Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 177013 / KG ZA 08-707
Vonnis in kort geding van 14 januari 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eis.1],
gevestigd te [woonplaats],
2. [eis.2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
tegen
MR. W.H.B.M. LITJENS
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WABRU GEJO INFRA B.V.,
kantoorhoudende te Elst,
gedaagde,
advocaat mr. W.H.B.M. Litjens te Elst.
Partijen zullen hierna [eis.1], [eis.2] en mr. Litjens q.q. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van mr. Litjens q.q..
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 8 maart 2006 is Wabru Gejo Infra B.V. (hierna: Wabru) op eigen aangifte failliet verklaard met de benoeming van mr. Litjens in zijn hoedanigheid.
2.2. Enig aandeelhouder van Wabru is Gebra Holding B.V. (hierna: Gebra Holding), voorheen genaamd Gejo Infra B.V.
[eis.1] is mede-aandeelhouder van Gebra Holding.
[eis.1] is bestuurder van Wabru, van Gebra Holding en van Gebra B.V. (Gebra), een andere volledige dochter van Gebra Holding.
Bestuurder en enig aandeelhouder van [eis.1] is [eis.2].
De hier genoemde bestuurders ontvingen en ontvangen een beloning voor hun werkzaamheden.
2.3. Tot de aanvraag van het faillissement is besloten door Gebra Holding in een algemene vergadering van aandeelhouders van Wabru op 2 maart 2006. Gebra Holding is daar vertegenwoordigd door [eis.2]. De aanvraag is bij deze rechtbank op dezelfde dag ingediend.
2.4. Op 6 maart 2006 heeft Wabru voor een totaal bedrag van € 189.718,23 schuldeisers voldaan vanaf haar bankrekening nr 41.25.42.374.
2.5. Op 7 maart 2006 heeft Wabru voor in totaal € 379.352,68 spoedoverboekingen verricht vanaf dezelfde rekening.
2.6. De faillissementsaanvraag van Wabru is op de zitting van 8 maart 2006 behandeld. Op die dag is ook het faillissement uitgesproken. Op de bankrekening van welke Wabru de onder 2.4 en 2.5 bedoelde betalingen had gedaan, stond toen een debetsaldo van ruim € 200.000,00.
2.7. Op 14 maart 2006 zijn vier betalingen gestorneerd voor een totaal bedrag van € 9.099,52.
2.8. Ten aanzien van een van de op 6 maart 2006 verrichte betalingen, namelijk een betaling van € 26.582,47 aan Aannemerscombinatie Lingewaard V.O.F., heeft mr. Litjens q.q. met succes de pauliana ingeroepen. Dit bedrag is aan de boedel betaald.
2.9. Gebra Holding heeft de activa van Wabru uit het faillissement gekocht per 17 maart 2006 en de onderneming van Wabru wordt door Gebra voortgezet.
2.10. Bij mr. Litjens q.q. zijn voor € 810.211,29 vorderingen van concurrente schuldeisers ter verificatie ingediend waarvan een aantal ten belope van in totaal € 727.830,98 voorlopig erkend is. Het totaalbedrag van de preferente vorderingen is ten minste € 364.464,41.
2.11. In de bodemprocedure met rolnummer HA ZA 08-1272 vordert mr. Litjens q.q. veroordeling van [eis.1] en [eis.2] tot betaling van € 533.388,92 met rente en kosten, waaronder beslagkosten. mr. Litjens q.q. stelt dat zij aansprakelijk zijn voor schade ten belope van € 533.388,92 die zou zijn veroorzaakt door onrechtmatig handelen bestaande in het doen van de onder 2.4 en 2.5 bedoelde betalingen. Er is sprake geweest van selectieve betalingen waarbij de paritas creditorum genegeerd is. Betaald zijn volgens mr. Litjens q.q. schuldeisers met wie Gebra in de toekomst zaken wilde doen. [eis.1] en [eis.2] voeren in de bodemprocedure verweer. Bij het doen van betalingen is, zo vermeldt hun conclusie van antwoord, “in beperkte mate rekening gehouden met het belang van de doorstartende onderneming”. Een aantal rekeningen is bewust onbetaald gelaten. De betalingen zijn voor een deel naar ouderdom van de facturen verricht. In de conclusie van antwoord staat voorts onder meer: “Ook betaald werden de crediteuren die voor een vliegende start van de nieuwe onderneming bij voorkeur hun medewerking zouden moeten verlenen, zoals verhuurder, accountantskantoor (…).”
2.12. Ter verzekering van zijn vorderingen op [eis.1] en [eis.2] heeft mr. Litjens q.q. conservatoir beslag laten leggen op een onroerende zaak en onder Gebra Holding en [eis.1] op de door hen aan [eis.1] en [eis.2] te betalen managementvergoeding.
3. Het geschil
3.1. [eis.1] en [eis.2] vorderen – samengevat – de opheffing van de onder 2.11 bedoelde derdenbeslagen.
3.2. Mr. Litjens q.q. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2. Van vormverzuim bij de beslaglegging is niet gebleken.
4.3. Centraal staat de toelaatbaarheid van de betalingen in de periode tussen het aanvragen van het faillissement en de uitspraak daarvan. In zijn algemeenheid gaat het standpunt van mr. Litjens q.q. zoals dat ter zitting is verwoord, dat het een schuldenaar niet vrij staat om nadat hij zijn faillissement heeft aangevraagd, nog welke betaling dan ook te doen, te ver. Een dergelijke blokkade legt slechts het faillissement. Anderzijds is de voorzieningenrechter van oordeel dat de tegenover schuldeisers in acht te nemen zorgvuldigheid, die mede inhoud krijgt door de wettelijke hoofdregel, vastgelegd in art. 3:277 Burgerlijk Pro Wetboek, dat de schuldeisers onderling gelijke rechten hebben, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang, grenzen stelt aan de vrijheid om in die periode betalingen te doen.
4.4. Door vast te stellen dat Wabru niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen en op grond daarvan te besluiten tot het aanvragen van het faillissement, heeft Gebra Holding aangegeven in te zien dat op 6 maart 2006 voldoening van alle schuldeisers uitgesloten was. Daarmee is gegeven dat ook de bestuurder van Wabru, [eis.1], hiervan op de hoogte was. Niet alleen de identiteit van de persoon die alle hier genoemde rechtspersonen vertegenwoordigde, [eis.2], maar vooral de functie en de positie van de bestuurder [eis.1] leidt tot deze conclusie. Omdat zij wisten dat voldoening van alle schuldeisers was uitgesloten, wisten [eis.1] en [eis.2] op dit moment ook dat er een rangorde en/of verdeelsleutel voor de nog verschuldigde betalingen gevonden moest worden. Hiervoor bestaat de zojuist bedoelde hoofdregel.
4.5. Het eigen belang van de schuldenaar speelt bij de voldoening van schuldeisers volgens deze hoofdregel, die geformaliseerd plaatsvindt tijdens een faillissement, slechts een zeer beperkte rol. Deze bestaat kort gezegd vrijwel uitsluitend daarin dat in het overleg met de curator, onder toezicht van de rechter-commissaris, de belangen van voortzetting van een onderneming meegewogen kunnen worden. Een vergelijkbare situatie doet zich bij de surséance van betaling voor. Ook daarbij wordt toezicht uitgeoefend door de rechtbank. De schuldenaar echter die buiten zo’n situatie schuldeisers gaat betalen die nodig zijn bij de voortzetting van zijn onderneming en de andere geheel of gedeeltelijk onbetaald laat, benadeelt deze laatste schuldeisers met opzet te eigen behoeve. Mede gelet op het systeem van de wet en de zojuist bedoelde hoofdregel is dat onrechtmatig jegens hen en dus ook, wanneer een faillissement volgt, jegens de boedel.
4.6. Dat Gebra Holding, [eis.1] en [eis.2] directe en indirecte aandeelhoudersbelangen hadden bij het voortzetten van de onderneming van Wabru via Gebra en dat [eis.1] en [eis.2] hierbij belang hadden in verband met hun bezoldigd bestuurdersschap bij respectievelijk Wabru en [eis.1], volgt uit de onder 2.2 genoemde feiten.
4.7. Voorshands geoordeeld is in deze zaak sprake van de hierboven bedoelde vorm van onrechtmatig handelen. Er is dus niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door mr. Litjens q.q. ingeroepen recht.
4.8. Volgens eisers is het beslag ten dele onnodig. Hiertoe voeren zij voor wat het beslag op de onroerende zaak betreft aan dat deze meer waard is dan de voor de WOZ gehanteerde waarde omdat uit ervaringsgegevens zou volgen dat de WOZ-waarde in het algemeen 70% van de werkelijke waarde is. Dit betoog verwerpt de voorzieningenrechter omdat, daargelaten of de WOZ-waarde in het algemeen gemiddeld 70% van de werkelijke waarde van onroerende zaken bedraagt, dit betoog niet op de door mr. Litjens q.q. beslagen zaak is toegespitst. Daarmee is onvoldoende aannemelijk dat de werkelijke waarde van de zaak zo hoog ligt als eisers stellen.
4.9. Voor wat de derdenbeslagen betreft voeren eisers kort gezegd aan dat op het bedrag van de vordering van mr. Litjens q.q. heel wat is af te dingen. Dit verweer passeert de voorzieningenrechter. Vooralsnog wordt het standpunt dat [eis.1] en [eis.2] onrechtmatig hebben gehandeld, onderschreven en in het kader van dit kort geding kan niet worden uitgemaakt welke schade daaruit is voortgevloeid. De toetsingsnorm voor de opheffing van beslagen dat summierlijk moet zijn gebleken van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht houdt rekening met deze onmogelijkheid om de omvang van een vordering in kort geding vast te stellen.
4.10. Dat eisers, zoals zij stellen, door de beslagen gehinderd worden, mag zo zijn – het is een gebruikelijk gevolg van derdenbeslagen –, maar dat deze hinder buitenproportioneel zou zijn in die zin dat een belangenafweging thans zou dwingen tot opheffing van een of meer van de beslagen, is niet aannemelijk geworden.
4.11. Dat voldoende zekerheid zou zijn gesteld voor de door mr. Litjens q.q. gepretendeerde vordering is niet aan de orde.
4.12. De conclusie van de voorzieningenrechter is dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering.
4.13. [eis.1] en [eis.2] zullen, zoals door mr. Litjens q.q. verzocht hoofdelijk, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van mr. Litjens q.q. worden begroot op:
- vast recht € 254,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.070,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eis.1] en [eis.2] hoofdelijk, met dien verstande dat indien en voor zover de één betaalt, ook de ander daardoor zal zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van mr. Litjens q.q. tot op heden begroot op € 1.070,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.S.M. Daamen op 14 januari 2009.