Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 164598 / HA ZA 07-2042
Vonnis van 4 februari 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PINLINQ B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. P.M. Wilmink te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CCV INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H. van Ravenshorst te Arnhem.
Partijen zullen hierna Pinlinq en CCV worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 mei 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 25 september 2008
- de akte wijziging/vermeerdering van eis in reconventie van 25 september 2008
- de conclusie van antwoord in reconventie (waarin Pinlinq ook op de eiswijziging reageert)
- de akte uitlating producties tevens wijziging en vermeerdering van eis in reconventie van 22 oktober 2008
- de antwoordakte tevens overlegging producties van 19 november 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Pinlinq hield tot 22 mei 2007 alle (180) aandelen van EFT Systems Nederland B.V. (hierna “EFT”). Zowel EFT als CCV houdt zich bezig met de ontwikkeling en het onderhoud van elektronische betaalsystemen. EFT brengt betaalautomaten van de fabrikant Hypercom op de Nederlandse detailhandelmarkt. EFT maakt daarbij gebruik van een dealernetwerk.
2.2. Bij overeenkomst van 22 mei 2007 (hierna de “overeenkomst”) heeft Pinlinq de aandelen in EFT verkocht aan Cyber & Mason B.V. (hierna “C&M”). Levering heeft dezelfde dag plaatsgevonden. De levering had effect met terugwerkende kracht vanaf 31 maart 2007. C&M heeft met toestemming van Pinlinq haar rechtsverhouding uit hoofde van de overeenkomst op dezelfde dag overgedragen aan CCV. C&M heeft voor CCV de facto gefungeerd als tussenpersoon.
2.3. Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst heeft in opdracht van C&M en in overleg met CCV zowel een juridische als fiscale/financiële due diligence plaatsgevonden. Daarnaast heeft in opdracht van C&M een onderzoek plaatsgevonden door de heer [ ] [betrokkene], de oprichter en voormalig bestuurder van EFT. Onderdeel van dat onderzoek waren de op dat moment door EFT gevoerde producten, waaronder de HFT 201, en de op te termijn door haar in gebruik te nemen producten, waaronder de P2100.
2.4. [betrokkene] heeft op 30 maart 2007 zijn bevindingen gerapporteerd (hierna het “rapport [betrokkene]”). In dat rapport heeft [betrokkene] onder meer het volgende gerapporteerd:
Op p. 3 onder het kopje Samenvatting:
EFT Systems Nederland is een mooi en goed bedrijf. Dit op basis van goede ideeën, producten en klanten. Ondanks de relatief rommelige achterliggende periode denk ik niet dat hieraan ernstig afbreuk is gedaan.
Toch verkeert EFT momenteel in een bijzondere fase; nog nooit eerder heeft EFT zonder product gezeten en loopt EFT achter met zijn ontwikkelingen ten opzichte van de concurrentie. (…)
Op p. 4 onder het kopje “Status huidige terminals” rapporteert [betrokkene] dat EFT momenteel zonder product zit. Onder het kopje “Status nieuwe terminals” constateert hij dat de nieuwe terminals conform de planning in augustus 2007 beschikbaar zullen zijn. Hij stelt echter tevens dat uitgaande van 31 augustus 2007 met een kleine vertraging dat al snel november/december zou kunnen worden. Dat kan betekenen dat EFT gedurende 2007 zonder product zit. Harde opleverafspraken met boeteclausules ken ik niet … (p. 5).
Op p. 6 onder het kopje “verkoop” merkt [betrokkene] het volgende op:
Er wordt geen melding gedaan van verplichtingen in de vorm van het leveren van de P2100 ter vervanging van HFT201 die tijdelijk zijn geplaatst. Mij is duidelijk dat deze verplichtingen bestaan voor enkele honderden terminals, maar de financiële consequenties zijn mij niet bekend.
2.5. Ten aanzien van de koopprijs van de aandelen is in de overeenkomst bepaald (artikel 2) dat deze bestaat uit een “Vaste koopprijs” ad € 600.000,00 en een variabel deel, aangeduid als de “Variabele Koopprijs I” en de “Variabele Koopprijs II”. In artikel 2.4 worden deze twee laatste componenten als volgt gedefinieerd:
(i) De Variabele Koopprijs I bedraagt ten hoogste EUR 400.000,- (…) en is verschuldigd indien het Certificeringsproces uiterlijk op 31 augustus 2007 is afgerond. Indien het Certificeringsproces eerst ná 31 augustus 2007 zal zijn afgerond, geldt dat op het bedrag van EUR 400.000 (…) telkens een bedrag ter grootte van ten hoogste EUR 80.000 (…) in mindering zal worden gebracht per (gedeelte van de) maand dat afronding van het Certificeringsproces later dan 31 augustus 2007 plaatsvindt.
(ii) De Variabele Koopprijs II bedraagt ten hoogste € (…) en is afhankelijk van de EBITDA, conform het bepaalde in artikel 7.
2.6. Het Certificeringsproces is gedefinieerd als het verkrijgen van goedkeuring van de certificerende instantie Currence voor het installeren bij een klant van de Hypercom P2100 met c-tap software volgens de EMV norm.
2.7. Voorts is van belang de afspraak (artikel 6.2) tussen partijen dat de onderneming van EFT zal worden overgedragen op een “debt- and cashfree basis”. Partijen definiëren dat aldus dat per de effectieve datum van overdracht het banksaldo geacht wordt nihil te zijn, dat er geen voorraden geacht worden te zijn, dat de debiteuren geacht worden volledig te zijn geïnd en de crediteuren geacht worden volledig te zijn betaald. Het door CCV te betalen bedrag teneinde hieraan te voldoen, is door partijen berekend op € 132.098,00. CCV heeft dat bedrag aan Pinlinq vergoed.
2.8. Partijen hebben vervolgens, onder andere ten aanzien van de Variabele Koopprijs, op initiatief van CCV, nieuwe afspraken gemaakt. Deze zijn neergelegd in een addendum getekend op 1 augustus 2007 (hierna het “Addendum”). Daarin is het volgende bepaald:
1.1 In afwijking van hetgeen in de Overeenkomst is overeengekomen ten aanzien van de Variabele Koopprijs I en de Variabele Koopprijs II, zijn Partijen overeengekomen dat:
a. CCV uiterlijk op 30 augustus 2007 een bedrag van EUR 260.000,00 (…) aan Pinlinq zal betalen (…); alsmede
b. CCV de verplichting van Pinlinq van de bonusregeling jegens de heer [betrokkene 2] overneemt en als afkoop hiervoor een bedrag EUR 15.000,- aan hem voor 30 augustus 2007 zal betalen.
2.9. Voorts is in de overeenkomst bepaald dat de Pinlinq uitsluitend de in bijlage 7 opgenomen garanties verstrekt en dat feiten en omstandigheden die blijken uit de door Pinlinq verstrekte zogenaamde Disclosure Letter nimmer de grondslag voor een inbreuk op de garanties kunnen vormen. Bijlage 7 bevat onder meer de volgende garanties, waarbij Pinlinq wordt aangeduid als Verkoper, C&M (lees CCV) als Koper en EFT als de Vennootschap:
1.1. Verkoper garandeert aan Koper dat alle materiële gegevens betreffende de positie (in financieel of ander opzicht), het bedrijf en de gang van zaken van de Vennootschap welke normaal gesproken voor een koper van een soortgelijke onderneming van belang zijn, aan Koper zijn verstrekt.
1.2 De feiten aangaande de Vennootschap zoals uiteengezet in de Overeenkomst en Bijlagen van de Overeenkomst zijn juist in al hun bepalingen. Alle inlichtingen die werden verstrekt aan Koper gedurende de onderhandelingen die tot de Overeenkomst hebben geleid, zijn juist.
2.8 De boekhouding en andere financiële en essentiële bescheiden van de Vennootschap zijn volledig, nauwkeurig en naar behoren bijgehouden en aangevuld en zijn in het bezit van de Vennootschap en voldoen aan de daaraan gestelde wettelijke vereisten.
3.1 De Interim Balans werd opgesteld overeenkomstig de daaraan gestelde wettelijke vereisten en is consistent en in overeenstemming met in Nederland algemeen aanvaarde waarderingsgrondslagen opgesteld. Zij is in alle opzichten juist en volledig en geeft een waarheidsgetrouw beeld van de financiële positie en de resultaten van de Vennootschap per de Interim Balansdatum (31 maart 2007 – rb).
3.2 Per Interim Balansdatum bestaan geen andere (latente) verplichtingen dan zijn vermeld in de Interim Balans.
4.2 Er is geen sprake van een bestaande of dreigende situatie die zou kunnen resulteren in enige materiële negatieve verandering (financieel of anderszins) in de marktpositie, vermogenswaarden of eigendommen van de Vennootschap of die haar winstkansen nadelig zou kunnen beïnvloeden.
2.10. Ter zake van inbreuken op de garanties opgenomen in genoemde bijlage 7 (gedefinieerd als “Inbreuken”), zijn partijen blijkens artikel 10 van Pro de overeenkomst het volgende overeengekomen:
10.2 De aan Verkoper toe te rekenen schade ten gevolge van een Inbreuk, hierna de “Schade” te noemen, wordt hierbij vastgesteld op het bedrag dat nodig is om de Vennootschap in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van de desbetreffende Inbreuk. Het voorgaande geldt met dien verstande dat Verkoper jegens Koper uitsluitend gehouden is terzake van die Inbreuk geleden Schade te vergoeden.
(…)
10.10 De totale maximale aansprakelijkheid van Verkoper voor Schade (…) bedraagt EUR 150.000 (…).
10.11 Artikel 10.10 is niet van toepassing indien sprake is van een Inbreuk welke het resultaat is van opzet of/grove schuld aan de zijde van Verkoper en/of sprake is van een Inbreuk die op de Leveringsdatum reeds bekend was bij Verkoper en niet aan Koper is meegedeeld. (…)
2.11. De overeenkomst bevat voorts een specifieke regeling voor de incasso en afwikkeling van een vordering van EFT op Comtech Telecom. Deze luidt als volgt:
6.5 Indien, na redelijke inspanningen van de Vennootschap teneinde tot inning van de in het voorgaande artikellid genoemde vordering te komen, blijkt dat deze vordering op 1 januari 2008 niet of voor een kleiner deel dan drievijfde door Comtech Telecom is voldaan, zal Verkoper het verschil tussen drievijfde deel van eerdergenoemde vordering en het eventueel daadwerkelijk van Comtech Telecom ontvangen bedrag overboeken op de bankrekening van Koper. Op het bepaalde in dit artikellid is de garantieregeling zoals opgenomen in artikel 9 en Pro 10 van overeenkomstige toepassing.
2.12. De Vaste Koopprijs ad € 600.000,00 is bij de levering van de aandelen op 22 mei 2007 voldaan. Bij brief van 17 augustus 2007 heeft CCV laten weten dat zij niet bereid is de in artikel 1.1. sub a van het Addendum genoemde Variabele Koopprijs te betalen doch slechts een bedrag van € 25.779,08, welk bedrag zij ook heeft betaald. CCV schrijft in haar brief dat zij kennis heeft genomen van (de financiële gevolgen van) omruilacties die niet waren verwerkt in de haar verstrekt financiële gegevens en waarover tijdens de due diligence geen mededelingen zijn gedaan. CCV stelt dat sprake is van een inbreuk op de garanties. Zij berekent in deze brief haar schade op € 234.220,92, doet een beroep op verrekening en komt dan op het hiervoor genoemde verschuldigde saldo.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Pinlinq vordert samengevat - veroordeling van CCV tot betaling van een bedrag van € 234.220,92 in hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover met ingang van 31 augustus 2007, met veroordeling van CCV in de kosten van de procedure.
3.2. Pinlinq legt aan haar vordering ten grondslag dat CCV gehouden is tot nakoming van haar betalingsverplichting voortvloeiend uit artikel 1.1 van het Addendum.
3.3. CCV voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4. CCV vordert – na (herhaalde) wijziging en vermeerdering van eis –
1. Voorwaardelijk, namelijk voor het geval vast komt te staan dat CCV niet reeds rechtsgeldig heeft verrekend op 17 augustus 2007, Pinlinq te veroordelen tot betaling van € 234.220,92 ter vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 22 mei 2007, althans vanaf 7 mei 2008;
2. Onvoorwaardelijk, Pinlinq te veroordelen tot betaling van € 121.326,00 te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 22 mei 2007, althans vanaf 25 september 2008;
3. Onvoorwaardelijk, Pinlinq te veroordelen tot betaling van € 199.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 22 mei 2007, althans vanaf 7 september 2008;
4. Onvoorwaardelijk, Pinlinq te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 51.745,00 te vermeerderd met de wettelijke rente over € 40.463,00 vanaf 1 januari 2008, althans vanaf 25 maart 2008, althans vanaf 22 oktober 2008;
een en ander met veroordeling van Pinlinq in de kosten van de procedure.
3.5. CCV baseert haar vorderingen genoemd onder (1) – (3) primair op een contractuele verplichting dan wel een wettelijke verplichting tot schadevergoeding en subsidiair op nadeelcompensatie waarbij CCV vordert de gevolgen van de overeenkomst in verband met dwaling niet te vernietigen maar te wijzigen op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW Pro, zodanig dat Pinlinq het nadeel dat CCV heeft geleden aldus vergoedt. De sub (4) genoemde vordering is gebaseerd op een specifieke regeling opgenomen in de overeenkomst (artikel 6.5) over de incasso van Comtech Telecom, een debiteur van EFT.
3.6. Pinlinq voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat CCV in alle opzichten de
(rechts-)positie van C&M heeft overgenomen en dat het handelen van C&M in het kader van de totstandkoming en ondertekening van de overeenkomst volledig kan worden toegerekend aan CCV. CCV heeft afgezien van de eerder gevorderde vrijwaring door C&M.
verder in conventie
4.2. CCV heeft de vordering van Pinlinq niet betwist, zodat deze in beginsel voor toewijzing gereed ligt. CCV heeft echter bij wijze van verweer en in reconventie een beroep op verrekening gedaan. Dat beroep wordt hierna besproken. Eerst indien duidelijkheid bestaat in de reconventie, zal op deze vordering in conventie worden beslist.
4.3. CCV heeft evenmin verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke handelsrente. Impliciet ligt aan deze vordering ten grondslag de stelling dat sprake is van een handelstransactie. CCV heeft daartegen geen verweer gevoerd zodat de rechtbank daarvan heeft uit te gaan.
4.4. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden in afwachting van de uitkomst van de procedure in reconventie.
verder in reconventie
Vorderingen (1)-(2 )- omruilacties
Algemeen
4.5. CCV baseert haar vorderingen in reconventie voor wat betreft de vorderingen (1) en (2), kort gezegd op de stelling dat omruilacties bij EFT onjuist zijn verwerkt in de cijfers en dat zij daarvan voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet op de hoogte is gesteld.
4.6. CCV stelt dat in de jaarstukken voor 2006 en de interim balans per 31 maart 2007 ten onrechte geen melding is gemaakt van toekomstige uitleververplichtingen voortvloeiend uit de omruilacties. Daarmee is sprake van schending van de garanties 1.1, 3.2 en 4.2, aldus CCV. Zij stelt voorts dat de omruilacties foutief zijn verwerkt in de boekhouding doordat sprake is geweest van het boeken van toekomstige omzet. Daardoor is de financiële positie rooskleuriger voorgesteld dan zij in werkelijkheid was. Dat levert volgens CCV een schending op van de garanties 1.2, 2.8, 3.1 en 4.2. Beide situaties rechtvaardigen voorts een beroep op dwaling. De rechtbank bespreekt eerst de grondslag van de schending van de garanties. De andere grondslagen komen zonodig in een later stadium nog aan de orde.
4.7. Het meest verstrekkende verweer van Pinlinq tegen de gestelde schending van de garanties is dat, zelfs indien vast zou komen te staan dat de omruilacties onjuist zijn verwerkt, CCV daaraan geen rechten kan ontlenen omdat zij bekend was, althans had moeten zijn, met de omruilacties. Pinlinq onderbouwt die stelling met name met een verwijzing naar het rapport [betrokkene] (zie het citaat hiervoor in 2.4). De rechtbank verwerpt dit verweer. De omstandigheid dat [betrokkene] melding heeft gemaakt van het bestaan van omruilacties, maakt niet dat CCV daarmee geacht kan worden op de hoogte te zijn geweest van de financiële implicaties daarvan, laat staan dat zij geacht moet worden te hebben kunnen beoordelen of de financiële gevolgen op juiste wijze waren verwerkt in de cijfers van EFT. In dit verband kent de rechtbank ook betekenis toe aan de niet weersproken opmerking ter comparitie dat CCV naar aanleiding van een opmerking over (geplande) omruilacties in een managementletter bij de jaarstukken 2006, uitdrukkelijk heeft gevraagd naar de financiële consequenties en dat haar toen te verstaan is gegeven dat die er niet waren. Aan wetenschap van de omruilacties zou betekenis kunnen toekomen indien CCV wetenschap zou hebben gehad van de financiële gevolgen van die omruilacties. Nu Pinlinq dat niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk heeft gemaakt, acht de rechtbank dit verweer onvoldoende onderbouwd.
4.8. De rechtbank overweegt voorts dat CCV ook niet verweten kan worden dat zij in de opmerking van [betrokkene] geen aanleiding heeft gezien om nader onderzoek in te stellen. In de gegeven situatie was het op grond van haar mededelingsplicht als verkoper, de contractuele afspraken met uitdrukkelijke garanties en de disclosure letter waarin zij de afwijkingen daarop heeft aangegeven, aan Pinlinq om er voor te zorgen dat CCV beschikte over juiste en volledige informatie.
4.9. Pinlinq heeft in dit verband aangevoerd dat EFT een zelfstandig opererende organisatie was en dat Pinlinq slechts in beperkte mate op de hoogte was van de omruilacties als zodanig en de financiële verwerking daarvan in het bijzonder. Zij heeft voorts gesteld dat voor zover sprake is geweest van onjuiste en/of onvolledige informatie of van een onjuiste en/of onvolledige verwerking daarvan, zij daarvan niet op de hoogte was.
4.10. De rechtbank overweegt dat voor de beantwoording van vraag óf sprake is van een schending van de garanties, wetenschap aan de zijde van Pinlinq niet van belang is. Via de garanties is het risico van het ontbreken van juiste en volledige informatie bij Pinlinq komen te liggen. De - door CCV gestelde - wetenschap bij Pinlinq komt wel aan de orde bij de beoordeling van het beroep van CCV op de in artikel 10.11 van de overeenkomst voorziene opheffing van de beperking van aansprakelijkheid. Dit beroep komt in een later stadium van de procedure, na beantwoording van de hieronder geformuleerde vragen, zonodig nog aan de orde. Het bewijs van de wetenschap bij Pinlinq rust conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. op CCV.
4.11. Voor zover CCV heeft gesteld dat de garanties reeds op zichzelf in de weg staan aan een beroep op de beperking van aansprakelijkheid (punt 29 bij antwoord) gaat deze stelling niet op. De aansprakelijkheidsregeling, met als onderdeel daarvan de beperking van de aansprakelijkheid van artikel 10.10 vormt een onderdeel van het tussen partijen uitonderhandelde kader als resultante waarvan tussen partijen een verdeling van risico’s is overeengekomen. De gestelde schending is voorts niet zodanig dat een beroep op de beperking van aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Omruilacties – feitelijke gang van zaken
4.12. Tussen partijen is niet in geschil dát er omruilacties zijn geweest. In de periode 2006 – 1e kwartaal 2007 was duidelijk dat de op dat moment door EFT geleverde HFT201, gelet op het aflopen van de certificering van dat apparaat en het niet “EMV-compliant” zijn, zijn langste tijd had gehad, terwijl de opvolger, de P2100, op dat moment nog niet beschikbaar was. Om te vermijden dat klanten zouden kiezen voor een systeem van een concurrent, heeft EFT met hen afspraken gemaakt. Deze kwamen er op neer dat klanten in afwachting van het beschikbaar komen van het nieuwe apparaat het op dat moment gevoerde apparaat afnamen, dat zij vervolgens zouden kunnen inruilen voor een nieuw apparaat, zodra dat beschikbaar zou komen. Partijen verschillen van mening over de (juridische) modaliteiten van die omruilacties.
4.13. CCV stelt dat bij EFT twee varianten hebben bestaan. De weergave van CCV van de eerste variant heeft Pinlinq niet betwist (zie akte 19 november 2008, punt 24) zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Deze hield in dat de koper van een HFT201 terminal tevens het recht kreeg om tegen bijbetaling van € 89 en inruil van deze HFT201, de opvolger P2100 geleverd en geïnstalleerd te krijgen. Hierbij zou het volgens CCV gaan om in totaal 219 stuks P2100 apparaten die uit hoofde van deze afspraak geleverd zouden zijn. Pinlinq heeft dat aantal betwist. De tweede variant zou inhouden dat EFT een nieuw apparaat verkocht met een uitgestelde leveringsverplichting waarbij de koper in afwachting van deze levering een oud apparaat tegen een vergoeding in gebruik kreeg. Bij deze variant zou het gaan om 320 stuks P2100 apparaten. Deze variant heeft Pinlinq wel betwist en ook het gestelde aantal, zodat hieromtrent onvoldoende vaststaat. Voor beide varianten geldt dat partijen van mening verschillen hoe deze in de cijfers van EFT verwerkt hadden moeten worden. Pinlinq stelt dat zij gerealiseerde omzet telkens op juiste wijze heeft geadministreerd. Wel staat vast dat geen voorzieningen zijn getroffen voor nog te maken inkoopkosten voor de P2100 apparaten ter zake waarvan al voor 31 maart 2007 (de effectieve datum van levering van de aandelen) leveringsafspraken waren gemaakt en die daarna zijn geleverd, en voorts dat geen melding is gemaakt in het onderhandelingstraject van de noodzaak daarvan.
4.14. CCV stelt dat sprake is van een schending van de garanties. Pinlinq heeft gesteld dat hetgeen CCV ter onderbouwing van die stelling heeft aangevoerd, onvoldoende is om de beweerdelijke schendingen te kunnen verifiëren. De rechtbank is van oordeel dat CCV op zich voldoende heeft gesteld om, mits dat vast komt te staan, tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van een inbreuk op de garanties. Ook voor de rechtbank biedt hetgeen CCV heeft aangevoerd over de feitelijke gang van zaken echter onvoldoende aanknopingspunten om conclusies te kunnen trekken. Daartoe dienen eerst de volgende vragen te worden beantwoord:
1. Welke afspraken zijn met welke afnemers gemaakt ?
2. Om hoeveel in 2006 verkochten apparaten (uitgesplitst naar HFT210 en P2100) ging dat ?
3. Welke omzet was daarmee gemoeid en hoe en wanneer is deze verantwoord ?
4. Idem vragen 2 en 3 voor 2007 ?
5. Welke afnemers hebben een beroep gedaan op die omruilafspraken en om hoeveel apparaten ging het en wanneer zijn die geleverd ?
6. Wat waren de inkoopkosten van de uit hoofde van de omruilactie geleverde P2100 apparaten en wanneer zijn die kosten gemaakt ?
7. Welke bedragen zijn uit hoofde van de levering en installatie van de uit hoofde van de omruilactie geleverde P2100 apparaten aan de betreffende klanten in rekening gebracht ?
8. Welke omzet was daarmee gemoeid en hoe en wanneer is deze verantwoord ?
9. Welke restwaarde hadden de teruggenomen HFT201 apparaten ?
10. Van welke verrekenposten als bedoeld in artikel 10.3 van de overeenkomst is sprake ?
De rechtbank verzoekt daarbij een beantwoording die telkens te herleiden is tot de betrokken afnemers en die onderbouwd wordt met correspondentie, inkoop- en verkoopfacturen, afleverbonnen, etc. Voor zover CCV reeds facturen en overzichten heeft overgelegd (zoals producties 8-9 bij eis in reconventie, productie 2 bij akte 25 september 2008 en productie 1 bij akte 22 oktober 2008) dienen deze in het licht van de door de rechtbank noodzakelijk geachte informatie toegelicht te worden.
4.15. De rechtbank zal CCV in de gelegenheid stellen deze vragen bij akte te beantwoorden. Pinlinq zal vervolgens daarop kunnen reageren. Na beantwoording door CCV van deze vragen, en de reactie daarop van Pinlinq, zal zonodig een deskundigenbericht worden gelast om de verstrekte gegevens te verifiëren en om te beoordelen of de wijze waarop de omzet is verantwoord, voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Eerst daarna komt een berekening van de eventuele schade aan de orde. De rechtbank geeft partijen voorts in overweging na te gaan of de beantwoording van de gestelde vragen aanknopingpunten biedt om tot een (gedeeltelijke) oplossing van hun geschil te komen. Indien zij daartoe kansen zien en daarbij een comparitie wenselijk achten, kunnen zij dat aangeven.
Vordering (3) - koopprijs
4.16. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat door de verkeerde verwerking van de omruilacties, een verkeerde koopprijs voor de aandelen tot stand is gekomen althans dat CCV bij een juiste verwerking niet bereid zou zijn geweest de aandelen te kopen voor het bedrag waarvoor zij heeft gekocht.
4.17. De rechtbank stelt voorop dat deze vordering niet gebaseerd kan worden op een schending van de garanties. Artikel 10.2 van de overeenkomst definieert de schade die bij een schending van de garanties voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij dient de vennootschap, lees EFT, gebracht te worden in de situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien de schending van de garanties zou worden weggedacht. Bij deze vordering gaat het niet om schade van EFT maar om schade van CCV omdat zij – beweerdelijk – een te hoge koopprijs zou hebben betaald.
4.18. De rechtbank kan eerst toekomen aan een beoordeling van deze vordering indien vast komt te staan dat sprake is van een vordering in verband met de omruilacties. Indien dat aan de orde is, zal vervolgens vast moeten komen te staan dat de financiële gevolgen van de omruilacties, zoals die dan zijn vastgesteld, van invloed zijn geweest op de totstandkoming van de koopprijs en zo ja in welke mate. De totstandkoming van een koopprijs is doorgaans de resultante van een veelheid van factoren waarbij niet goed is vast te stellen in welke mate welke factor heeft bijgedragen. CCV heeft toegelicht hoe de koopprijs in haar ogen tot stand gekomen. Deze visie, zowel in de oorspronkelijke versie (punt 71 bij eis in reconventie) als in de herziene versie (punt 17 akte van 22 oktober 2008) heeft Pinlinq betwist en zal in het voorkomende geval door bewijslevering moeten komen vast te staan. Daarbij zal tevens van belang kunnen zijn dat in het onderhavige geval er twee momenten zijn geweest waarop de koopprijs is vastgesteld; bij de totstandkoming van de overeenkomst op 22 mei 2007 en bij de totstandkoming van het Addendum op 1 augustus 2007. Van belang zal dan ook worden wat CCV wist van de omruilacties op het moment dat zij overeenstemming bereikte over het fixeren van de Variabele Koopprijs. Indien vast zou komen te staan dat CCV op dat moment al wist dat de financiële gevolgen van de omruilacties niet op juiste wijze waren verwerkt in de boeken, heeft CCV de gelegenheid gehad om deze kennis te laten meewegen in de onderhandelingen. Daarvoor is dan niet noodzakelijk dat CCV al in detail op de hoogte was van die financiële gevolgen. In dat geval zou er reeds om die reden geen ruimte meer lijken te bestaan voor een vordering gebaseerd op toerekenbaar tekortkomen of op dwaling. De bewijslast rust conform de hoofdregel van artikel 150 Rechtsvordering Pro (Rv.) op CCV.
Vordering (4) - Comtech Telecom
4.19. Bij akte van 22 oktober 2008 heeft CCV op de voet van artikel 6.5 van de overeenkomst (zie hiervoor 2.11) aanspraak gemaakt op een bedrag van € 40.463,00, welk bedrag zou overeenkomen met 3/5 deel van de totale vordering van € 67.438,00. CCV heeft aangevoerd dat zij redelijke inspanning heeft verricht om tot incasso van deze vordering te komen en dat nu dat niet is gelukt, Pinlinq dient te betalen. Voorts maakt CCV aanspraak op vergoeding van een bedrag van € 11.282,00, het bedrag dat zij stelt te hebben gemaakt aan advocaatkosten voor de incasso van de vordering op Comtech Telecom. CCV stelt voorts dat Pinlinq deze twee vorderingen heeft erkend.
4.20. Pinlinq heeft beide vorderingen betwist en betwist met name ook dat zij deze in een eerder stadium zou hebben erkend. Pinlinq heeft voorts betwist dat CCV de benodigde “redelijke inspanning” heeft verricht.
4.21. CCV heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van beide stellingen. De rechtbank zal dat in een later stadium opdragen. In dit stadium stelt zij CCV in de gelegenheid toe te lichten wanneer de gestelde erkenning door Pinlinq zouden hebben plaatsgehad, door wie en ten overstaan van wie. Voorts biedt de rechtbank gelegenheid om de gestelde redelijke inspanningen te onderbouwen. Daartoe is overlegging van de facturen van de gemaakte advocaatkosten onvoldoende nu specificaties daarbij ontbreken, waarmee ieder inzicht ontbreekt hoe de contacten met Comtech Telecom zijn verlopen en waarom (gedeeltelijke) betaling van de vordering is uitgebleven. Indien de gestelde erkenning van de verschuldigdheid van kosten niet komt vast te staan, zal de rechtbank dit deel van de vordering afwijzen nu partijen in de overkomst geen regeling hebben opgenomen op grond waarvan de incassokosten kunnen worden doorberekend aan Pinlinq. Gelet op de mate van detail van de afspraken over de incasso van de vordering op Comtech Telecom en de risicoverdeling die daarbij is overeengekomen, houdt de rechtbank het ervoor dat partijen een dergelijke regeling niet hebben gewild.
4.22. In haar antwoordakte van 19 november 2008 heeft Pinlinq aangevoerd dat de levering aan Comtech Telecom die ten grondslag ligt aan de vordering op Comtech Telecom heeft plaatsgevonden in de periode dat met klanten omruilafspraken zijn gemaakt. Pinlinq voert aan dat niet aannemelijk is dat daadwerkelijk nieuwe apparaten zijn uitgeleverd aan Comtech Telecom gelet op de uitstaande vordering. Uit productie 2 bij akte van 25 september 2008 zou echter volgen dat in 2008 188 P2100 apparaten aan Comtech Telecom zouden zijn geleverd. Volgens Pinlinq is dit aantal tevens begrepen in de aantallen apparaten waarvan CCV stelt dat de omzet verkeerd is geboekt. Er zou sprake zijn van een dubbeltelling. CCV heeft op deze stelling nog niet kunnen reageren zodat de rechtbank haar daartoe gelegenheid zal bieden. Uit de beantwoording van de hiervoor gestelde vragen, zal moeten blijken welke afspraken er waren met Comtech en in hoeverre daaraan uitvoering is gegeven.
Samenvatting
4.23. De rechtbank zal de procedure op de rol doen plaatsen van 4 maart 2008 voor akte aan de zijde van CCV over het bepaalde in 4.14, 4.21 en 4.22. Pinlinq zal vervolgens op termijn van vier weken daarop kunnen reageren.
4.24. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1 houdt iedere beslissing aan,
in reconventie
5.2 plaatst de procedure op de rol van 4 maart 2008 voor akte aan de zijde van CCV over het bepaalde in rechtsoverwegingen 4.15, 4.22 en 4.23,
5.3 verstaat dat Pinlinq vervolgens op termijn van vier weken daarna zal kunnen antwoorden,
5.4 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A den Tonkelaar, mr. M.J. Blaisse en mr. R.H. Koning en in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2009.