Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 07/2775
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 25 november 2008
inzake
T-Mobile Netherlands BV, eiseres,
gevestigd te 's-Gravenhage, vertegenwoordigd door mr. A. Drahmann,
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen, verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 12 juni 2007.
2. Procesverloop
Bij besluit van 18 december 2006 heeft het bureauhoofd namens verweerder eiseres bouwvergunning en vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO (oud)) geweigerd voor het plaatsen van een GSM/UMTS-antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie op het gebouw op het perceel Burchtstraat 1, kadastraal bekend gemeente Nijmegen, sectie C, nummer 7126.
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft de portefeuillehouder namens verweerder het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 16 oktober 2008. Eiseres is aldaar verschenen, vertegenwoordigd door mr. A. Drahmann, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. L.C.C.M. Vullings, werkzaam bij de gemeente Nijmegen.
3. Overwegingen
Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit bevoegdelijk door de portefeuillehouder namens verweerder is genomen.
Ingevolge nummer 23, aanhef en onder e, van het toepasselijke Mandaatbesluit directie Grondgebied 2004 (verder: de mandaatregeling), voor zover hier van belang, is het bureauhoofd in geval van een aanvraag om bouwvergunning bevoegd om te beslissen over vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO nadat de portefeuillehouder het principebesluit tot medewerking heeft genomen conform het mandaat nummer 14A.
Ingevolge nummer 14A van de mandaatregeling, voor zover hier van belang, is de portefeuillehouder bevoegd om te beslissen een vrijstellingsprocedure ex artikel 19, derde lid, van de WRO al dan niet op te starten.
De rechtbank is van oordeel dat zoals ook door verweerder ter zitting is betoogd dit principebesluit moet worden aangemerkt als een intern fiat aan het bureauhoofd om op de aanvraag om bouwvergunning met vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO te beslissen. Hieruit volgt dat het bureauhoofd bevoegd was om het primaire besluit van 18 december 2006 te nemen en vervolgens de portefeuillehouder bevoegd was om het bestreden besluit te nemen.
Per 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden.
Ingevolge het bepaalde in artikel 9.5.1 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (Stb. 2008, 180) blijft de Woningwet zoals die gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een besluit omtrent een bouwvergunning als bedoeld in artikel 40 van Pro de Woningwet waarvan de aanvraag is ingekomen voor dat tijdstip.
Ingevolge het bepaalde in artikel 9.1.11 van deze wet blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO (oud), waarvan het verzoek is ingediend vóór dat tijdstip.
De bouw van een (GSM/UMTS-) antenne-installatie ten behoeve van mobiele telecommunicatie is ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, sub 1º, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb) in beginsel vergunningvrij.
Gelet op artikel 5, eerste lid, sub b, van het Bblb, is in dit geval evenwel een lichte bouwvergunning vereist, omdat het perceel in het Beschermd Stadsgezicht van Nijmegen ligt.
Ter plaatse is het bestemmingsplan Benedenstad 1 van toepassing. Op de plankaart is het perceel aangewezen voor ‘gemengde bebouwing (categorie GB-A)’. Ingevolge de planvoorschriften zijn gronden die als zodanig zijn aangewezen bestemd voor het oprichten van aaneengesloten winkels met bijbehorende bedrijfsruimte, met dien verstande dat op de verdiepingen maisonnettes dan wel etage- c.q. bovenwoningen mogen worden gebouwd.
Eiseres heeft betoogd dat het bouwplan niet in strijd is met de bestemming, omdat de antenne-installatie een deel vormt van het gebouw aan de Burchtstraat 1 en qua aard is bestemd voor het uitoefenen van het bedrijf van T-Mobile, en omdat het gebruik daarvan aansluit bij de bestemming ‘bedrijfsruimten’ die een onderdeel vormt van de bestemming ‘gemengde bebouwing (categorie GB-A)’.
Dit betoog faalt, reeds omdat het bedrijf van T-Mobile is gevestigd op het perceel Burchtstraat 3, zodat de antenne-installatie op het perceel Burchtstraat 1 niet als bijbehorende bedrijfsruimte kan worden aangemerkt.
Ingevolge artikel 19, derde lid, van de WRO (oud) kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in bij algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen. Ingevolge artikel 20, eerste lid, aanhef en onder f, van het Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (Bro) komt voor toepassing van artikel 19, derde lid, van de wet in aanmerking een antenne-installatie als bedoeld in het Bblb, in de bebouwde kom, mits de hoogte van de antenne, of indien de antenne is geplaatst op een antennedrager als bedoeld in dat besluit, de hoogte van de antennedrager en de antenne tezamen, gemeten vanaf de voet van de antenne, respectievelijk de antennedrager, niet meer is dan 40 meter.
Uit de bouwtekeningen blijkt dat een vergunning is aangevraagd voor het plaatsen van een antenne-installatie met een hoogte van 19 meter. Voorts staat vast dat de hoogte van de antennedrager en de antenne tezamen niet meer is dan 40 meter.
Uit het vorenstaande volgt dat verweerder bevoegd was om evenbedoelde vrijstelling te verlenen.
Verweerder heeft evenwel geweigerd om van deze bevoegdheid gebruik te maken, omdat het verlenen van vrijstelling niet strookt met het beleid terzake van de bouw van niet-vergunningvrije UMTS-antenne-installaties voor mobiele telefonie.
Dit beleid houdt in dat aan de bouw daarvan geen medewerking wordt verleend, zolang de lange-termijneffecten van blootstelling aan UMTS-straling niet wetenschappelijk zijn onderzocht en het derhalve niet is uitgesloten dat een oorzakelijk verband bestaat tussen langdurige blootstelling aan electromagnetische velden enerzijds en vermindering van welbevinden of schade voor de gezondheid anderzijds. Verweerder acht het verlenen van zodanige medewerking met het oog op het zogeheten voorzorgbeginsel niet verantwoord.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of het verlenen van vrijstelling voor de bouw van een niet-vergunningvrije UMTS-antenne-installatie voor mobiele telefonie, in redelijkheid kan worden geweigerd op de enkele grond dat niet vaststaat dat op lange termijn geen voor de gezondheid nadelige stralingseffecten zullen optreden.
De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
Vooropgesteld moet worden dat bij de beoordeling of vergunningvrije oprichting van een GSM- dan wel UMTS-antenne-installatie voor mobiele telefonie mogelijk is ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet, gelezen in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, van het Bblb, stralingseffecten geen toetsingscriterium vormen. Die effecten moeten worden geacht bij de vaststelling van het Bblb te zijn betrokken.
Dat neemt niet weg dat hetgeen verweerder bij de opstelling van het beleid ook heeft gedaan de vrees voor gezondheidsrisico’s van UMTS-straling naar vaste jurisprudentie mag worden betrokken bij de belangenafweging die ten grondslag ligt aan de beoordeling van de aanvaardbaarheid van dergelijke installaties die niet vergunningvrij zijn, reeds omdat dit aspect het woongenot raakt en derhalve van planologische aard is. Of er al dan niet een klacht of handhavingsverzoek door omwonenden is ingediend, is in dit verband niet relevant.
Gelet op de meest recente stand van het wetenschappelijk onderzoek terzake waarover partijen grosso modo niet van mening verschillen en de daarop gebaseerde adviezen van onder meer de Gezondheidsraad, ligt het evenwel niet in de rede om aan die vrees zonder meer doorslaggevende betekenis toe te kennen, te minder nu daarbij vooralsnog niet is gebleken dat aan UMTS-straling gezondheidsrisico’s zijn verbonden. Voorts is in dit verband van belang dat gebruikers van die installaties gehouden zijn apparatuur te gebruiken die voldoet aan de normen, waaronder de blootstellingslimieten, als bedoeld in het nationaal antennebeleid en het Convenant vergunningvrije antenne-installaties voor mobiele telecommunicatie dat is gesloten tussen de vijf operators, waaronder eiseres, en de Ministeries van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, en Verkeer en Waterstaat en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten.
Het een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat het verlenen van vrijstelling voor de bouw van een niet-vergunningvrije UMTS-antenne-installatie voor mobiele telefonie, niet in redelijkheid kan worden geweigerd op de enkele grond dat niet vaststaat dat op lange termijn geen voor de gezondheid nadelige stralingseffecten zullen optreden.
Het daartoe strekkende beleid van verweerder is derhalve ondeugdelijk.
De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 oktober 2007, nr. 200702242/1 (www.raadvanstate.nl), waarin is overwogen dat niet valt in te zien dat aan stralingseffecten bij de beoordeling of voor een antenne-installatie in redelijkheid vrijstelling kan worden verleend wel doorslaggevende betekenis zou moeten worden toegekend. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat dit niet tevens geldt ten aanzien de beoordeling of voor een antenne-installatie in redelijkheid vrijstelling kan worden geweigerd.
Uit het vorenstaande vloeit voort dat het bestreden besluit ten onrechte op evenbedoeld beleid is gebaseerd en derhalve in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
De rechtbank zal het beroep reeds hierom gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De overige gronden behoeven geen bespreking.
Verweerder zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb worden opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
Omdat de overige aspecten van de bouwaanvraag nog niet door verweerder zijn beoordeeld, bestaat geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien, zoals door eiseres is verzocht.
Evenmin bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen, zoals subsidiair door eiseres is verzocht, reeds omdat de antennemast is geplaatst en verweerder vooralsnog niet voornemens is om daartegen handhavend op te treden.
Verweerder zal worden veroordeeld in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken tot een bedrag van € 644. Deze kosten zijn geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Verweerder zal bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar dienen te beslissen over het in bezwaar gedane verzoek van eiseres om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
veroordeelt verweerder in de door eiseres in verband met de behandeling van het beroep gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644 en wijst de gemeente Nijmegen aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
bepaalt dat de gemeente Nijmegen het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 285 aan haar vergoedt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gegeven door mr. M. Groverman, voorzitter, en mrs. F.H. de Vries en B.N. Crol, rechters, in tegenwoordigheid van mr G.A. Kajim-Panjer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2008.
De griffier, De voorzitter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 25 november 2008