Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummer: AWB 08/1380
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 8 december 2008
inzake
Reeleezee B.V., eiseres,
gevestigd te Erichem,
tegen
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder.
1. Aanduiding bestreden besluit
Besluit van verweerder van 14 november 2007, uitgereikt door het Uwv.
2. Procesverloop
Bij besluiten van 30 maart 2007 heeft verweerder aan eiseres, voor zover hier van belang, correctienota’s over de premiejaren 2003 tot en met 2005 opgelegd.
Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de eerder genoemde besluiten gehandhaafd.
Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 6 november 2008. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd do[A], statutair bestuurder van eiseres. Verweerder heeft zich met voorafgaande kennisgeving niet ter zitting laten vertegenwoordigen.
3. Overwegingen
Uit de gedingstukken is de rechtbank het volgende gebleken. De onderneming van eiseres heeft als activiteit het ontwikkelen en exploiteren van software en is in 2002 opgericht door [A] voornoemd en [B]. Via hun persoonlijke vennootschappen, namelijk Coustic Boriginal Holdings B.V. respectievelijk Altnova B.V. zijn zij statutair bestuurder van eiseres. Tot 1 januari 2003 was [A] middels zijn persoonlijke vennootschap enig aandeelhouder van eiseres. Vanaf 1 januari 2003 beschikt [A] over 30% van de aandelen en [B] over 70% van de aandelen. Sinds november 2005 zijn de aandelenverhoudingen wegens het toetreden van nieuwe aandeelhouders opnieuw gewijzigd: [A] heeft vanaf dat moment 12,39% van de aandelen in handen en [B] 47,83% van de aandelen. Zowel [A] als [B] zijn op basis van een managementovereenkomst voor eiseres werkzaam. De Belastingdienst heeft in september 2006 bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld en daarbij, voor zover hier van belang, geconstateerd dat [A] niet in de loonadministratie is verantwoord. Op grond van zijn onderzoeksbevindingen heeft de Belastingdienst het standpunt ingenomen dat [A] vanaf 1 januari 2003 voor de werknemersverzekeringen verplicht verzekerd is. Verweerder heeft de bevindingen overgenomen en de correctienota’s opgelegd.
Aan het bestreden besluit ligt, voor zover hier in geding, het standpunt van verweerder ten grondslag dat terecht correctienota’s over de premiejaren 2003 tot en met 2005 zijn opgelegd. Vanaf 1 januari 2003 is [A] volgens verweerder verplicht verzekerd op grond van artikel 3 van de werknemersverzekeringswetten, omdat de arbeidsverhouding tussen eiseres en [A] moet worden aangemerkt als een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Waar het gaat om de daarbij vereiste gezagsverhouding heeft verweerder doorslaggevende betekenis toegekend aan de aandelenverhoudingen binnen eiseres, die met zich brengen dat [A] in de functie van statutair bestuurder van eiseres tegen zijn wil kan worden geschorst en ontslagen. Materiële indicaties die aannemelijk maken dat zelfs in conflictsituaties geen gezagsuitoefening richting [A] zou kunnen plaatsvinden of die aannemelijk maken dat kan worden gesproken van het gezamenlijk drijven van een onderneming, zijn verweerder niet gebleken.
Eiseres heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Op haar stellingen zal de rechtbank hierna, voor zover nodig, ingaan.
Wil er sprake zijn van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, dan moet zijn voldaan aan drie voorwaarden, te weten de verplichting van de werknemer tot persoonlijke dienstverrichting, de verplichting van de werkgever tot loonbetaling en het bestaan van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is het aan het bestuursorgaan om op basis van de feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk te maken dat aan genoemde voorwaarden is voldaan.
Tussen partijen is alleen in geschil of [A] in een gezagsverhouding voor eiseres werkzaam was. Eiseres voert aan dat een gezagsverhouding ontbrak, omdat [A] en [B] in een positie van gelijkwaardigheid de onderneming gezamenlijk dreven.
Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB moet in beginsel worden aangenomen dat een statutair bestuurder van een vennootschap onder gezag van die vennootschap werkzaam is indien hij gelet op de statutaire bepalingen en de aandelenverhoudingen geen of geen doorslaggevende invloed heeft op besluiten zoals schorsing en in het bijzonder het ontslag van bestuurders. Dit is evenwel anders indien op grond van feitelijke indicaties redelijkerwijs niet aannemelijk is dat ten aanzien van die bestuurder gezagsuitoefening zal plaatsvinden.
Uit de statuten van eiseres volgt dat statutaire bestuurders met volstrekte meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) kunnen worden geschorst en ontslagen. Gelet op het aandelenbezit van [A] moet dan ook worden vastgesteld dat hij besluiten zoals zijn ontslag als statutair bestuurder in de periode in geding in formele zin niet kon tegenhouden.
Anders dan verweerder ziet de rechtbank in de omstandigheden van het geval, die mede ter zitting naar voren zijn gekomen, evenwel voldoende aanwijzingen om aan te nemen dat [A] en [B] gezamenlijk en in gelijkwaardigheid de onderneming dreven. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
Ter zitting is namens eiseres toegelicht dat [A] en [B] de onderneming in 2002 samen hebben opgericht, na in de jaren ’90 reeds in andere ondernemingen te hebben samengewerkt. De omstandigheid dat [B] iets later dan [A] statutair bestuurder van eiseres en aandeelhouder is geworden, is gelegen in een concurrentiebeding tussen [B] en een andere onderneming. Ter zitting is verder toegelicht dat [A] en [B] ieder een deel van de benodigde kennis en ervaring in de onderneming hebben ingebracht: [A] met name waar het gaat om de techniek en [B] met name waar het gaat om zaken als public relations en marketing. Alle belangrijke beslissingen werden echter steeds samen en in elkaars aanwezigheid genomen, contracten werden gezamenlijk ondertekend en ook naar buiten toe traden [A] en [B] steeds gezamenlijk op.
Van bijzonder belang acht de rechtbank de financiële gang van zaken in de periode in geding. Uit de gedingstukken is de rechtbank gebleken dat de onderneming in de periode in geding in grote financiële moeilijkheden verkeerde: zij leed grote verliezen en had een slechte liquiditeitspositie. Ter zitting is naar voren gebracht dat iedere vorm van financiering is besteed aan productiemiddelen als software. Omdat het niet lukte om investeerders aan te trekken, hebben [A] en [B] via hun persoonlijke vennootschappen vanaf het begin van de onderneming aan eiseres grote sommen geld uitgeleend. Dit vindt zijn bevestiging in de door eiseres overgelegde jaarrekeningen over 2004 en 2005. In de periode in geding lieten zowel [A] als [B] hun managementfee vanwege de financiële moeilijkheden niet (volledig) uitbetalen maar werd de niet uitbetaalde fee omgezet in een lening en zagen zij ook af van het ontvangen van secundaire arbeidsvoorzieningen. De reguliere werknemers ontvingen wel hun volledige loon. Omdat [B] over meer financiële middelen beschikte en daarom grotere sommen aan eiseres uitleende, is besloten dat deze inbreng ook zijn weerslag in de aandelenverhoudingen moest hebben. Uit de jaarrekeningen blijkt verder dat zowel [A] als [B] zich persoonlijk borg hebben gesteld voor leningen van de bank ([A] voor een bedrag van € 56.250 en [B] voor een bedrag van € 168.750). Nadat het in augustus 2005 is gelukt om investeerders te vinden, zijn deze investeerders in november 2005 toegetreden als aandeelhouder.
Gelet op het voorgaande acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de onderlinge ongelijke aandelenverhouding tussen [A] en [B] uitsluitend haar grondslag vindt in de omstandigheid dat [B] in staat was om grotere sommen geld aan eiseres uit te lenen, en dat [A] en [B] verder een volstrekt gelijkwaardige en complementaire positie in de onderneming hadden. [A] en [B] hebben verder ook vanaf november 2005, nadat investeerders aandelen van eiseres in handen hebben gekregen, gezamenlijk een zodanig hoog aandelenbezit behouden dat zij hen onwelgevallige besluiten (zoals hun ontslag als bestuurder) konden tegenhouden.
Voorts acht de rechtbank de financiële inbreng van [A] in de onderneming, gezien de zeer kwetsbare liquiditeitspositie, op zichzelf genomen zodanig groot dat een besluit van de ava om hem te ontslaan, niet goed voorstelbaar is nu dat het einde van de onderneming zou kunnen betekenen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet is gebleken dat de leningen van [A] aan eiseres niet volledig en direct opeisbaar zijn. Verder is aannemelijk dat het einde van de onderneming alleen al met het oog op de hiervoor vermelde persoonlijke borgstellingen voor zowel [A] als [B] aanzienlijke persoonlijke gevolgen zou hebben.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat tussen eiseres en [A] van een gezagsverhouding, en daarmee van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, sprake was. Nu het bestreden besluit genomen is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Verweerder zal, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen.
De kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft gemaakt komen niet voor vergoeding in aanmerking. Eiseres heeft niet tijdens de bezwaarprocedure om vergoeding van deze kosten verzocht, zodat niet is voldaan aan artikel 7:15, derde lid, van de Awb.
De rechtbank acht wel termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep, welke zijn begroot op € 322 aan kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift; waarde per punt € 322). Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 322 en wijst het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van € 285 aan haar vergoedt.
Aldus gegeven door mr. L. van Gijn, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J. Woestenburg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2008.
De griffier, De rechter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
Verzonden op: 8 december 2008