegeven in de Netcode, Systeemcode en Meetcode) wordt het netverlies als “verbruik” aan de netbeheerder toegerekend. De netbeheerder wordt geacht de elektriciteit ter dekking van het verlies zelf in te kopen bij een leverancier of handelaar op de elektriciteitsbeurs (APX). De kosten voor het netverlies komen daarmee voor rekening van de regionale netbeheerder. Op basis van jaarlijkse prognoses kopen de regionale netbeheerders hun geprognosticeerd netverlies in bij genoemde handelaren/leveranciers.
Door de omvang van het netwerk van de netbeheerders behoren zij tot de grootste verbruikers/partijen op de elektriciteitsmarkt. Zij kunnen daardoor voor zichzelf tegen gemiddeld lagere prijzen elektriciteit inkopen dan kleinere partijen. Bovendien kopen de netbeheerders deze elektriciteit niet in om hiermee als tussenhandelaar of leverancier aan derden (consumenten en grootverbruikers) bedrijfswinsten te maken. De inkoopprijzen van de elektriciteit liggen daardoor gemiddeld lager dan de tarieven die leveranciers aan consumenten en grootverbruikers rekenen. Omdat de inkooptarieven gedurende een periode van energiediefstal variabel kunnen zijn, wordt in de fraudefactuur gerekend met een gemiddelde inkoopprijs.
4.12. Uit de toelichting van Continuon en de overgelegde schriftelijke uitleg blijkt voldoende duidelijk waarom Continuon, ook al is zij niet de leverancier van elektriciteit, schade lijdt door het feit dat [gedaagde] illegaal elektriciteit heeft afgenomen. Nu [gedaagde] deze uitleg van Continuon niet heeft weersproken zal de rechtbank van de juistheid hiervan uitgaan. Dit betekent dat ook de schade die ziet op het netverlies voor vergoeding in aanmerking komt. [gedaagde] heeft ter comparitie nog aangevoerd dat er mogelijk sprake is van netverlies door andere oorzaken. [gedaagde] heeft echter daarbij niet aangegeven wat deze andere oorzaken zouden kunnen zijn. De rechtbank zal dit verweer om die reden passeren.
4.13. [gedaagde] heeft ten aanzien van het netverlies betwist dat Continuon aan TenneT een hoger tarief is verschuldigd. Uit de eerdergenoemde schriftelijke uitleg en de toelichting van Continuon ter comparitie blijkt niet waarom Continuon aan TenneT een hoger tarief verschuldigd zou zijn. De tekst van de schriftelijke uitleg lijkt er zelfs op te wijzen dat Continuon juist minder betaalt voor de inkoop van elektriciteit dan de consument. Ook uit de door Continuon overlegde nota kan niet worden opgemaakt dat er een hoger tarief is verschuldigd aan TenneT. Op deze nota staat bij het berekende netverlies geen tarief vermeld. De rechtbank kan om die reden niet vaststellen of het voor de berekening gebruikte tarief daadwerkelijk hoger is dan gebruikelijk en zo ja, of er enige grondslag is voor dit hogere tarief. Continuon zal haar stelling dat zij aan TenneT een hoger tarief is verschuldigd om die reden nader dienen toe te lichten. Tevens dient Continuon aan te geven op basis van welk tarief zij het totaal gevorderde netverlies heeft berekend. Continuon dient zich hierover bij akte uit te laten.
4.14. Continuon brengt over het bedrag dat [gedaagde] dient te vergoeden als schade voor het netverlies eveneens BTW in rekening. Algemeen uitgangspunt bij een vordering tot vergoeding van omzetbelasting is dat over vergoeding van schade in beginsel geen omzetbelasting verschuldigd is. Hieruit volgt dat dit deel van de vordering zou moeten worden afgewezen. De rechtbank heeft in het licht hiervan behoefte aan een nadere toelichting door Continuon waarom de gevorderde BTW over het netverlies door [gedaagde] in dit geval als schade vergoed dient te worden.
Illegaal afgenomen hoeveelheid elektriciteit
4.15. Continuon stelt dat uit het rapport van de fraudespecialist en de overgelegde foto’s blijkt dat er vier eerdere oogsten zijn geweest. De fraudespecialist komt tot deze conclusie op basis van het feit dat de in de hennepkwekerij aangetroffen koolstoffilters bijna verzadigd waren. Tevens blijkt uit de kalkaanslag op de dompelpompen en op het grondzeil, het aangetroffen grondafval, plantenresten en het verkleurde purschuim dat er vaker dan één keer is geoogst. [gedaagde] heeft ter comparitie erkend dat hij in één ruimte éénmaal had geoogst. Hij heeft tevens verklaard dat hij de hennepkwekerij in augustus 2007 is begonnen. Hij stelt dat de koolstoffilters en de dompelpompen waren vervuild omdat hij deze tweedehands had gekocht. Het purschuim was volgens [gedaagde] nauwelijks verkleurd en de aangetroffen plantenresten waren van de eerdere oogst. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] de stelling van Continuon dat er vier keer eerder is geoogst onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Nu de rapportage waarop Continuon haar stelling baseert is opgesteld door een fraudespecialist die ter plaatse onderzoek heeft gedaan mag Van [gedaagde] verwacht worden dat hij zijn stellingen onderbouwt met aankoopfacturen of dat hij in ieder geval aanvoert wanneer en van wie hij de gebruikte koolstoffilters en dompelpompen heeft gekocht. Nu [gedaagde] dit heeft nagelaten, zal de rechtbank bij de vaststelling van de hoogte van de schade uitgaan van vier eerdere oogsten.
4.16. [gedaagde] heeft aangevoerd dat er van de zeven lampen die bij ruimte A vermeld staan op de “inventarisatie verbruik en apparatuur” er maar vier aangesloten waren. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling verwezen naar de door Continuon overgelegde foto’s (gemerkt als 2 en 3). Deze lampen hadden volgens [gedaagde] een vermogen van 400 watt inclusief voorschakelapparatuur. De kachel van 2000 watt en de afzuiginstallatie van 110 watt, eveneens in ruimte A, waren volgens [gedaagde] niet aangesloten. [gedaagde] verwijst hiervoor naar de foto die als 4 is gemerkt. De kachel van 3000 watt stond volgens [gedaagde] ingeschakeld op 1000 watt.
4.17. De rechtbank kan uit de foto’s waar [gedaagde] naar verwijst niet opmaken of de genoemde apparatuur was aangesloten. Evenmin blijkt uit de foto’s of de kachel lager stond ingeschakeld dan in de door Continuon gebruikte inventarisatie staat vermeld. Op de als 2 en 3 gemerkte foto’s is te zien dat niet alle lampen branden. Hieruit volgt echter niet zonder meer dat maar vier van de zeven lampen waren aangesloten. Bij gebrek aan nadere onderbouwing zal de rechtbank de verweren van [gedaagde] passeren en bij de bepaling van de schade uitgaan van de opsomming die vermeld staat in de door Continuon overgelegde “inventarisatie gebruik en apparatuur”. Hieruit volgt dat voor de assimilatielampen wordt uitgegaan van een totaal vermogen van 400 watt. In de inventarisatie staat immers vermeld “assimilatielampen incl. voorschakelapparatuur”. De rechtbank leidt hieruit af dat bij het totale vermogen van 400 watt het vermogen van de voorschakelapparatuur (45 watt) al is inbegrepen. Bij de uiteindelijke berekening van de schade zal daarom uitgegaan worden van een totaal vermogen van de assimilatielampen van 2,8 kW voor ruimte A en 8,0 kW voor ruimte B. Nu de rechtbank geen beschikking heeft over de door Continuon gehanteerde formule voor de berekening van het totale verbruik per kweek zal Continuon bij akte dienen aan te geven wat het totale verbruik zal zijn uitgaande van het bovenstaande vermogen voor de assimilatielampen.
Overige kosten
4.18. Continuon heeft ter zitting toegelicht hoe zij het bedrag van EUR 400,00 aan administratiekosten heeft berekend. [gedaagde] heeft deze uitleg van Continuon niet meer weersproken zodat ook dit deel van de vordering voor toewijzing in aanmerking komt. De overige gevorderde kosten zijn door [gedaagde] niet betwist zodat ook deze kunnen worden toegewezen. Met betrekking tot de gevorderde omzetbelasting over dit onderdeel geldt eveneens dat in beginsel over vergoeding van schade geen omzetbelasting verschuldigd is. De rechtbank zal Continuon echter gezien hetgeen onder r.o. 4.14 is overwogen in de gelegenheid stellen zich hierover nader uit te laten bij akte.
4.19. De door Continuon gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn door [gedaagde] niet betwist. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Continuon heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten moet daarom worden afgewezen.
4.20. Alles overziend komt de rechtbank tot de conclusie dat [gedaagde] het transport van de illegaal afgenomen elektriciteit inclusief BTW dient te vergoeden aan Continuon. Continuon heeft daarnaast recht heeft op vergoeding van de schade die is veroorzaakt doordat [gedaagde] elektriciteit heeft afgenomen via een illegale aansluiting. [gedaagde] dient deze schade te vergoeden. De vergoeding voor het transport van de illegaal afgenomen hoeveelheid elektriciteit en de omvang van te vergoeden schade kan nog niet worden vastgesteld omdat er nog onduidelijkheid bestaat over de totale omvang van het verbruik, het tarief waarmee het gevorderde netverlies is berekend, de gevorderde omzetbelasting over het netverlies en de overige kosten. Tevens bestaat nog onduidelijkheid over de gevorderde REB. Partijen zullen in staat worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten zoals in r.o. 4.9, 4.13, 4.14, 4.17 en 4.18 is vermeld. Hierna zal de rechtbank met in achtneming van al hetgeen hiervoor is overwogen de schade schatten. Het uiteindelijke bedrag dient te worden vermeerderd met de door Continuon gevorderde wettelijke rente vanaf 26 mei 2008.
4.21. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 januari 2009 voor het nemen van een akte door Continuon over hetgeen is vermeld onder r.o. 4.9, 4.13, 4.14, 4.17 en 4.18,
5.2. verstaat dat [gedaagde] vervolgens op termijn van vier weken na de akte van Continuon daarop zal kunnen reageren,
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. V. van der Kuil en in het openbaar uitgesproken op 24 december 2008.