Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 06/4795
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 16 januari 2009
inzake
[X] B.V. (voorheen [Y] B.V.), gevestigd te [Z], eiseres,
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst[te P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft met dagtekening 28 december 2004 aan eiseres over het tijdvak 1 april 2003 tot en met 31 december 2003 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [F.01]) omzetbelasting opgelegd van € 397.253, alsmede bij beschikking een boete van € 99.313. Daarnaast is aan eiseres een bedrag van € 13.826 aan heffingsrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 1 september 2006 de naheffingsaanslag omzetbelasting en het bedrag van de in rekening gebrachte heffingsrente gehandhaafd. Het bedrag van de boete is verminderd tot € 79.450.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 6 september 2006, ontvangen bij de rechtbank op 8 september 2006, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
Vervolgens heeft eiseres vóór de eerste zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2007 te Arnhem.
Namens eiseres zijn daar verschenen [A], [B] en [C], bijgestaan door gemachtigde mr. [D], verbonden aan [E]. Namens verweerder is verschenen mr. [F].
Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op de pleitnota van eiseres. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Aan partijen zijn afschriften daarvan gezonden.
Verweerder heeft bij brief van 19 juli 2007 zijn reactie ingediend. Een afschrift hiervan is aan eiseres gezonden. Eiseres heeft hierop bij brief van 24 augustus 2007 gereageerd.
Vervolgens heeft de rechtbank eiseres bij brief van 4 oktober 2007 in de gelegenheid gesteld het door haar ter zitting van 28 juni 2007 gedane bewijsaanbod nader te concretiseren en verzocht om de notities van het gesprek van eiseres met verzekeraar [G] over te leggen.
Bij brief van 29 november 2007 heeft eiseres van deze gelegenheid gebruik gemaakt en voldaan aan het verzoek van de rechtbank. Een afschrift van deze brief is aan verweerder gezonden. Verweerder heeft hierop bij brief van 21 december 2007 gereageerd.
Op verzoek van de rechtbank, gedaan in een brief van 18 januari 2008, heeft eiseres bij brief van 6 februari 2008 laten weten welke getuigen zij wilde mee nemen naar de tweede zitting.
Na de uitnodiging voor de tweede zitting heeft eiseres nadere stukken ingediend bij brief van 3 december 2008, waarin zij ook reageerde op de brief van verweerder van 21 december 2007. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
De tweede zitting heeft plaatsgevonden op 15 december 2008 te Arnhem.
Namens eiseres zijn daar verschenen [A], [B] en [C], bijgestaan door gemachtigde mr. [D], verbonden aan [E]. Namens verweerder is verschenen mr. [F]. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
1. Eiseres is begin 2003 gestart met de handel in partijen tulpenbollen.
2. Enig aandeelhouder en bestuurder van eiseres is de vennootschap [H] B.V. (voorheen genaamd [I] B.V.). De aandelen in [H] B.V. worden gehouden door [J] B.V. en [K] Holding B.V., ieder voor 50%. [J] B.V. en [K] Holding B.V. zijn tevens bestuurder van [H] B.V. De aandelen in [J] B.V. en [K] Holding B.V. zijn gecertificeerd. De aandelen in [J] B.V. worden gehouden door Stichting [L], de aandelen in [K] Holding B.V. door Stichting [M]. De certificaten van Stichting [L] zijn in bezit van [B]. De certificaten van Stichting [M] zijn in bezit van [A]. [B] is bestuurder van [J] B.V. [A] is bestuurder van [K] Holding B.V.
3. [J] B.V. en [K] Holding B.V. hielden in het onderhavige tijdvak ook ieder 23,75% van de aandelen in [N] B.V. (hierna: [N]). De overige aandelen waren in handen van derden. [K] Holding B.V. was bestuurder van [N].
4. [N] was sinds eind 2002 actief als handelaar in partijen tulpenbollen. Zij hield zich naast de handel in tulpenbollen ook bezig met de teelt van tulpenbollen.
5. [N] en eiseres waren op hetzelfde adres gevestigd. Zij hadden ook dezelfde persoon als accountant.
6. [N] en eiseres zijn door verweerder tot dezelfde entiteit gerekend, zoals bedoeld in het Toedelingsbesluit Belastingdienst 2003 (VN 2003/6.4).
7. Tot die entiteit behoorde ook [O] B.V., waarvan [A] (indirect) bestuurder was. [O] is als eerste vennootschap van de entiteit in de bollenhandel gegaan.
8. De in- en verkopen van de tulpenbollen vonden bij [O], bij [N] en bij eiseres steeds plaats via bemiddeling door het [AA] te [Q].
9. [AA] (voorheen genaamd [BB]) was destijds als bemiddelingsbureau actief op de (tulpen)bollenmarkt. Zij was toen één van de drie grote spelers op die markt en concentreerde zich vooral op de nieuwe rassen. [AA] bemiddelde bij de in- en verkoop van de tulpenbollen en verzorgde de facturering namens de verkopers. De betalingen van de transacties liepen ook via [AA]. Ondernemers die via [AA] transacties wilden doen, dienden zich te registreren bij [AA]. [AA] had de risico’s van betaling van de koopsommen verzekerd bij een kredietverzekeraar ([G], later opgegaan in [CC]). In het kader van de registratie werden in verband met de kredietverzekering gegevens met betrekking tot de geregistreerde partij nagegaan.
10. Op de transacties was het Reglement [AA] B.V. (hierna: het [AA]-reglement) van toepassing (bijlage 5 bij het beroepschrift).
Artikel 1, lid 2, van het [AA]-reglement bepaalt dat [AA] alleen diensten verleent aan degenen die zich bij haar hebben geregistreerd en de toepasselijkheid van het reglement aanvaarden.
Ingevolge artikel 5, lid 4, houdt een opdracht aan [AA] tot het bemiddelen bij het tot stand komen van een overeenkomst tevens een opdracht in tot het verlenen van diensten bij de administratieve en financiële afwikkeling van die overeenkomst.
In artikel 11 van Pro het [AA]-reglement is opgenomen dat en hoe [AA] namens de desbetreffende verkoper van de goederen zal factureren.
In artikel 14 is Pro bepaald dat [AA] nimmer partij is bij een overeenkomst zoals bedoeld in het reglement (een transactie in tulpenbollen of teeltrechten).
In artikel 15 is Pro geregeld dat partijen bij een transactie verplicht zijn de voor de berekening van de omzetbelasting over hun verkopen en andere prestaties benodigde gegevens tijdig te verstrekken aan [AA]. Ook is bepaald dat partijen de verschuldigde omzetbelasting verschuldigd zijn als onderdeel van het factuurbedrag waarin deze omzetbelasting is opgenomen.
In artikel 16 zijn Pro bepalingen opgenomen over de betalingen, die moeten worden gedaan aan de Stichting Derdengelden [AA].
Artikel 17 regelt Pro dat elke koper en verkoper opdracht en volmacht verleent aan de Stichting Derdengelden [AA] om betalingen in ontvangst te nemen en door te betalen aan de wederpartij.
Artikel 20 betreft Pro de doorbetaling van de ontvangen koopsommen.
Artikel 31 gaat Pro over de betalingszekerheid door middel van kredietverzekering.
11. In de hectische bollenmarkt van 2003 werd dezelfde partij bollen, die vaak nog niet geoogst was, vele malen doorverkocht. De prijzen waren hoog en stegen tijdens alle transacties nog meer. De levering van de bollen vond plaats als de bollen geoogst waren. De uiteindelijke koper kreeg dan de bollen geleverd door de oorspronkelijke verkoper (de teler).
12. In november 2003 raakte [AA] insolvent, waarna zij failliet is gegaan. De oorzaak hiervan zou zijn dat [AA] het [AA]-reglement niet meer naleefde en gelden uitbetaalde aan bollenhandelaren terwijl de corresponderende koopprijzen nog niet waren ontvangen. De markt voor tulpenbollen stortte als gevolg van het failleren van [AA] in en de prijzen van tulpenbollen daalden sterk.
13. Op 6 februari 2004 heeft [DD] namens verweerder een boekenonderzoek ingesteld bij [N]. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 oktober 2003 tot en met 31 december 2003. Het onderzoek heeft zich beperkt tot de controle van de juistheid van de in aftrek gebrachte voorbelasting. Uit het onderzoek zijn geen correcties voortgekomen. Van het boekenonderzoek is een op 6 februari 2004 gedagtekend rapport opgemaakt, dat tot de gedingstukken behoort. In het rapport is onder meer het volgende vermeld:
"(…) De administratie bestaat uit bankbescheiden en facturen van het [AA]. (…) Het geheel is overzichtelijk en goed te volgen. (…) Door de adviseur is op de aangiften alleen het saldo aan omzetbelasting (verkoop minus inkoop en kosten) vermeld. Dit is in principe niet juist. (…).
Door mij zijn alle kwartalen gecontroleerd, waarbij gebleken is dat de aangifte over het 4e kwartaal 2003 kan worden gevolgd. (…)"
14. Op 11 augustus 2004 hebben controlemedewerkers [EE] en [FF] namens verweerder boekenonderzoeken ingesteld bij eiseres, [N] en een aantal andere vennootschappen die tot dezelfde entiteit als eiseres en [N] behoorden. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 31 december 2003. De bevindingen van de onderzoeken bij eiseres en [N] zijn vastgelegd in afzonderlijke controlerapporten van 6 september 2004. In het rapport van eiseres is onder meer het volgende vermeld:
" (…)
3.3 Verleggingsregeling art. 12 lid 3 wet Pro omzetbelasting 1968
In 2003 heeft belastingplichtige via bemiddeling van het [AA] te [Q] bollen gekocht van buitenlandse bedrijven. Bij controle is gebleken dat de verleggingsregeling op grond van art. 12 lid 3 wet Pro omzetbelasting 1968 niet juist is toegepast.
De buitenlandse bedrijven waarvan bollen zijn aangekocht betreffen:
[GG], [a straat 1], United Kingdom;
[HH] Ltd, [a straat 1], United Kingdom;
[II], [b straat 1] Belgium;
[JJ], [c straat 1] California, USA;
[KK], [d straat 1] [R];
[LL] BV, [e straat 1] [S],
[MM], [a straat 1], United Kingdom;
[NN] Ltd, [f straat 1], United Kingdom;
[OO], [g straat 1], Belgium;
[AAA], [h straat 1], Switserland;
[BBB], [i straat 1] [T].
Enkele van genoemde bedrijven hebben een postadres in Nederland. Bij onderzoek in het handelsregister, de CD-foongids en in de overige aan de belastingdienst ter beschikking staande bestanden, is niet gebleken dat de betreffende bedrijven beschikken over een vaste inrichting in Nederland.
Op de bijlage bij dit rapport zijn de aankopen van deze bedrijven gespecificeerd weergegeven.
Er is in totaal in 2003 voor € 6.620.885 geleverd door deze bedrijven, waarover € 397.253 OB (6%) in rekening is gebracht.
De geleverde tulpenbollen zijn niet vanuit het buitenland geleverd. Bovenvermelde bedrijven zijn niet in Nederland gevestigd en beschikken niet over een vaste inrichting in Nederland van waaruit de levering van bollen is verricht. Evenmin hebben ze een vaste vertegenwoordiger. Op grond van art. 12 lid 3 van Pro de wet op de omzetbelasting 1968 moet de verschuldigde omzetbelasting van de leveringen in dit geval worden geheven van [N] B.V. (opmerking rechtbank: bedoeld zal zijn [X] B.V.). Belastingplichtige heeft de belasting over leveringen in Nederland die aan hem door een buitenlandse ondernemer zijn verricht en waarvan de heffing naar hem is verlegd, niet op zijn aangiften (vraag 2a) vermeld.
Er is over 2003 derhalve € 397.253 meer omzetbelasting verschuldigd.
4 Naheffingsaanslag omzetbelasting
Over het jaar 2003 zal ik een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen. Deze is gebaseerd op artikel 20, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
4.1 Vergrijpboete omzetbelasting
Over de correctie genoemd onder punt 3.3 ben ik voornemens naast de naheffingsaanslag een vergrijpboete ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 op te leggen. De vergrijpboete bedraagt 25%.
(…)
De feiten en omstandigheden op grond waarvan ik voornemens ben deze vergrijpboete op te leggen betreffen:
De totale aankopen tulpenbollen in 2003 bedroegen € 29.859.712. Een absoluut en relatief groot deel van de aankopen kwam dus van buitenlandse ondernemers. Belastingplichtige is bij het claimen van de voorbelasting over de aankopen tulpenbollen uitgegaan van de facturen van het [AA], zonder zich er van te vergewissen of er terecht omzetbelasting in rekening werd gebracht en zonder, nu deze wel in rekening werd gebracht, de verleggingsregeling artikel 12 lid 3 wet Pro op de omzetbelasting 1968 toe te passen. De vennootschap is speciaal opgericht voor de handel in tulpenbollen. Er mag dus van de beleidsbepalers binnen de onderneming verwacht worden dat ze zich op de hoogte (laten) stellen van de fiscale regelgeving binnen de branche.
Er is sprake geweest van ernstige nalatigheid, gelijk te stellen aan een geval van grove schuld.
(…)".
15. De bevindingen in het controlerapport van [N] met dezelfde dagtekening waren nagenoeg gelijkluidend, met dien verstande dat [N] bollen heeft aangekocht van de volgende buitenlandse bedrijven:
- [GG], [a straat 1], United Kingdom;
- [HH] Ltd, [a straat 1], United Kingdom;
- [CCC], [J straat 1], Switserland.
Uit de bijlage bij het rapport blijkt dat de facturen voor de transacties van deze leveranciers dateren van 3 oktober tot en met 6 november 2003.
16. In 2003 is door deze buitenlandse leveranciers in totaal voor een bedrag van € 3.576.873 aan [N] geleverd, waarover een bedrag van € 214.612 omzetbelasting in rekening is gebracht. Het totaalbedrag van alle inkopen in 2003 door [N] is € 9.371.197.
17. Conform de controlerapporten van 6 september 2004 zijn aan eiseres en [N] met dagtekening 28 december 2004 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd met een vergrijpboete van 25%.
18. Aan eiseres is de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 397.253 en een boete van € 99.313.
19. Aan [N] is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd van € 214.612 en een boete van € 53.653.
20. Eiseres en [N] hebben beide bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag en boete.
21. Bij uitspraak op bezwaar van 1 oktober 2005 zijn de aan [N] opgelegde naheffingsaanslag en boete vernietigd omdat bij het eerdere boekenonderzoek van 6 februari 2004 correcties en opmerkingen achterwege zijn gebleven en [N] volgens verweerder hieraan vertrouwen kon ontlenen. [N] is inmiddels failliet verklaard.
22. Bij de behandeling van het bezwaar van eiseres heeft verweerder bij buitenlandse belastingautoriteiten inlichtingen ingewonnen over de buitenlandse bedrijven die aan eiseres tulpenbollen hebben geleverd. Bij brief van 24 januari 2006 (bijlage 16 bij beroepschrift) heeft verweerder de gemachtigde van eiseres bericht over de bevindingen van dat onderzoek.
In de brief is het volgende vermeld.
"(…) Hieronder geef ik in het kort de bevindingen weer van de betreffende zogenaamde toeleveranciers:
[GG] Hoewel registratie plaatsvond van 01/02/03 tot 02/03/04, als commisionair in tulpenbollen, werd nooit een hogere belastingplicht of teruggaaf vastgesteld dan £ 1.000
[HH] Ltd Registratie tot 01/12/03 als zogenaamd ´repayment trader´. Er zijn geen verdere gegevens beschikbaar die wijzen op bij voorbeeld de handel in tulpenbollen
[II] Hoewel [II]r mogelijk betalingen heeft verricht aan [AA] en terzake een vordering in het faillissement heeft ingediend wordt deze vordering door de curator geweigerd. Voorts wordt hij door de Belgische fiscus over het jaar 2003 niet aangemerkt als ondernemer.
[JJ] De Amerikaanse fiscus kan geen gegevens vinden omtrent het ondernemerschap van [JJ] mede vanwege het ontbreken van een geboortedatum.
[KK] Ltd Deze rechtspersoon is bij de Nederlandse fiscus niet bekend (geweest) als ob-plichtig ondernemer.
[LL]. BV Idem als de vorige.
[MM] Deregistratie per 02/12/03, was bekend als ´repayment trader´ maar gegevens omtrent een mogelijk handel in tulpenbollen ontbreekt.
[NN] Ltd Hoewel bekend als ondernemer zijn er geen gegevens gevonden omtrent handel (in tulpenbollen) met betrekking tot belastingplichtige.
[OO] Hoewel dhr. [OO] mogelijk een betaling heeft verricht inzake de aankoop van tulpenbollen is hij nooit terzake als ondernemer geregistreerd geweest in België en wordt ook niet als ondernemer door de Belgische fiscus aangemerkt.
[AAA] Geen gegevens beschikbaar van de Zwitserse belastingdienst wegens het ontbreken van een uitwisselingsverdrag.
[BBB] Idem als [KK] Ltd en [LL]. BV”
23. Bij uitspraak op bezwaar van 1 september 2006 is de aan eiseres opgelegde naheffingsaanslag gehandhaafd. De boete is door verweerder verminderd met 20% tot een bedrag van € 79.450 in verband met de duur van de procedure.
24. Eiseres heeft op 8 september 2006 beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar.
25. Als bijlage 20 bij het beroepschrift heeft eiseres een overzicht gevoegd van de in 2003 door haar verkochte tulpenbollen aan buitenlandse ondernemers, waaronder [GG], [HH] Ltd, [KK] Ltd, [AAA], [BBB] en [JJ]. In het overzicht is vermeld dat eiseres ter zake van deze verkopen in totaal een bedrag van € 335.486 aan omzetbelasting in rekening heeft gebracht aan de buitenlandse bedrijven. Deze omzetbelasting heeft zij ook voldaan.
3. Geschil
In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en, zo ja, voor het juiste bedrag aan eiseres is opgelegd. Ook de boete is in geschil. Eiseres betwist dat sprake is van grove schuld.
Grondslag naheffingsaanslag en argumentatie verweerder
Uit de stellingen van verweerder en eiseres in de beroepsprocedure moet worden afgeleid dat in de naheffingsaanslag is gecorrigeerd de door eiseres ontvangen aftrek van voorbelasting op de facturen van de leveranciers die in het controlerapport zijn genoemd (opgenomen in punt 14 van de feiten). Volgens verweerder gaat het bij die leveranciers om buitenlandse ondernemers en niet-ondernemers, zodat de omzetbelasting op de desbetreffende facturen ten onrechte in rekening is gebracht. Dit brengt volgens hem mee dat ten aanzien van die gefactureerde omzetbelasting zich de situatie voordoet zoals beschreven in artikel 37 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB), hierna: artikel 37 BTW Pro. Ten aanzien van de buitenlandse ondernemers geldt namelijk de verleggingsregeling van artikel 12 lid 3 van Pro de Wet OB zodat eiseres hiervoor de belastingplichtige is in plaats van de desbetreffende leveranciers. De leveranciers hebben dus ten onrechte omzetbelasting in rekening gebracht. Ten aanzien van de niet-ondernemers geldt dat zij niet belastingplichtig zijn voor de transacties in kwestie en daarom ten onrechte omzetbelasting hebben berekend.
Nu bij artikel 37 BTW Pro geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, is de aftrek bij eiseres gecorrigeerd. Daarbij heeft verweerder ervoor gekozen de aftrek van eiseres te corrigeren in plaats van de artikel 37 BTW Pro na te heffen bij de leveranciers, omdat verweerder van mening is dat die leveranciers geen verhaal bieden en dat eiseres onzorgvuldig is geweest in de zin van het Besluit van 28 april 2003, nummer DGB2003/2121M, par. 4, VN 2003/25.15 (hierna: het Besluit).
Anders dan het controlerapport lijkt te suggereren, gaat de rechtbank er dus van uit – met partijen - dat niet de belasting is nageheven die eiseres op grond van de verleggingsregeling van artikel 12 lid 3 van Pro de Wet OB verschuldigd is.
Verweerder heeft de in de conclusie van dupliek betrokken stelling dat eiseres geen ondernemer is voor de omzetbelasting ingetrokken tijdens de zitting van 15 december 2008.
Argumentatie eiseres
Eiseres heeft, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
a) Naheffing ter zake van de leveringen door [LL] B.V. (hierna: [LL]), die volgens eiseres een in Nederland gevestigde ondernemer is, dient bij [LL] plaats te vinden.
b) Naheffing dient gezien artikel 20 lid 2 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) plaats te vinden bij de leveranciers.
c)Volgens het beleid van de belastingdienst, vastgelegd in het Besluit, mag pas worden nageheven bij de afnemer als de leverancier de omzetbelasting niet heeft voldaan en als van naheffing bij de leverancier geen resultaat mag worden verwacht. Verweerder heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de omzetbelasting niet is voldaan en ook niet dat van naheffing bij de leverancier geen resultaat mag worden verwacht. Bovendien biedt het door eiseres zelf aan omzetbelasting voldane bedrag van € 335.486 voldoende verhaal voor verweerder. Tot op heden hebben de afnemers hun recht op aftrek ten aanzien van die omzetbelasting namelijk nog niet geldend gemaakt. Mochten zij dit alsnog doen, dan kan verweerder de geclaimde aftrek salderen met de omzetbelasting die nog niet is afgedragen door diezelfde partijen in hun hoedanigheid van leveranciers van eiseres. In dit kader doet eiseres ook een beroep op het arrest Reemtsma van het Hof van Justitie (HvJ EG 15 maart 2007, nr. C-35/05, VN 2007/15.10). Als de leveranciers inderdaad geen verhaal bieden, zoals verweerder stelt, is het voor eiseres immers buitengewoon moeilijk of onmogelijk om de teveel betaalde omzetbelasting van de leveranciers terug te vorderen.
d) Subsidiair, voor het geval zou worden aangenomen dat de leveranciers de omzetbelasting niet hebben afgedragen en ook geen verhaal bieden, voert eiseres aan dat naheffing niet bij haar kan plaatsvinden omdat zij zorgvuldig heeft gehandeld in de zin van het Besluit. De groep van vennootschappen waartoe eiseres behoort, heeft zich namelijk uitgebreid voorbereid op de bollenhandel via [AA] en eiseres heeft er, op grond van de daarbij verkregen informatie, op vertrouwd dat [AA] op juiste wijze factureerde en dat [AA] de gegevens van de leveranciers had gecontroleerd. Bovendien is in het controlerapport van 6 februari 2004 naar aanleiding van de controle bij [N] bevestigd dat de facturering door [AA] juist was. Bij [N] ging het ook deels om buitenlandse leveranciers, waarbij er twee dezelfde buitenlandse leveranciers waren als bij eiseres. De controleur heeft de facturen van die buitenlandse leveranciers onder ogen gehad en geen aanleiding gezien om correcties op de aftrek aan te brengen.
e) Meer subsidiair beroept eiseres zich op het vertrouwensbeginsel, waarbij zij aanvoert dat het vertrouwen dat in het rapport van 6 februari 2004 bij [N] is gewekt, gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval ook doorwerkt naar haar. Met name wijst zij er daarbij op dat [A] bestuurder was van [N] en van eiseres, dat eiseres en [N] door verweerder tot dezelfde entiteit werden gerekend, dat eiseres en [N] op het zelfde adres waren gevestigd en dezelfde boekhouder hadden en dat de transacties van [N] hetzelfde waren als de transacties van eiseres.
f) Voor het geval zou zijn nageheven op grond van de verleggingsregeling, voert eiseres aan dat de verleggingsregeling niet kan leiden tot naheffing, omdat eiseres de verschuldigde belasting direct weer mag aftrekken.
Reactie verweerder op argumentatie eiseres
Verweerder heeft de argumentatie van eiseres uitvoerig en gedetailleerd betwist. Hij blijft erbij dat [LL] geen Nederlandse ondernemer is, dat de buitenlandse leveranciers de omzetbelasting niet hebben afgedragen en geen verhaal bieden en dat eiseres onzorgvuldig heeft gehandeld. Hij heeft betwist dat de groep van vennootschappen waartoe eiseres behoort zich uitvoerig heeft georiënteerd op de bollenhandel, op de positie van [AA] en op de door [AA] geboden kredietverzekering. Ook heeft hij betwist dat eiseres er op grond van de verkregen informatie op mocht vertrouwen dat [AA] juist zou factureren en de gegevens van de leveranciers zou controleren. Hij heeft aangevoerd dat eiseres in de omstandigheden van dit geval, vooral ook gelet op de zeer hoge prijzen van de bollen, zelf bij de ontvangst van elke factuur de identiteit van de leverancier had moeten controleren en had moeten onderzoeken of de leverancier terecht omzetbelasting in rekening bracht. Nu zij dit niet heeft gedaan, heeft zij volgens hem onzorgvuldig gehandeld. Voor doorwerking naar eiseres van het bij [N] gewekte vertrouwen ziet hij geen reden.
4. Beoordeling van het geschil
Een belangrijk geschilpunt tussen partijen, dat uitvoerig is uitgewerkt in de stukken, is de zorgvuldigheid van eiseres en de vraag of zij erop heeft mogen vertrouwen dat [AA] op juiste wijze zou factureren en dat [AA] de gegevens van de leveranciers zou controleren. In dat kader is onder meer in geschil hoe de gang van zaken in 2002 is geweest, toen [A] met [O] begon met de bollenhandel via [AA]. Omdat verweerder de feitelijke stellingen van eiseres op dit punt gedetailleerd heeft weersproken of in twijfel heeft getrokken, heeft eiseres hierover vele stukken overgelegd en getuigenbewijs aangeboden.
De rechtbank acht op basis van de door eiseres overgelegde stukken, vooral de stukken gevoegd bij de brieven van gemachtigde van eiseres van 29 november 2007 en van 3 december 2008, en op basis van de verklaringen van [A] en [B] ter zitting van 15 december 2008, aannemelijk dat [A] en [B] zich in het begin van 2002 uitvoerig hebben georiënteerd op de bollenhandel en alles wat daarmee samenhing, inclusief de positie van [AA], de prijsvorming van de bollen en de kredietverzekering (rechten van deelnemers op de verzekering en onderzoek kredietwaardigheid van de afnemers).
Volgens de overtuigende verklaring van [A] en [C] ter zitting van 15 december 2008 is in 2002 ook een toelichting gevraagd en gekregen over de wijze waarop [AA] de facturen opmaakte. [C] heeft verklaard dat dit ook wel nodig was, omdat het allemaal heel complex was. [A] heeft verklaard dat hij toen ook voorbeeldfacturen heeft gekregen van [AA], die hij en de accountant uitvoerig hebben bestudeerd.
Uit de bij de brieven van 29 november 2007 en 3 december 2008 overgelegde stukken volgt dat door eiseres, of door andere vennootschappen uit haar groep, advies is gevraagd aan advocaten (mr. [EEE] en een advocaat van [FFF]) over diverse aspecten van de bollenhandel en de bemiddelingspositie van [AA]. Volgens de overtuigende verklaring van gemachtigde van eiseres, mr. [D] van [E], afgelegd op de zitting van 15 december 2008, is in 2002 door [E] geadviseerd over diverse fiscale aspecten (onder verantwoordelijkheid van mr. [FFF]) en ook over aspecten van omzetbelasting. Bij het advies over omzetbelasting is volgens hem echter niet gekeken naar de gevolgen van buitenlandse leveranciers, omdat dit in 2002 nog niet aan de orde was. Mr. [EEE] en mr. [FFF] zouden volgens mr. [D] kunnen verklaren over de gegeven adviezen, over hun deelname aan de door [A] en [B] afgelegde werkbezoeken bij belangrijke bollenkwekers in het voorjaar van 2002 en over de bezoeken van [A] en [EEE] aan [AA].
De rechtbank heeft afgezien van het horen van deze door eiseres naar de zitting van 15 december 2008 meegenomen getuigen [EEE] en [FFF], omdat de rechtbank ook zonder hun verklaringen al aannemelijk acht hetgeen eiseres heeft gesteld over wat zij kunnen verklaren.
Ook acht de rechtbank aannemelijk dat [A] en [B] er op basis van de verkregen informatie op hebben vertrouwd dat [AA] op juiste wijze zou factureren en dat alle partijen bij de via [AA] lopende transacties zouden worden gescreend, vooral op kredietwaardigheid. Dit vertrouwen kan naar het oordeel van de rechtbank worden toegerekend aan eiseres, nu [A] en [B] de (indirecte) bestuurders van eiseres zijn.
Verweerder heeft betoogd dat eiseres ondanks een dergelijk vertrouwen op [AA] zelf steeds de facturen en de hoedanigheid en identiteit van de leveranciers had moeten controleren, zeker gelet op alle bijzondere omstandigheden van het geval, zoals de extreem hoge prijzen. Partijen zijn het erover eens dat eiseres deze controle niet heeft uitgevoerd. Volgens verweerder brengt dit mee dat eiseres niet zorgvuldig heeft gehandeld zoals bedoeld in het Besluit.
Het Besluit houdt op het onderhavige punt het volgende in:
“4.1 (…) Onverlet de ratio van artikel 37 van Pro de Wet heeft de afnemer immers een eigen verantwoordelijkheid voor wat hij zich in rekening laat brengen en dient de mogelijk daaruit voortvloeiende schade door hem zelf gedragen te worden. Hij is ook de meest gerede partij om erop toe te zien dat de aan hem uitgereikte factuur volgens de eisen der wet is opgemaakt. Niettemin zijn er omstandigheden denkbaar waaronder de aftrek bij de afnemer in stand kan worden gelaten. Hiervan zal sprake kunnen zijn, indien de afnemer niet kan worden verweten dat hij bij de beoordeling van de aan hem uitgereikte factuur niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en hij gezien de hem ter beschikking staande gegevens en het geheel van de feiten en omstandigheden redelijkerwijs tot de gevolgtrekking kon komen dat de leverancier de in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd was. Een en ander dient per geval afzonderlijk te worden beoordeeld. (…)”
De rechtbank moet gezien de tekst van het Besluit beoordelen of aan eiseres niet kan worden verweten dat zij bij de beoordeling van de aan haar uitgereikte facturen niet de nodige zorgvuldigheid heeft betracht.
In het kader van die beoordeling hecht de rechtbank veel waarde aan de omstandigheid dat de controleur van de belastingdienst die in februari 2004 de door [AA] opgemaakte facturen aan [N] onderzocht, uitdrukkelijk ook de facturen onder ogen heeft gehad die door [AA] namens buitenlandse leveranciers waren opgesteld, maar toen niet heeft onderkend dat de vermelding van omzetbelasting op die facturen onjuist was. Dat klemt te meer, nu uit die facturen duidelijk blijkt dat het bij [N] ging om de buitenlandse leveranciers [GG] te [T], [HH] Ltd te [T] en [CCC] te Zwitserland. Bij eiseres ging het om diezelfde [GG] en [HH] Ltd en om een aantal andere leveranciers met een adres in het buitenland of met een Nederlands adres maar met een buitenlandse rechtsvorm.
Ook weegt mee dat de bollenhandel in 2003 onoverzichtelijk en hectisch was en dat deze handel door de toepassing van bemiddelaars en de vele transacties voor dezelfde partij bollen juridisch en fiscaal complex te noemen is.
Gelet op de aard en complexiteit van die handel en gelet op het feit dat [AA] een grote en bekende bemiddelaar was in die markt, waarbij van belang is dat [AA] de facturering voor eiseres en voor alle (dus ook de buitenlandse) leveranciers verzorgde en dat de leveranciers zich volgens het [AA]-reglement hadden verplicht de voor de berekening van omzetbelasting benodigde gegevens aan [AA] te verstrekken, gecombineerd met de omstandigheid dat de controleur van de belastingdienst evenmin de onjuiste vermelding van omzetbelasting op de facturen heeft onderkend, is de rechtbank van oordeel dat aan eiseres in redelijkheid geen onzorgvuldigheid kan worden verweten zoals bedoeld in het Besluit. Zij mocht daarentegen in de bijzondere omstandigheden van dit geval redelijkerwijs erop vertrouwen dat [AA], dat juist tot taak had de facturering met inbegrip van het eventueel berekenen van omzetbelasting te verzorgen, op de juiste wijze zou factureren en de betrokken partijen zou screenen conform de regels in het [AA]-reglement. De omstandigheden die verweerder heeft aangevoerd, waaronder met name de hoge prijzen van de bollen, zijn onvoldoende om hierover anders te oordelen, vooral omdat uit de stukken blijkt dat er diverse redenen te noemen zijn waarom die prijzen zo hoog waren. Het feit dat achteraf is gebleken dat er in 2003 zaken zijn gebeurd in de bollenhandel via [AA] die op fraude wijzen, maakt niet dat eiseres een grotere controleplicht had. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat eiseres in 2003 iets wist van of iets te maken had met fraude.
Het oordeel van de rechtbank dat aan eiseres geen onzorgvuldigheid kan worden verweten zoals bedoeld in het Besluit, brengt mee dat de uitspraak op bezwaar, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking moeten worden vernietigd.
De vraag of alle gecorrigeerde aftrek van voorbelasting wel artikel 37 BTW Pro betreft, hetgeen vooral in geschil is ten aanzien van de facturen van [LL], kan derhalve onbeantwoord blijven. Hetzelfde geldt voor de vraag of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat de leveranciers de omzetbelasting niet hebben afgedragen en dat zij geen verhaal bieden, ook niet via verrekening met de nog door hen als afnemers in aftrek te claimen voorbelasting. Het beroep op het vertrouwensbeginsel, in het kader van de eerdere controle bij [N], hoeft evenmin aan de orde te komen.
Gelet op het bovenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.932 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor de conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter eerste zitting, 1 punt voor de diverse schriftelijke toelichtingen op verzoek van de rechtbank en 0,5 punt voor het verschijnen ter tweede zitting, alles met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor van 1,5 gelet op de zwaarte van de zaak). Vergoeding van andere proceskosten heeft eiseres niet gevraagd.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.932 en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 281 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 16 januari 2009
en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. F.M. Smit, voorzitter, mr. U.E. Tromp en mr. M.C.G.J. van Well, rechters, in tegenwoordigheid van
drs. R.P.M. Lemmen, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.