Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 18 februari 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 179503 / KG ZA 09-8 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRO MEREOR B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en C.H. van Hulsteijn te Utrecht,
tegen
1. de stichting
ALOYSIUS STICHTING,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. het zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid
BESTUURSCOMMISSIE VOORTGEZET ONDERWIJS GEMEENTE LOCHEM EN BERKELLAND,
gevestigd te Lochem,
3. het zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid
BESTUURSCOMMISSIE EX ART. 83 VOORTGEZET Pro ONDERWIJS SCHAGEN,
gevestigd te Schagen,
4. de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS SCHAGEN,
gevestigd te Schagen,
5. het zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid
BESTUURSCOMMISSIE OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS NIEUWEGEIN (ANNA VAN RIJN COLLEGE),
gevestigd te Nieuwegein,
6. het zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid
BESTUURSCOMMISSIE OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS SCHOONHOVENS COLLEGE,
gevestigd te Schoonhoven,
7. het zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid
BESTUURSCOMMISSIE VOORTGEZET ONDERWIJS HOORN EN OMSTREKEN,
gevestigd te Hoorn,
8. het zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid
BESTUURSCOMMISSIE VOOR HET OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS IN DE GEMEENTE EPE,
gevestigd te Epe,
9. het zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid
GEMEENTELIJK REGIONAAL OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS EMMEN EN OMSTREKEN (ESDAL COLLEGE),
gevestigd te Emmen,
10. het zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid
REGIONALE SCHOLENGEMEENSCHAP BROKLEDE,
gevestigd te Breukelen,
11. de stichting
STICHTING GOOISE SCHOLEN FEDERATIE,
gevestigd te Bussum,
12. de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS ROOSENDAAL (SOVOR) (JAN TINBERGEN COLLEGE),
gevestigd te Roosendaal,
13. de stichting
KATHOLIEKE STICHTING ASHRAM COLLEGE,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
14. de stichting
STICHTING ONDERWIJSGROEP GALILEI,
gevestigd te Spijkenisse,
15. de stichting
ONDERWIJSSTICHTING ESPRIT,
gevestigd te Amsterdam,
16. de vereniging
VERENIGING VOOR VOORTGEZET ONDERWIJS IN SAMENWERKINGSVERBAND IN WADDINXVEEN EN OMSTREKEN (OPENBAAR LICHAAM VAN VOORTGEZET ONDERWIJS WADDINXVEEN EN BOSKOOP) (COENECOOP COLLEGE),
gevestigd te Waddinxveen,
17. de stichting
STICHTING OPENBARE SCHOLENGEMEENSCHAP PITER JELLES,
gevestigd te Leeuwarden,
18. de stichting
STICHTING ORCHIDEE SCHOLENGROEP,
gevestigd te Zutphen,
19. de stichting
STICHTING LEERLINGENVOORZIENINGEN PALLAS ATHENE COLLEGE (PALLAS ATHENE COLLEGE),
gevestigd te Ede,
20. de stichting
SAMENWERKINGSSTICHTING VOORTGEZET ONDERWIJS OVERBETUWE, ARNHEM, RENKUM EN LIEMERS (QUADRAAM GELDERSE ONDERWIJSGROEP),
gevestigd te Duiven,
21. het zelfstandig bestuursorgaan met rechtspersoonlijkheid
REGIONAAL OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS KAMPEN-DRONTEN,
gevestigd te Kampen,
22. de stichting
STICHTING REGIONALE SCHOLENGEMEENSCHAP (RSG SLINGERBOS/LEVANT),
gevestigd te Harderwijk,
23. de stichting
SAMENWERKINGSSTICHTING SCHOLENGROEP VOORTGEZET ONDERWIJS NOORDOOSTPOLDER EN LEMSTERLAND,
gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder,
24. de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS ALPHEN AAN DEN RIJN (STICHTING SCALA COLLEGE),
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
25. de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS SCHIEDAM (SOVOS),
gevestigd te Schiedam,
26. de stichting
STICHTING GEMEENTELIJK GYMNASIUM HILVERSUM,
gevestigd te Hilversum,
27. de stichting
STICHTING MINKEMA COLLEGE VOOR OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS IN WOERDEN EN OMSTREKEN,
gevestigd te Woerden,
28. de stichting
STICHTING SAMENWERKINGSSCHOOL "DE OVERLAAT",
gevestigd te Waalwijk,
29. de stichting
STICHTING MONSEIGNEUR FRENCKEN,
gevestigd te Oosterhout (NB),
30. de stichting
STICHTING ONDERWIJS MIDDEN-LIMBURG,
gevestigd te Roermond,
31. de stichting
STICHTING ONDERWIJSGROEP AMERSFOORT,
gevestigd te Amersfoort,
32. de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS UTRECHT (NUOVO),
gevestigd te Utrecht,
33. de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS HOOGEVEEN,
gevestigd te Hoogeveen,
34. de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS TILBURG,
gevestigd te Tilburg,
35. de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS NOORD-HOLLAND-NOORD (SOVON),
gevestigd te Alkmaar,
36. de stichting
STICHTING PURMERENDSE SCHOLENGEMEENSCHAP,
gevestigd te Purmerend,
37. de stichting
STICHTING REGIONALE SCHOLENGEMEENSCHAP "'T RIJKS",
gevestigd te Bergen op Zoom,
38. de stichting
STICHTING SCHOLEN AAN ZEE,
gevestigd te Den Helder,
39. de stichting
STICHTING VOOR VOORTGEZET ONDERWIJS AMSTELVEEN (SCHOLENGEMEENSCHAP PANTA RHEI),
gevestigd te Amstelveen,
40. de stichting
STICHTING VOOR VOORTGEZET ONDERWIJS KENNEMERLAND,
gevestigd te Beverwijk,
41. de stichting
STICHTING VOORTGEZET ONDERWIJS HAAGLANDEN,
gevestigd te 's-Gravenhage,
42. de stichting
STICHTING VOOR VOORTGEZET ONDERWIJS LELYSTAD,
gevestigd te Lelystad,
43. de stichting
STICHTING OPENBAAR VOORTGEZET ONDERWIJS VLAARDINGEN (STOVOV),
gevestigd te Vlaardingen,
gedaagden,
advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 180043 / KG ZA 09-43 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRO MEREOR B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en C.H. van Hulsteijn te Utrecht,
tegen
de stichting
ONDERWIJSSTICHTING SINT-OELBERT,
gevestigd te Oosterhout (NB),
gedaagde,
advocaat mr. F.W.K. Rameau te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Pro Mereor en de scholen worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 179503 / KG ZA 09-8
- de vrijwillige verschijning van Onderwijsstichting Sint-Oelbert in de zaak met zaaknummer / rolnummer 180043 / KG ZA 09-43
- de producties van Pro Mereor
- de producties van de scholen
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Pro Mereor
- de pleitnota van de scholen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In mei 2008 is de Wet gratis schoolboeken door de Eerste Kamer aangenomen. Door deze wet worden scholen in het voortgezet onderwijs verplicht om voor elk leerjaar de schoolboeken gratis aan leerlingen beschikbaar te stellen.
2.2. In de Memorie van Toelichting (TK, 2007-2008, 31325, nr 3) wordt ten aanzien van de doelstellingen van voornoemde wet onder meer het volgende gezegd:
Met het wetsvoorstel wordt allereerst gestreefd naar ontlasting van alle ouders met kinderen die onderwijs volgen op bekostigde scholen voor voortgezet onderwijs. Juist deze gezinnen hebben te maken met forse kostenposten die door het wetsvoorstel deels worden verminderd. Daarbij gaat het er dus om de gezinnen die zich in deze situatie bevinden, ongeacht de inkomenspositie, te ontlasten. Ouders, vooral ouders met een middeninkomen, hebben de afgelopen jaren dringend aandacht gevraagd voor de stijgende schoolkosten en met name de stijgende kosten voor schoolboeken. Ook het parlement heeft herhaaldelijk aandacht gevraagd voor dit probleem.
Door deze maatregel levert de regering een bijdrage aan de geleidelijke invoering van kosteloos onderwijs, zoals die voor het “secundair onderwijs” is voorzien in artikel 13, tweede lid, onder b, van het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten van 16 december 1966 (Trb. 1969, 100, herziene versie Trb. 1978, 178).
Het is daarnaast de bedoeling om de marktwerking ten aanzien van de schoolboeken te verbeteren. Tot nu toe was op het gebied van de schoolboeken volgens de NMa ”sprake (…) van een aanbodgestuurde markt met als belangrijkste kenmerk het gebrek aan prijsprikkels. Dit leidt tot een vorm van marktfalen en kan worden aangemerkt als de belangrijkste oorzaak van de bovengemiddelde stijging van de schoolboekenprijzen in de afgelopen jaren”. In de huidige situatie is de betaler (= ouder) niet de bepaler (= school). Met het voorgestelde stelsel wordt bereikt dat degene die bepaalt ook betaalt. Bovendien staan scholen als blok sterker tegenover de uitgeverijen dan de individuele ouders. De NMa heeft om deze reden onderschreven dat de invoering van gratis schoolboeken een positieve invloed heeft op de marktwerking in deze branche.
2.3. De verplichting voor scholen tot het gratis verstrekken van schoolboeken gaat in met ingang van het schooljaar 2009-2010, omdat scholen verplicht zijn hiervoor een Europese aanbestedingsprocedure te doorlopen, welke voor het schooljaar 2008-2009 niet meer voor alle scholen tijdig en op de juiste wijze was te verwezenlijken (TK, 2007-2008, 31325, nr 3, blz 4).
2.4. In maart 2008 heeft het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: Ministerie van OCW) besloten de Taskforce Gratis Schoolboeken (hierna: TGS) in te richten, met als taak de invoering van de Wet gratis schoolboeken te begeleiden en scholen daarin te ondersteunen.
2.5. Pro Mereor is een commerciële dienstverlener en biedt vakinhoudelijke consultancy, aanbestedingsjuristen, een tenderdesk, een helpdesk, interim management en coachingstrajecten om Europese aanbestedingen succesvol te doorlopen. Zij richt zich daarbij met name op aanbestedende diensten, waaronder scholen.
2.6. In het najaar van 2007 is Pro Mereor gestart met het project ‘Inkoopcollectief Lesmateriaal’ (hierna: het Inkoopcollectief), met als doel een gezamenlijke aanbestedingsprocedure voor zoveel mogelijk scholen te organiseren.
2.7. VOS/ABB is een werkgeversvereniging voor bestuur en management in het openbaar en algemeen toegankelijk primair en voortgezet onderwijs. Zij behartigt de belangen van ongeveer 2800 aangesloten scholen met ruim 800.000 leerlingen.
2.8. Begin 2008 heeft Pro Mereor VOS/ABB benaderd en haar initiatief voor het Inkoopcollectief gemotiveerd en toegelicht. In maart 2008 heeft VOS/ABB te kennen gegeven dat zij het Inkoopcollectief ondersteunt. Zij heeft daarbij ten behoeve van haar leden een korting bedongen op deelname aan het Inkoopcollectief. In april 2008 hebben VOS/ABB en Pro Mereor gezamenlijk een brochure voor het Inkoopcollectief ontwikkeld en uitgebracht. Vervolgens hebben zij in april en mei 2008 ten behoeve van geïnteresseerde scholen zes regiobijeenkomsten georganiseerd, waarbij het Inkoopcollectief is toegelicht.
2.9. In september 2008 heeft Pro Mereor een eerste aanbestedingsdocument opgesteld. In week 36 tot en met 38 van 2008 heeft het Ministerie van OCW zes regiobijeenkomsten georganiseerd voor alle scholen in het voortgezet onderwijs in Nederland. VOS/ABB en Pro Mereor zijn daarbij aanwezig geweest om het initiatief voor het Inkoopcollectief aan scholen aan te bieden.
2.10. De hiervoor omschreven geleverde inspanningen hebben ertoe geleid dat Pro Mereor met in totaal 47 schoolbesturen een overeenkomst heeft gesloten, door ondertekening van een zogenaamd Projectdeelnameformulier inzake “Project Inkoopcollectief lesmateriaal”. Deze schoolbesturen vertegenwoordigen ongeveer 107 scholen en 120.000 leerlingen. De projectvoorwaarden van bedoelde overeenkomsten luiden, voor zover van belang, als volgt:
Partijen
De deelnemer is een school, althans het bestuur daarvan, en wenst deel te nemen aan het ‘Project Inkoopcollectief lesmateriaal’ hierna te noemen de deelnemer
en
(…) Pro Mereor BV, hierna ook te noemen initiator,
In aanmerking nemende dat:
• Pro Mereor naar aanleiding van het wetsvoorstel tot wijziging van diverse onderwijswetten in verband met het door de scholen om niet ter beschikking stellen van lesmateriaal aan de leerlingen in het voortgezet onderwijs (TK 31325) het initiatief heeft genomen een inkoopcollectief op te richten ter zake het opstarten van een Europese aanbesteding van lesmateriaal, beter bekend als een Europese aanbesteding voor gratis boeken en in dit kader bekend als het ‘Project Inkoopcollectief lesmateriaal’;
• Dit project wordt gesteund door het bestuur van VOSABB;
• Dit project met medewerking van VOSABB wordt uitgevoerd;
• Het alle scholen vrij staat deel te nemen, ook niet-leden van VOSABB;
• De deelnemers aan dit inkoopcollectief zelfstandig over zullen gaan tot het sluiten van een raamovereenkomst ter zake de inkoop van lesmateriaal;
• De onderhavige overeenkomst beoogt de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen op evenwichtige wijze te regelen met handhaving van een kwalitatief hoogstaande dienstverlening;
• Pro Mereor deelnemers aan dit inkoopcollectief ondersteunt op onder meer de navolgende wijzen:
- Integrale uitvoering van Europese aanbesteding;
- Contractmanagement;
- Aanbestedingshelpdesk;
- Hulp bij het vergeven van de nadere opdrachten.
Artikel 2 Looptijd Pro
1. De looptijd van de overeenkomst voortkomend uit de Europese aanbesteding bedraagt 5 jaar.
2. Het project vangt aan op 1 juni 2008 en eindigt op 1 juni 2013.
3. Indien deelnemer het project wenst te beëindigen geldt een opzegtermijn van 6 maanden.
Bij geen tijdige opzegging vindt automatisch verlenging plaats voor 5 jaren.
Artikel 3 Uitvoering Pro van de projecten
1. Deelnemers verbinden zich aan deelname van het project door ondertekening van het deelnameformulier.
2. Deelnemers verbinden zich voorts om, gedurende de projectperiode, zich exclusief te committeren aan dit project en zich te onthouden van de inkoop van lesmaterialen op andere wijze of binnen een ander verband.
(…)
Artikel 4 Prijzen Pro en facturering
1. Deelnemer, althans het bestuur van deze school, voldoet als entreegeld eenmalig het volgende bedrag:
- Lid VOSABB: € 250,-
- Niet-lid VOSABB: € 500,-.
2. Naast de in lid 1. genoemde entreegelden voldoet iedere deelnemer, althans het bestuur van deze school, een vast deelnamebedrag van € 100,- per jaar, gedurende de looptijd van de overeenkomst.
3. Ook voldoet iedere deelnemer per leerling een vergoeding van € 1 per jaar.
(…)
5. Facturering zal telkens geschieden in de maand oktober van ieder jaar.
(…)
Artikel 5 Machtiging Pro
1. De deelnemer verstrekt een volmacht aan Pro Mereor BV en haar werknemers om namens deelnemer het aanbestedingsdocument op te stellen en de Europese aanbesteding voor de inkoop van lesmateriaal verder te begeleiden. De schriftelijke ondertekening en schriftelijke beëindiging van individuele overeenkomsten met de partijen aan wie gegund wordt blijft voorbehouden aan de individuele deelnemer.
(…)
Artikel 6 Slot Pro
(…)
2. De algemene voorwaarden van Pro Mereor zijn van toepassing. Inschrijver heeft deze in bezit.
2.11. Artikel 8 en Pro 9 van de algemene voorwaarden van Pro Mereor, zoals die door de scholen in het geding zijn gebracht, luiden als volgt:
Artikel 9 Be Proëindiging
9.1 Buiten hetgeen elders in de overeenkomst is bepaald, is ieder der partijen gerechtigd, zonder dat enige aanmaning of ingebrekestelling is vereist, buiten rechte de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien de andere partij:
(…)
d. de andere partij anderszins niet langer in staat moet worden geacht
de verplichtingen uit de overeenkomst na te kunnen komen.
9.2 Buiten hetgeen in het vorige lid en elders in de overeenkomst is bepaald, is ieder der partijen gerechtigd de overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven buiten rechte te ontbinden indien de andere partij, na deugdelijke en zo gedetailleerd mogelijke schriftelijke ingebrekestelling waarbij een redelijke termijn gesteld wordt voor zuivering van de tekortkoming, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van wezenlijke verplichtingen ingevolge de overeenkomst.
2.12. Op 1 oktober 2008 is Pro Mereor gestart met een aanbestedingsprocedure namens de scholen. In het kader van de inlichtingenronde van deze aanbestedingsprocedure is een groot aantal (meer dan 600) vragen gesteld. Veruit de meeste vragen zijn gesteld door boekenleveranciers [X] (hierna [X]) en [Y] (hierna: [Y]). Op 5 en 11 november 2008 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen Pro Mereor, TGS en VOS/ABB over de door Pro Mereor opgestelde aanbestedingsstukken. Pro Mereor heeft vervolgens het aanbestedingsdocument aangepast.
2.13. Op 3 december 2008 hebben het Ministerie van OCW, de vertegenwoordigende organisatie op de educatieve boekenmarkt (de groep NBb-Educatief, waartoe ook behoren [X] en [Y]) en de vertegenwoordigende organisaties in het voortgezet onderwijs, waaronder VOS/ABB, een convenant (“Convenant Europees aanbesteden en de educatieve boekenmarkt”) gesloten. Dit convenant luidt, voor zover van belang, als volgt:
Artikel 1. Doelstelling
Dit convenant heeft als doel de rust en het vertrouwen op de educatieve boekenmarkt te herstellen door de partijen bij dit convenant onderling en in gezamenlijkheid af te laten spreken elkaar de tijd en ruimte te gunnen om ervaring op te doen met Europees aanbesteden en van deze ervaringen te leren en zo een verantwoorde invoering van de Wet gratis schoolboeken tot stand te brengen.
Artikel 2. Afspraken
1. OCW verplicht zichzelf om het leerproces van scholen in het voortgezet onderwijs en hun inkoopadviseurs te blijven entameren, onder meer door de Taskforce Gratis Schoolboeken scholen optimaal te laten ondersteunen bij het voorbereiden, inrichten en professionaliseren van de aanbestedingsprocedures;
2. OCW en de besturenorganisaties intensiveren hun contacten met de partijen op de educatieve boekenmarkt opdat hun advisering aan schoolbesturen en hun inkoopadviseurs leidt tot een beter vraag- en aanbodmechanisme, waarbij met name aandacht gegeven wordt aan de termijnen die gelden op grond van de Europese aanbestedingsregelgeving en de logistieke processen op de educatieve boekenmarkt;
3. de marktpartijen verplichten zichzelf om gedurende de looptijd van dit convenant opdrachten tot levering van lesmateriaal die in het verleden niet conform de vigerende Europese aanbestedingsregelgeving tot stand zijn gekomen niet aan te vechten voor de rechter;
4. de marktpartijen verplichten zichzelf eveneens om gedurende de looptijd van dit convenant de door scholen in het voortgezet onderwijs gepubliceerde en nog te publiceren aanbestedingen ter verkrijging van lesmateriaal te respecteren opdat scholen een faire kans krijgen om aanbestedingen succesvol af te ronden. Dit betekent overigens wel dat deze aanbestedingen aan de toepasselijke wet- en regelgeving moeten voldoen en daarop kunnen worden getoetst;
5. de besturenorganisaties verplichten zichzelf om alles te doen wat binnen hun (statutaire) mogelijkheden ligt om de inkoop door schoolbesturen te professionaliseren door ondermeer “good practices” breed bekend te maken, scholen te stimuleren van elkaars beproefde en geëvalueerde instrumenten gebruik te maken en het belang van een goede voorbereiding/marktoriëntatie onder de aandacht van de scholen te brengen;
6. de marktpartijen zijn in beginsel bereid om onder gelijke voorwaarden de dienstverlening/leveringen betreffende lesmateriaal aan de scholen in het voortgezet onderwijs voort te zetten indien voor 1 januari 2009 scholen aangeven daarvan gebruik te willen maken. De marktpartijen zijn hiertoe tevens bereid in het geval dat een op de datum van tekening van dit convenant reeds gestarte aanbestedingsprocedure niet tijdig tot een gunningsbesluit komt en de levering van lesmateriaal voor het schooljaar 2009-2010 in gevaar dreigt te komen. De marktpartijen verplichten zichzelf om in beide situaties gedurende de looptijd van dit convenant deze onderhands te gunnen opdrachten tot levering van lesmateriaal niet aan te vechten voor de rechter;
(…)
Artikel 3. Looptijd
Dit convenant is gesloten voor bepaalde duur. Het treedt in werking met ingang van de dag na ondertekening door alle partijen en eindigt op q september 2010. (…)
2.14. Op 4 december 2008 heeft [Z], algemeen directeur van VOS/ABB, onder meer het volgende bericht aan leden, maar ook niet-leden die participeren in het Inkoopcollectief:
Zoals bekend heeft Pro Mereor begin dit jaar het initiatief genomen een inkoopcollectief te vormen voor de aanbesteding van schoolboeken. VOS/ABB heeft dit initiatief ondersteund. De afgelopen periode is echter duidelijk geworden dat het Europees aanbesteden van schoolboeken geen sinecure is. Het ministerie van OCW heeft na overleg met alle partijen op de educatieve boekenmarkt moeten vaststellen dat een aantal van de gebruikte bestekken een risico vormen voor de logistieke processen in de educatieve boekenmarkt. Vervolgens is gezocht naar een oplossing voor de situatie die zou kunnen ontstaan als het in de lopende aanbestedingsprocedures niet tot een gunningsbesluit zou kunnen komen. Niet tijdige levering van schoolboeken is een onverantwoord risico. Een en ander heeft geresulteerd in een overleg over een convenant. In dit convenant maken alle partijen op de educatieve boekenmarkt afspraken over de mogelijkheid om elkaar de rust en de ruimte te geven om ervaring op te doen met het Europees aanbesteden van schoolboeken teneinde de levering van boeken in augustus 2009 te garanderen.
VOS/ABB is bij dit proces nauw betrokken geweest. Alle opties en risico’s zijn daarbij met ter zake deskundigen doorgesproken en afgewogen. Gebleken is dat de huidige planning voor het aanbesteden van het aangepaste bestek van het inkoopcollectief dermate in het gedrang komt dat er een gereed risico bestaat dat schoolboeken niet tijdig kunnen worden uitgeleverd. Het convenant en de ondertekening daarvan door alle betrokken partijen waaronder VOS/ABB, achten wij een goed initiatief. Wij zijn dan ook verheugd over het feit dat op 3 december 2008 dit convenant, mede door VOS/ABB, is ondertekend. Wij zijn er namelijk van overtuigd dat dit convenant goede mogelijkheden biedt voor onze schoolbesturen om in de gegeven situatie dat de aanbesteding niet het gewenste resultaat zou opleveren, toch met de leveranciers op de educatieve boekenmarkt afspraken te maken. (…)
Gelet op het voorgaande heeft VOS/ABB besloten de bij het inkoopcollectief van Pro Mereor aangesloten leden van VOS/ABB te adviseren om niet langer deel te nemen aan het inkoopcollectief. Wij realiseren ons dat sommige schoolbesturen hiermee voor een dilemma komen te staan, omdat er al contractuele verplichtingen zijn aangegaan. In dat kader is VOS/ABB nadrukkelijk bereid om de gezamenlijke belangen te behartigen van alle schoolbesturen die zich inmiddels contractueel met Pro Mereor hebben verbonden. Wilt u uw belangen door VOS/ABB laten behartigen dan verzoeken wij u zo spoedig mogelijk, bij voorkeur uiterlijk dinsdag 9 december aanstaande, bijgaande machtiging te tekenen en aan ons per post te retourneren. Verder wijzen wij u erop dat u ook conform het convenant uw huidige schoolboekenleverancier vóór 1 januari 2009 ervan op de hoogte dient te brengen wanneer u uw bestaande contract alsnog wenst door te laten lopen. (…)
2.15. Bij brief van 8 december 2008 heeft de heer [Q], directeur van Pro Mereor, VOS/ABB gesommeerd om elke communicatie naar scholen of andere partijen te staken, voor zover VOS/ABB daarbij scholen aanzet te handelen in strijd met de met Pro Mereor gesloten overeenkomsten en het Europese aanbestedingsrecht.
2.16. Op 11 december 2008 heeft [Z] namens VOS/ABB een brief aan haar leden verzonden waarin - kort gezegd - wordt herhaald hetgeen in de brief van 4 december 2008 is verwoord.
2.17. Vervolgens heeft er op 12 december 2008 een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij Pro Mereor aan bij VOS/ABB aangesloten scholen die deelnemen aan het Inkoopcollectief een toelichting heeft gegeven op de stand van de aanbestedingsprocedure en de situatie waarin de scholen zich bevinden.
2.18. Op 16 december 2008 hebben Pro Mereor en VOS/ABB tevergeefs getracht uit de ontstane impasse te geraken.
2.19. Bij brief van 17 december 2008 heeft Pro Mereor de aan het Inkoopcollectief deelnemende scholen onder meer bericht dat zij juridisch gezien niet gerechtigd zijn de met haar gesloten overeenkomsten te beëindigen en dat, mochten de scholen daartoe toch overgaan, Pro Mereor gedwongen zal zijn in kort geding nakoming van de overeenkomsten te vorderen.
2.20. Eveneens op 17 december 2008 heeft Pro Mereor VOS/ABB nogmaals gesommeerd om elke communicatie naar scholen of andere partijen te staken, voor zover VOS/ABB daarbij scholen aanzet te handelen in strijd met de met Pro Mereor gesloten overeenkomsten en het Europese aanbestedingsrecht.
2.21. Bij brief van 18 december 2008 heeft de advocaat van de scholen onder meer het volgende aan Pro Mereor bericht:
Namens VOS/ABB, en derhalve mede namens de hierboven genoemde deelnemers, verzoek - en zo nodig sommeer - ik Pro Mereor B.V. hierbij de lopende aanbestedingsprocedures - voor zover die betrekking hebben op bovengenoemde partijen - te beëindigen en daarvan mededeling te doen op de TED-databank.
Voorts volgt uit het bovenstaande dat Pro Mereor B.V. - ondanks diverse aanmaningen en sommaties - tekort is geschoten in de uitvoering van de met de hiervoor genoemde deelnemers gesloten overeenkomsten, zodat VOS/ABB de tussen de hiervoor genoemde deelnemers en Pro Mereor B.V. gesloten overeenkomsten hierbij ontbindt. Aangezien tijdige levering van lesmateriaal voor het schooljaar 2009-2010 op grond van de huidige aanbestedingsprocedure niet meer mogelijk is, is Pro Mereor op grond van artikel 6:81 BW Pro van rechtswege reeds in verzuim komen te verkeren.
Indien en voor zover de door Pro Mereor B.V. gehanteerde algemene voorwaarden op de desbetreffende overeenkomsten van toepassing zouden zijn, wordt de ontbinding tevens gegrond op artikel 9.1 sub d, althans artikel 9.2 van die algemene voorwaarden.
Indien en voor zover zulks ondanks de ontbinding van de betreffende overeenkomsten nog noodzakelijk mocht zijn, zegt VOS/ABB hierbij namens voornoemde deelnemers de overeenkomsten met Pro Mereor B.V. op, zulks op grond van artikel 2 lid 3 van Pro de toepasselijke projectvoorwaarden.
2.22. Bij brief van 23 december 2008 heeft de advocaat van de scholen aan Pro Mereor bericht dat VOS/ABB, namens een aantal andere aan het Inkoopcollectief deelnemende scholen, de overeenkomsten ontbindt, dan wel opzegt, een en ander op gelijkluidende gronden als omschreven in de hiervoor weergegeven brief van 18 december 2008. Ten slotte heeft de advocaat van de scholen bij brief van 19 januari 2009 aan Pro Mereor bericht dat VOS/ABB de overeenkomst tussen Pro Mereor en Onderwijsstichting Sint-Oelbert ontbindt, dan wel opzegt.
2.23. De advocaat van Pro Mereor heeft bij brief van 24 december 2008 gereageerd op voornoemde brieven van de advocaat van de scholen en daarbij de onderhavige kort gedingprocedure aangekondigd.
2.24. Pro Mereor heeft vervolgens de lopende aanbestedingsprocedure beëindigd. Deze beëindiging is op 30 december 2008 gepubliceerd op de TED-databank.
3. Het geschil
3.1. Pro Mereor vordert dat de voorzieningenrechter de scholen op straffe van een dwangsom gebiedt de overeenkomst na te komen. Zij bestrijdt in dat verband dat er gegronde redenen voor ontbinding zijn en mogelijkheden tot opzegging.
3.2. De scholen voert gemotiveerd verweer waarop hierna voor zoveel nodig zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Pro Mereor.
4.2. In deze kort gedingprocedure gaat het om de vraag of de scholen de met Pro Mereor gesloten overeenkomsten in het kader van het zogenaamde “Project Inkoopcollectief lesmateriaal” dienen na te komen. De scholen beantwoorden deze vraag ontkennend en voeren daarvoor allereerst aan dat Pro Mereor op diverse onderdelen is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, ten gevolge waarvan de scholen de overeenkomsten rechtsgeldig hebben ontbonden. Meer in het bijzonder gaat het volgens de scholen daarbij om de volgende punten:
1) Pro Mereor heeft tijdens de aanbestedingsprocedure een formaliteit geschonden die tot heraanbesteding noopt, ten gevolge waarvan nooit tot tijdige levering van schoolboeken voor het schooljaar 2009-2010 had kunnen worden gekomen. Zij heeft immers verzuimd de verlenging van de in de aankondiging van opdracht opgenomen inschrijvingstermijn van 17 november 2008 naar 30 januari 2009 via een rectificatie van de aankondiging van opdracht op de TED-databank bekend te maken vóórdat de oorspronkelijke inschrijvingstermijn verstreek.
2) Pro Mereor heeft de aanvankelijk bedachte oplossing voor de bestaande leveringscontracten van de scholen, de zogenaamde ‘materie eis 30’, uit het eerste aanbestedingsdocument geschrapt zonder daarvoor in de plaats een alternatieve regeling op te nemen die wel tegemoet komt aan de behoefte van de scholen op dit punt.
3) De door Pro Mereor opgezette aanbestedingsprocedure had nooit kunnen leiden tot tijdige levering van schoolboeken voor het schooljaar 2009-2010. Zij heeft zich onvoldoende verdiept in het logistieke proces dat in werking treedt na het afsluiten van de nadere overeenkomsten, volgens het aanbestedingsdocument op zijn vroegst in juni 2009, en de daarbij behorende doorlooptijden. Het gaat hierbij om een complex proces waarbij zowel de scholen, als de distributeurs en uitgevers een cruciale rol spelen.
Ontbinding van de overeenkomsten?
4.3. Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW Pro geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Met inachtneming van deze bepaling zal hierna dan ook per punt zoals hiervoor weergegeven worden nagegaan of er sprake is van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt.
ad 1: verlenging inschrijvingstermijn
4.4. Uitgangspunt dient te zijn dat een verlenging van de in de aankondiging van opdracht opgenomen inschrijvingstermijn bekend dient te worden gemaakt, bij voorkeur vóór het verstrijken van de oorspronkelijke inschrijvingstermijn. Hoewel er geen geschreven rechtsregel bestaat die daartoe verplicht, kan dit worden afgeleid uit het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers, dat volgens de jurisprudentie van het HvJ EG door een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, moet worden gerespecteerd. Dit gelijkheidsbeginsel beoogt immers de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen.
4.5. Vaststaat dat Pro Mereor de verlenging van de in de aankondiging van opdracht opgenomen inschrijvingstermijn van 17 november 2008 naar 30 januari 2009 eerst op 19 december 2008 via een rectificatie van de aankondiging van opdracht op de TED-databank bekend heeft gemaakt. Op zichzelf is in theorie denkbaar dat een potentiële inschrijver hierdoor in haar gelijke kansen benadeeld zou kunnen worden indien het tot een aanbesteding zou zijn gekomen. Het betreft hier een louter hypothetische situatie op een markt waarop slechts een beperkt aantal aanbieders actief is en die door alle betrokkenen nauwlettend wordt gevolgd. Pro Mereor heeft in dit kader bovendien onbetwist gesteld dat alle gegadigden die bekend waren bij Pro Mereor door haar persoonlijk van de wijziging in kennis zijn gesteld. Ten slotte dient in aanmerking te worden genomen dat geen enkele potentiële inschrijver daadwerkelijk heeft ingeschreven, noch vóór sluiting van de eerste inschrijvingstermijn op 17 november 2008, noch na de rectificatie op 19 december 2008.
4.6. Niettegenstaande het voorgaande, kan de scholen worden toegegeven dat Pro Mereor een zeker risico heeft genomen door niet tijdig de verlenging van de inschrijvingstermijn bekend te maken, maar dit betreft onder de hiervoor geschetste omstandigheden slechts een beperkt risico, dat op zichzelf niet zodanig zwaarwegend is dat moet worden geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt.
ad 2: de materie eis 30
4.7. Pro Mereor stelt dat zij in overleg met de scholen heeft gezocht naar mogelijkheden om de problematiek van bestaande contracten met de huidige boekenleveranciers op te lossen. Het resultaat van de aanbesteding zou immers tot gevolg kunnen hebben dat het bestaande contract met de huidige leverancier moet worden beëindigd, hetgeen veelal niet mogelijk is zonder betaling van een afkoopsom. Om die reden heeft Pro Mereor in het eerste aanbestedingsdocument als materie eis 30 opgenomen dat de zittende boekenleverancier verplicht wordt zijn huidige boekenvoorraad tegen vastgestelde prijzen, die lager liggen dan de nieuwwaarde, te verkopen aan de winnende leverancier van de aanbestedingsprocedure. Nadat met name zittende boekenleveranciers ([X] en [Y]) hiertegen bezwaar hadden gemaakt, terwijl Pro Mereor inmiddels was gebleken dat bedoelde materie eis wellicht ook juridisch onhoudbaar was, heeft Pro Mereor genoemde verplichting in het tweede aanbestedingsdocument laten vervallen, zonder daarin een alternatieve regeling op te nemen die wel tegemoet komt aan de behoefte van de scholen op dit punt. Gevolg daarvan was dat de problematiek rondom de bestaande contracten niet was opgelost. Dit maakt volgens de scholen dat Pro Mereor tekort schoot in de nakoming van haar verplichtingen.
4.8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk
geworden dat het oplossen van de problematiek van bestaande contracten onderdeel uitmaakte van de contractuele verplichtingen van Pro Mereor. De scholen hebben niet duidelijk gesteld en in ieder geval op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat Pro Mereor vóór het tot stand komen van de overeenkomsten bij de scholen de indruk heeft gewekt dat zij dit voor de scholen belangrijke punt in de aanbestedingsprocedure zou oplossen. Dat blijkt ook niet uit de overeenkomst. Anders dan de scholen suggereren, blijkt dit evenmin uit de bijlage van het gespreksverslag van 5 november 2008 (productie 7 van de scholen). Van een toezegging daarin door Pro Mereor is geen sprake. [Q] geeft slechts aan dat “hoewel hij van mening is dat er geen garanties zijn dat de collectiviteit het probleem oplost, Pro Mereor de scholen wel graag van dienst wil zijn bij de afronding van hun huidige contracten”. Bovendien hebben de scholen onweersproken gelaten de stelling van Pro Mereor dat steeds duidelijk is geweest dat het vergoeden van schade die het gevolg zou zijn van een contractbreuk, voor rekening en risico van de scholen zou blijven. Niet aangenomen kan daarom worden dat de scholen in de gegeven omstandigheden hebben begrepen en redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat Pro Mereor als onderdeel van haar contractuele verplichtingen daarvoor een oplossing zou vinden. Dat Pro Mereor aanvankelijk voor het probleem een regeling in het aanbestedingsdocument heeft opgenomen, maar daarvan weer heeft afgezien nadat verschillende partijen bezwaar maakte tegen de aangedragen oplossing zonder vervolgens een alternatief in het nieuwe aanbestedingsdocument op te nemen, maakt niet dat er sprake is van een tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
ad 3: tijdsplanning
4.9. Partijen betwisten (ook) op dit punt gemotiveerd elkaars stellingen. Volgens de scholen zou de door Pro Mereor opgezette aanbestedingsprocedure nooit tot tijdige levering van schoolboeken voor het schooljaar 2009-2010 hebben geleid. Pro Mereor stelt dat dat wel degelijk het geval zou zijn geweest. Zowel de scholen als Pro Mereor hebben ter staving van hun stellingen op dit punt diverse stukken in het geding gebracht, waaronder verklaringen van verschillende boekenleveranciers.
4.10. Pro Mereor heeft in haar dagvaarding gesteld dat uiteindelijk in juni 2009 met één
winnende leverancier een nadere overeenkomst zou worden gesloten. Ter zitting heeft de advocaat van Pro Mereor aangegeven dat de in de dagvaarding genoemde datum op een vergissing berust, hetgeen ook kan worden afgeleid uit het tweede aanbestedingsdocument. Daarin is onder § 1.3 (“Tijdsplanning van de aanbesteding”) als streefdatum voor ondertekening van de nadere overeenkomst opgenomen 29 april 2009. Dat die datum niet haalbaar was, is niet aannemelijk geworden. Over de datum waarop de contracten met de leveranciers uiterlijk gesloten moeten zijn, wil het voor de leveranciers haalbaar zijn tijdig uit te leveren, lopen de stellingen en de onderbouwingen uiteen. In het kader van dit kort geding kan daarom niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat indien de aanbestedingsprocedure wel was doorlopen zoals gepland, de streefdatum van 29 april 2009 zo ontijdig was dat de scholen voor het schooljaar 2009-2010 nooit op tijd van schoolboeken zouden zijn voorzien. Dit betekent dat op dit punt vooralsnog geen sprake is van een tekortkoming die de ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt.
overige tekortkomingen
4.11. Naast de hiervoor genoemde punten hebben de scholen nog enkele andere punten naar voren gebracht op grond waarvan zij van mening zijn dat Pro Mereor is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, ten gevolge waarvan de scholen rechtsgeldig de overeenkomsten met Pro Mereor hebben ontbonden. Het betreft hier de stellingen dat Pro Mereor zich bij de voorbereiding van de aanbestedingsdocumenten onvoldoende heeft verdiept in de prijssystematiek op de educatieve boekenmarkt en de daarop gebaseerde uitvraag, dat de aard en de omvang van de opdracht in de aanbestedingsdocumenten door Pro Mereor onvoldoende zijn gespecificeerd en dat Pro Mereor in aanloop naar de aanbestedingsprocedure niet dan wel onvoldoende heeft gecommuniceerd met TGS en/of VOS/ABB.
4.12. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben de scholen deze stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Pro Mereor onvoldoende gesubstantieerd en niet met stukken onderbouwd. Aan deze stellingen kan dan ook voorshands niet de gevolgtrekking worden verbonden dat er sprake is van tekortkomingen die de ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt.
4.13. Ten aanzien van de vraagtekens die de scholen nog hebben geplaatst bij de in hun ogen omslachtige procedures van het sluiten van raamovereenkomsten en nadere overeenkomsten door middel van minitenders, geldt het volgende. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO), dat op de aanbestedingsprocedure van Pro Mereor van toepassing was verklaard, voorziet in artikel 32 in Pro de mogelijkheid om raamovereenkomsten te sluiten gevolgd door nadere aanbesteding om tot overeenkomsten tot levering te komen. Dat is bij (omvangrijke) aanbestedingen een gebruikelijke en betrekkelijk veel voorkomende manier. De scholen hebben niet voldoende duidelijk, laat staan aannemelijk, gemaakt dat een dergelijke wijze van aanbesteding hier niet op zijn plaats is en de aanbesteding onnodig compliceert.
4.14. Bij al het voorgaande verdient aantekening dat aanbestedingen van de levering van schoolboeken kennelijk problematisch zijn gelet op de specifieke marktomstandigheden zoals die zich voordoen, waaronder het feit dat de markt grotendeels in handen is van twee distributeurs ([X] en [Y]), zoals de scholen bij de mondelinge behandeling ook zelf uiteengezet en benadrukt hebben en zoals ook door de inhoud van het convenant van 3 december 2008 wordt bevestigd. Dat die situatie aanbesteding bemoeilijkt en dat aanbesteding wellicht zelfs wordt tegengewerkt, kan, begrijpelijkerwijs, een reden tot zorg zijn voor de scholen die de verantwoordelijkheid hebben hun leerlingen tijdig van boeken te voorzien. Die bemoeilijking van het uitvoeren van een aanbesteding is echter niet iets dat Pro Mereor als een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen kan worden aangerekend. De zorg met betrekking tot het welslagen van aanbestedingen in het kader van gratis schoolboeken en tijdige voorziening van schoolboeken heeft kennelijk ook ten grondslag gelegen aan het convenant van 3 december 2008. De inhoud van dat convenant brengt echter niet met zich dat de scholen die zich binnen het Inkoopcollectief reeds hebben gecommitteerd aan aanbesteding, daaraan grond kunnen ontlenen zich van hun contractuele verplichtingen te ontdoen. Scholen blijven uiteraard gerechtigd -en voorzover aan de voorwaarden daarvoor is voldaan: verplicht- tot Europese aanbesteding over te gaan. De wens en wellicht de noodzaak tot herstel van rust op de boekenmarkt kunnen daaraan niet afdoen. Het convenant en datgene wat het beoogt te regelen leveren -daargelaten dat dat ook niet aan het verweer ten grondslag is gelegd- ook niet onvoorziene omstandigheden op van dien aard dat ongewijzigde instandhouding van het contract naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.15. Hoewel de omstandigheden in de markt een aanbesteding wellicht bemoeilijken, kan op grond van hetgeen door de partijen is aangevoerd niet worden vastgesteld dat succesvolle aanbesteding voor het schooljaar 2009-2010 niet mogelijk was. De scholen hebben zich in zoverre dan ook niet op het standpunt kunnen stellen dat Pro Mereor niet langer in staat moest worden geacht haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen, zoals bedoeld in art. 9 en Pro onder d van de algemene voorwaarden van Pro Mereor. De scholen hebben in dat verband kennelijk ook aangevoerd dat nu Pro Mereor zelf de aanbesteding heeft stopgezet, tijdige aanbesteding voor het schooljaar 2009-2010 niet langer mogelijk is en dat Pro Mereor daarom haar verplichtingen niet langer kan nakomen, zodat de scholen gerechtigd zijn tot ontbinding. Dat kan echter niet worden aanvaard. Het is duidelijk dat de stopzetting een gevolg is geweest van het feit dat de scholen hebben laten weten de contracten te beëindigen. Nu daarvoor geen deugdelijke gronden waren (zoals hiervoor en hierna uiteengezet) zijn de scholen daardoor in schuldeisersverzuim gekomen (art.6:58 BW Pro). Dan kunnen zij de ontbinding van de overeenkomst niet inroepen op de grond dat Pro Mereor haar verplichtingen niet nakomt en kan nakomen (art.6:61 lid 2 BW Pro).
4.16 Aangenomen moet worden dat een aanbesteding die nu opnieuw moet worden opgestart voor het schooljaar 2009-2010 qua termijnen niet meer haalbaar is, zonder dat de boekenvoorziening voor de leerlingen van de scholen voor dat schooljaar te zeer in gevaar komt. Dat neemt niet weg dat de nakoming van de verplichtingen uit de contracten voor de resterende contractduur door Pro Mereor wel mogelijk is. Voor een succesvolle aanbesteding voor het schooljaar 2010-2011 is er tijd genoeg. Welke gevolgen voor de partijen uit deze contractuele verwikkelingen (kunnen) voortvloeien (aanpassing contractduur, schadevergoeding etc) staat in dit kort geding niet ter beoordeling en kan hier overigens niet worden bepaald.
4.17 De conclusie uit het voorgaande is dat de scholen de overeenkomsten niet rechtsgeldig buitengerechtelijk hebben kunnen ontbinden.
Opzegging van de overeenkomsten?
4.18. Subsidiair stellen de scholen dat zij de overeenkomsten met Pro Mereor rechtsgeldig hebben opgezegd, waardoor zij evenmin gehouden zijn de met Pro Mereor gesloten overeenkomsten in het kader van het zogenaamde “Project Inkoopcollectief lesmateriaal” na te komen.
4.19. Niet in geschil is dat de overeenkomsten tussen Pro Mereor en de scholen
gekwalificeerd moeten worden als overeenkomsten van opdracht. Uitgangspunt is dat een opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst van opdracht kan opzeggen (artikel 7:408 lid 1 BW Pro). Dit uitgangspunt is evenwel slechts van dwingend recht voor zover het betreft een natuurlijk persoon die een opdracht heeft verstrekt anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf (artikel 7:413 lid 2 juncto Pro artikel 7:408 lid 3 BW Pro). Dit betekent dat voor zover het gaat om een professionele opdrachtgever, zoals in het onderhavige geval de scholen, in de overeenkomst van opdracht kan worden afgeweken van het hiervoor vermelde uitgangspunt. In dit kader is artikel 2 van Pro de projectvoorwaarden van de gesloten overeenkomsten van belang (zie 2.10). Dit artikel luidt:
Artikel 2 Looptijd Pro
1. De looptijd van de overeenkomst voortkomend uit de Europese aanbesteding bedraagt
5 jaar.
2. Het project vangt aan op 1 juni 2008 en eindigt op 1 juni 2013.
3. Indien deelnemer het project wenst te beëindigen geldt een opzegtermijn van 6 maanden.
Bij geen tijdige opzegging vindt automatisch verlenging plaats voor 5 jaren.
4.20. Volgens Pro Mereor dienen de verschillende leden van dit artikel in onderlinge samenhang te worden bezien, waarna geen andere conclusie mogelijk is dan dat tussentijdse opzegging niet mogelijk is en dat een overeenkomst slechts op 1 december 2012 per 1 juni 2013 kan worden opgezegd. De scholen betwisten deze zienswijze van Pro Mereor. Uit artikel 2 van Pro de projectvoorwaarden volgt geenszins dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten een looptijd hebben van vijf jaren, noch dat de overeenkomsten niet tussentijds kunnen worden opgezegd. Voor zover de tussen partijen gesloten overeenkomsten wel geacht moeten worden te zijn aangegaan voor de duur van vijf jaren, hebben de scholen op grond van artikel 2 lid 3 in Pro ieder geval het recht de overeenkomst op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Van de wettelijke opzegbevoegdheid van artikel 7:408 lid 1 BW Pro zijn partijen, behoudens deze opzegtermijn, dan ook niet contractueel afgeweken.
4.21. Ter beoordeling ligt derhalve voor welke betekenis dient te worden toegekend aan artikel 2 van Pro de projectvoorwaarden. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)). De taalkundige betekenis van de bewoordingen zullen in praktisch opzicht wel vaak van groot belang zijn bij de uitleg van een geschrift. Bij de uitleg dient de rechter overigens rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval (HR 20 februari 2005, NJ 2005, 493 (DSM/Fox)).
4.22. Gelet op de gehele context van de projectvoorwaarden kan naar het voorlopig
oordeel van de voorzieningenrechter aan de leden 1 en 2 van artikel 2 van Pro die projectvoorwaarden, die in onderlinge samenhang moeten worden bezien, geen andere betekenis worden toegekend dan dat partijen voor een langere periode, te weten vijf jaren, met elkaar zouden samenwerken. Dit impliceert tevens dat tussentijdse opzegging niet mogelijk is. Ingevolge artikel 2 lid 3 kan Pro een school eerst aan het einde van de reguliere looptijd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden de overeenkomst opzeggen. Dat dit de bedoeling van partijen was bij het sluiten van de overeenkomsten wordt ook door de verdere context van de overeenkomst bevestigd. In artikel 3 lid 2 is Pro bepaald dat deelnemers zich gedurende de projectperiode - dat is 5 jaar; zie artikel 2 lid Pro 2 - exclusief committeren aan het project en zich dienen te onthouden van inkoop van lesmaterialen op andere wijze of binnen een ander verband. Het is duidelijk dat de opzet is dat de aangesloten scholen participeren in een inkoopcollectief en wel voor een bepaalde periode, waaruit zij zich juist vanwege dat collectieve karakter en het daarmee te behalen voordeel niet vrijelijk (voortijdig) kunnen terugtrekken. Pro Mereor heeft ook onbetwist gesteld dat de gedachte achter het Inkoopcollectief was het gezamenlijk optrekken bij de verplichting om aanbestedingen te organiseren om zo de kosten voor individuele scholen zo beperkt mogelijk te houden. Ter zitting heeft [Q] namens Pro Mereor op dat kostenaspect dat zich tegen vervroege uittreding verzet gewezen. De scholen hebben dat niet gemotiveerd weersproken.
4.23. Bij gebreke van een contractuele mogelijkheid voor tussentijdse opzegging van de overeenkomst kan de bevoegdheid tot opzegging nog uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Volgens vaste jurisprudentie kan in zo’n geval opzegging slechts haar grond vinden in onvoorziene, dat wil zeggen niet in de overeenkomst verdisconteerde, omstandigheden, die niet voor rekening van de opzeggende partij komen en die van zo ernstige aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst tot het overeengekomen tijdstip niet mag verwachten (HR 21 oktober 1988, NJ 1990, 439). Gesteld noch gebleken is echter dat van dergelijke omstandigheden sprake is.
4.24. Een en ander leidt tot de conclusie dat tussentijdse opzegging van de overeenkomsten niet mogelijk was, zodat de in de brieven van 18 december 2008, 23 december 2008 en 19 januari 2009 neergelegde opzegging door de scholen geen effect sorteert.
Nakoming van de overeenkomsten?
4.25. De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat nu de overeenkomsten tussen de scholen en Pro Mereor niet rechtsgeldig zijn ontbonden of opgezegd, Pro Mereor nakoming kan verlangen. Dat wil zeggen dat Pro Mereor nakoming van de scholen kan verlangen van de verplichtingen die voor de scholen uit de overeenkomsten voortvloeien. Tot die verplichtingen behoort in ieder geval dat de scholen gedurende de looptijd van de overeenkomsten tot aan het moment waarop die rechtsgeldig zijn beëindigd de deelnamebedragen betalen op de voet van artikel 4 van Pro de overeenkomsten. De vordering tot nakoming is in zoverre toewijsbaar. Pro Mereor verlangt in het kader van haar vordering tot nakoming echter kennelijk ook dat de scholen verplicht worden mee te werken aan een door Pro Mereor te organiseren aanbesteding. De vraag is echter of uit de overeenkomsten een verplichting voor de scholen jegens Pro Mereor voortvloeit hun medewerking eraan te verlenen dat Pro Mereor een aanbesteding voor hen op touw zet die zij niet meer willen oftewel een prestatie in ontvangst te nemen waarop zijn geen prijs meer stellen. Op zichzelf is denkbaar dat een verplichting van een schuldeiser daartoe uit een overeenkomst voortvloeit. Dat is een kwestie van uitleg van de overeenkomst, die plaats moet vinden aan de hand van criteria zoals die hiervoor zijn geformuleerd.
4.26. Pro Mereor heeft in de dagvaarding 3.18 e.v. uiteengezet dat het Inkoopcollectief bestaat uit 47 scholen waarvan er eerst 42 en inmiddels 43 hebben afgehaakt en dat en waarom voortzetting met de overgebleven scholen geen optie is omdat dan het voorwerp van de opdracht wezenlijk zou zijn veranderd. Dit is als zodanig door de scholen niet weersproken. Volgens artikel 3 lid 2 van Pro de projectvoorwaarden verbinden de deelnemers zich om gedurende de projectperiode zich exclusief te committeren aan dit project en zich te onthouden van inkoop van lesmaterialen op andere wijze of binnen een ander verband. Voor de hand ligt dat die bepaling ertoe strekt te voorkomen dat deelnemers gedurende de looptijd zullen uitstappen uit het Inkoopcollectief. Dat zou de positie en de kracht van het collectief ernstig kunnen verzwakken met alle mogelijke financiële gevolgen voor de overblijvende deelnemers en Pro Mereor. Daarmee zou de gezamenlijke inkoop met de overgebleven scholen een wezenlijk andere dimensie krijgen, gelijk het standpunt van Pro Mereor. Hoewel uit de overeenkomsten niet zonder meer kan worden afgeleid dat de scholen verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan een aanbesteding door Pro Mereor die zij niet wensen, volgt uit de contracten dus wel dat zij zich gedurende de contractperiode moeten onthouden van een inkoop van lesmaterialen op andere wijze of in ander verband dan de gezamenlijke inkoop door tussenkomst van Pro Mereor via een aanbesteding. Geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit afgeleid moet worden dat de scholen voor of bij het sluiten van de overeenkomsten uit verklaringen of gedragingen van Pro Mereor een andere bedoeling hebben begrepen of in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hadden mogen begrijpen.
4.27. De vordering tot nakoming is dan ook in deze zin toewijsbaar. Wat betreft de uitwerking daarvan geldt het volgende. De scholen zullen hun (financiële) verplichtingen met onmiddellijke ingang moeten nakomen. Wat betreft de contractuele verplichting zich te onthouden van -kort gezegd- inkoop van lesmaterialen anders of elders brengt een belangenafweging met zich dat de vordering niet toewijsbaar is voor het schooljaar 2009-2010 omdat de boekenvoorziening voor de 120.000 leerlingen van de scholen anders te zeer in gevaar komt. De vordering is wel toewijsbaar voor zover het betreft de inkoop voor het schooljaar 2010-2011 en de verdere schooljaren binnen de resterende contractsduur. Voor tijdige aanbesteding voor 2010-2011 en verdere jaren is voldoende tijd zonder dat de boekenvoorziening in gevaar komt.
4.28. De vordering tot nakoming op straffe van een dwangsom is heel onbepaald door Pro Mereor geformuleerd. Voor de voorzieningenrechter valt, mede gezien het beperkte debat op dit punt, niet exact te bepalen tot welke gedragingen van de scholen op welk moment een gebod tot nakoming precies moet leiden. Om die reden ziet de voorzieningenrechter mede ter voorkoming van executieproblemen reden om geen dwangsom aan het gebod te verbinden. Voor zover het betreft de betaling van de overeengekomen bijdragen is dat op grond van artikel 611a lid 1 Rv ook niet mogelijk. Uit het voorgaande volgt wel dat de nakoming overigens daarop toegespitst is dat de scholen zich -kort gezegd- van inkoop anders of elders moeten onthouden. Daartoe zal de scholen een gebod worden opgelegd dat voldoende bepaald is om daaraan wel een dwangsom te verbinden. Dat gebod zal pas gelden voor de inkoop van lesmaterialen ten behoeve van het schooljaar 2010-2011 en voor de daarop volgende jaren voor de duur van de contractsperiode.
4.29. De scholen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Pro Mereor worden begroot op:
- dagvaarding € 72,25
- vast recht € 262,00
- salaris procureur € 816,00
Totaal € 1.150,25
De gevorderde nakosten zullen voor wat betreft het procureurssalaris worden toegewezen
(€ 131,00) nu zij zijn begroot volgens het liquidatietarief rechtbanken en hoven en niet zijn bestreden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. gebiedt de scholen de contracten met Pro Mereor na te komen, met inachtneming van hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 4.25 tot en met 4.27;
5.2. gebiedt de scholen om voor het schooljaar 2010-2011 en verdere schooljaren in de periode van de looptijd van de contracten met Pro Mereor, zich te onthouden van de inkoop van lesmaterialen op een andere wijze of in een andere verband dan overeenkomstig de contracten met Pro Mereor op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per school per overtreding;
5.3. veroordeelt de scholen in de proceskosten, aan de zijde van Pro Mereor tot op heden begroot op € 1.150,25, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, ingeval zij deze niet binnen veertien (14) dagen na de datum van dit vonnis zullen hebben voldaan;
5.4. veroordeelt de scholen om aan Pro Mereor te betalen een bedrag van € 131,00 ter zake van nakosten voor het procureurssalaris, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, ingeval zij deze niet binnen veertien (14) dagen na de datum van dit vonnis zullen hebben voldaan;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 18 februari 2009.