Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 175459 / HA ZA 08-1625
Vonnis in incident in vrijwaring van 4 maart 2009
in de zaak van
WILHELMUS HENRICUS BERNARDUS MARIA LITJENS
in hoedanigheid van curator in het faillissement van Wabru-Gejo Infra B.V.,
wonende te Nijmegen,
eiser in de hoofdzaak tot vrijwaring,
verweerder in het incident,
advocaat mr. W.H.B.M. Litjens,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BNR BOUWSTOFFEN B.V.,
gevestigd te Gendt,
gedaagde in de hoofdzaak tot vrijwaring,
eiseres in het incident,
advocaat mr. F.R.H. Kuiper.
Partijen zullen hierna de curator en BNR genoemd worden. De gefailleerde vennootschap zal hierna Wabru worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring
- de incidentele conclusie van antwoord.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2. De feiten
2.1. [vorige naam BNR] Bouwstoffen B.V (hierna: [vorige naam BNR]) te [woonplaats], thans geheten BNR Bouwstoffen B.V., heeft vanaf het najaar 2003 tot en met eind 2005 lava geleverd aan aannemingsbedrijf Wabru. Wabru heeft in opdracht van Werkvoorziening Midden – Gelderland handelende onder de naam Presikhaaf Bedrijven (hierna: Presikhaaf) lavasteen geleverd. Presikhaaf is een rechtspersoon naar publiek recht in de zin van art. 8 Wet Pro gemeenschappelijke regelingen, belast met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening.
2.2. Presikhaaf en Wabru kregen een geschil over de kwaliteit en uitvoering van het werk. Presikhaaf heeft niet betaald waarop Wabru nakoming van de betalingsverplichting vordert. Wabru heeft BNR bij brief van 9 februari 2006 aansprakelijk gesteld voor de schade tengevolge van de levering van lavasteen die niet voldoet aan de wettelijke eisen. Wabru is op 8 maart 2006 failliet verklaard, met benoeming van mr. Litjens tot curator.
2.3. Op 12 februari 2008 heeft de curator Presikhaaf gedagvaard ter zake van betaling van € 479.522,08.
2.4. Bij incidenteel vonnis van 13 augustus 2008 is door de rechtbank toegestaan dat BNR door de curator in vrijwaring wordt gedagvaard. De curator heeft bij dagvaarding van 24 september 2008 bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd BNR te veroordelen om
de curator te vrijwaren tegen de door Presikhaaf in de hoofdprocedure onder rolnummer 166579/ HA ZA 08-256 in conventie te claimen schade wegens de levering van lavasteen die niet aan de overeenkomst beantwoordt en gelijktijdig BNR te veroordelen tot betaling van deze schade wegens de levering van gebrekkige lava, verminderd met het bedrag ad
€ 305.383,94 wegens openstaande facturen, vermeerderd met rente en kosten.
3. Het geschil in het incident
BNR vordert bij incidentele conclusie dat de rechtbank, zich onbevoegd verklaart van de vordering van de curator kennis te nemen. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling in het incident
De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden
4.1. BNR beroept zich op de offerte van 6 juni 2003 waarin naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. Tevens zou op alle in de loop der jaren naar Wabru verzonden facturen een verwijzing naar de algemene voorwaarden staan. Vanaf maart 2004 zijn er andere algemene voorwaarden gehanteerd. BNR beroept zich op artikel 12 van Pro de oude en artikel 17 van Pro de nieuwe algemene voorwaarden. Op grond daarvan is het Arbitrage Instituut Bouwstoffen bevoegd kennis te nemen van geschillen tussen partijen zoals daarin omschreven. De aangedragen stellingen van de curator zijn volgens BNR onvoldoende om te concluderen dat een beroep op de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.2. Door de curator wordt betwist dat de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn omdat [vorige naam BNR] en Wabru indertijd zustervennootschappen waren. Uit dien hoofde waren de onderlinge contacten intensief. Bij de uitverkiezing van de door Presikhaaf gekozen lava van BNR heeft Presikhaaf bedongen dat deze via Wabru zou worden geleverd om daarmee gemakshalve het contract zoveel mogelijk in één hand (één partij) te houden. Wabru heeft BNR de opdracht van Presikhaaf tot levering van lava gegund zonder winstmarge. Er is tussen partijen ook geen contract tot stand gekomen waarbij algemene voorwaarden van één der partijen van toepassing zijn verklaard. Onder deze omstandigheden gaat het niet aan om een beroep op een bestendige verwijzing, dan wel stilzwijgende aanvaarding van de algemene voorwaarden van BNR te honoreren. Het beroep op toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is volgens de curator naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.3. Ingevolge artikel 1021 Rv Pro wordt arbitrage bewezen door een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien en dat door de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent.
4.4. De rechtbank is van oordeel dat als uitgangspunt tussen partijen voldoende naar voren is gekomen dat de algemene voorwaarden van BNR van toepassing zijn in hun rechtsverhoudingen en acht de volgende omstandigheden daartoe redengevend.
In het verleden hebben partijen al meerdere malen zaken met elkaar gedaan, waarbij door BNR een beroep is gedaan op de algemene voorwaarden.
Op 6 juni 2003 heeft [vorige naam BNR], op verzoek van Wabru een offerte (productie 1) doen uitgaan met betrekking tot de levering van lava van 3/8 mm. Op de offerte is vermeld:
Voorwaarden: Al onze leveringen geschieden volgens Algemene leverings- en betalingsvoorwaarden, gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Tilburg, waarvan desgewenst een exemplaar aan u wordt toegestuurd.
Onderaan de offerte staat vermeld:
‘Op al onze in- en verkoopovereenkomsten zijn de algemene voorwaarden van toepassing. De algemene voorwaarden liggen ter inzage op ons kantoor.
Hoewel door de curator is betwist dat deze offerte de grondslag voor de overeenkomst vormt, is niet betwist dat Wabru deze offerte heeft ontvangen en derhalve op de hoogte was van de inhoud van de offerte.
[vorige naam BNR] heeft in 2002 (productie 13) en de eerste helft van 2003 (productie 7) facturen aan Wabru gestuurd waarop onderaan staat vermeld:
‘Op al onze in- en verkoopovereenkomsten zijn de algemene voorwaarden van toepassing. De algemene voorwaarden liggen ter inzage op ons kantoor. Desgewenst worden de voorwaarden gratis aan u toegestuurd.’
4.5. In de algemene voorwaarden van voor 2004, productie 8, is in artikel 12 een Pro geschillenbeslechtingregeling opgenomen, luidende, voor zover van belang, als volgt:
2. Alle geschillen tussen [vorige naam BNR] Bouwstoffen bv en de koper worden beslecht door arbitrage overeenkomstig het reglement van het Arbitrage Instituut Bouwstoffen zoals dat Reglement luidt op het tijdstip, waarop het geschil wordt aanhangig gemaakt, behoudens de mogelijkheid om, indien een geschil tot de competentie van de Kantonrechter behoort, een rechtsvordering bij de kantonrechter aanhangig te maken.
Vanaf maart 2004 is [vorige naam BNR] andere algemene voorwaarden gaan hanteren. In deze algemene voorwaarden is in artikel 17 een Pro geschillenbeslechtingregeling opgenomen, luidende, voor zover van belang, als volgt:
17.2 Alle geschillen, van welke aard dan ook, zullen in hoogste instantie worden beslist door arbitrage overeenkomstig het reglement van het Arbitrage Instituut Bouwstoffen, zoals dat reglement luidt op het tijdstip waarop het geschil aanhangig wordt gemaakt, behoudens de mogelijkheid om, indien een geschil tot de competentie van de kantonrechter behoort, een rechtsvordering bij de kantonrechter aanhangig te maken. In dat laatste geval is bevoegd de kantonrechter van de woonplaats van verkoper.
4.6. De verwijzing naar de algemene voorwaarden in de offerte met de consequente verwijzing naar de algemene voorwaarden in eerdere facturen maken dat hiermee voor het sluiten van de onderhavige overeenkomst de algemene voorwaarden aan Wabru bekend zijn gemaakt in die zin dat deze ter inzage liggen of gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en op verzoek zullen worden toegezonden. Wabru was derhalve ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend of kan bekend worden geacht te zijn met de algemene voorwaarden (Zie HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 (vgl ook HR 6 april 2001, NJ 2002, 385).
Nu er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst door Wabru geen bezwaar is gemaakt tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft Wabru met het sluiten van de overeenkomst de algemene voorwaarden stilzwijgend aanvaard, behoudens hetgeen hierna wordt overwogen.
4.7. Door Wabru is nog aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn gezien artikel 1 van Pro de algemene voorwaarden. De lava was bestemd voor de tuinbouwsector, welke niet wordt genoemd in dit artikel.
4.8. Artikel 1 van Pro de algemene voorwaarden luidt (productie 8):
1 Toepasselijkheid
1. Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op alle aanbiedingen en overeenkomsten van koop en verkoop van bulk- en kleinmaterialen voor beton-, wegen-, water-, woning-, rail- en utiliteitsbouw en industrie.
4.9. BNR heeft nog niet gereageerd op de stelling van Wabru. De rechtbank zal BNR daarom alsnog in de gelegenheid stellen om te reageren. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van BNR.
Voor het geval artikel 1 van Pro de algemene voorwaarden niet aan toepasselijkheid in de weg staat wordt het volgende overwogen.
4.10. Met BNR is de rechtbank van oordeel dat de rechtbank alleen bij hoge uitzondering ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW Pro het beroep op de overeenkomst tot arbitrage wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing zal laten. Hetgeen hiertoe door de curator is aangevoerd is niet voldoende. Niet is gesteld of gebleken dat bij een overeenkomst tussen zustermaatschappijen de overeenkomst tot arbitrage niet van toepassing zou zijn. Dat er door Wabru geen winstmarge zou zijn berekend doet aan het voorgaande niet af. De omstandigheden als door de curator geschetst raken niet de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.
terhandstelling
4.11. De curator beroept zich voorts op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van BNR op de voet van artikel 6:234 lid 1 sub a BW Pro, nu deze voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. Wabru was niet bekend met de inhoud van de algemene voorwaarden en meer in het bijzonder niet met enig arbitrageclausule.
4.12. Op grond van 6:234 lid 1 sub a geldt dat de gebruiker van de algemene voorwaarden op straffe van vernietigbaarheid ex art. 6:233 sub b BW Pro de voorwaarden voor of bij de contractsluiting ter hand moet hebben gesteld, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk was (art. 6:234 lid 1 sub b BW Pro).
4.13. BNR heeft nog niet gereageerd op de stelling van de curator. Nu de zaak weer naar de rol zal worden verwezen wordt BNR hiertoe alsnog in de gelegenheid gesteld.
4.14. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak weer naar de rol van 18 maart 2009 voor akte van de zijde van BNR ter uitlating als bedoeld in rechtsoverweging 4.9 en 4.13,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2009.
Coll.: AMZ