Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 180302 / KG ZA 09-66
Vonnis in kort geding van 2 maart 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARMAC BEHEER B.V.,
gevestigd te Duiven,
2. [eiser],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. J. Zandberg te Zevenaar,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BDO CAMPSOBERS ACCOUNTANTS & BELASTINGADVISEURS BV,
gevestigd te Arnhem,
verweerster,
advocaat mr. E.E.U. Vroom te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Marmac en [eiser sub 2] en BDO genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de vrijwillige verschijning van partijen
- de pleitnota van Marmac en [eiser sub 2]
- de wijziging van eis
- de pleitnota van BDO.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser sub 2] is directeur van en houder van de certificaten van de aandelen in Marmac. Marmac houdt alle aandelen in ACDE Europe B.V. (hierna: ACDE).
2.2. BDO verleent diensten op het gebied van accountancy en geeft belastingadvies.
2.3. Op 22 augustus 2007 heeft mr. [ ], werkzaam bij BDO, een memo gericht aan [eiser sub 2] geschreven betreffende ‘toekomstige voortzetting onderneming’. Hierin is voor zover thans relevant het volgende opgenomen:
1. Inleiding
De heer [voorletters] [eiser sub 2] is tezamen met zijn echtgenote, [(ex)echtgenote van eiser sub 2], ieder voor 50% certificaathouder van de aandelen in Marmac B.V.. De aandelen in Marmac B.V. worden gehouden door Stichting Administratiekantoor Marmac. Marmac B.V. is 100%-aandeelhouder van de werkmaatschappij ACDE Europe B.V.
(…)
De heer en mevrouw [eiser sub 2] zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden, welke staande huwelijk zijn opgemaakt.(…)
2.2. Onderneming
[(ex)echtgenote van eiser sub 2] is al enige tijd niet meer werkzaam voor het bedrijf. De onderneming wordt feitelijk door de heer [eiser sub 2] gedreven. Om dit onderscheid te onderstrepen, alsmede om [ex-echtgenote van eiser sub 2] eigen vermogen en eigen verantwoordelijkheid te geven is men voornemens de onderneming te ‘splitsen’. [(ex)echtgenote van eiser sub 2] zal niet daadwerkelijk activa en passiva van de huidige onderneming verkrijgen, maar de helft van de waarde in liquide middelen. (…)
De overdracht van de gerechtigheid van [ex-echtgenote van eiser sub 2] in de onderneming aan de heer [eiser sub 2] kan op verschillende manieren. De bedoeling is de overdracht fiscaal geruisloos (ofwel zonder afrekenen) te laten plaatsvinden.
Koop/verkoop
Indien [ex-echtgenote van eiser sub 2] haar (certificaten van) aandelen aan de heer [eiser sub 2] verkoopt is er in de onderhavige situatie (huwelijkse voorwaarden op basis van koude uitsluiting) sprake van een vervreemding van een aanmerkelijk belang. [(ex)echtgenote van eiser sub 2] zal in de inkomstenbelasting moeten afrekenen over het door haar met de verkoop behaalde voordeel. Dit lijkt ons derhalve geen gewenste oplossing.
Juridische splitsing
(…)
In de onderhavige situatie dient Marmac B.V. gesplitst te worden. Voordat er daadwerkelijk tot splitsing kan worden overgegaan zal eerst decertificering van de aandelen Marmac B.V. moeten plaatsvinden.
(…)
In casu is een dergelijk splitsing (zuivere splitsing, de voorzieningenrechter) wel mogelijk, maar dan moet Marmac B.V. ophouden te bestaan; de heer en mevrouw krijgen beiden een nieuwe vennootschap (splitsing in de zin van artikel 334 cc Pro van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek).
Na de splitsing is [ex-echtgenote van eiser sub 2] enig aandeelhouder van de door haar nieuw opgerichte vennootschap. De heer [eiser sub 2] is enig aandeelhouder van de door hem opgerichte vennootschap, welke vennootschap op haar beurt de enig aandeelhouder van ACDE Europe B.V. wordt.
Let op
Indien wordt overgegaan tot splitsing adviseren wij u vooraf zekerheid te vragen aan de belastingdienst of zij vinden dat de fusie op grond van zakelijke overwegingen plaatsvindt. Alsdan kan gebruik worden gemaakt van de fiscale faciliteiten en behoeft in beginsel niet te worden afgerekend.
2.4. Bij brief van 24 augustus 2007 heeft de heer [voorletters] [betrokken notaris] (hierna: [betrokken notaris]), notaris bij Lingewaerd Notarissen, [eiser sub 2] en zijn toenmalige echtgenote [(ex)echtgenote van eiser sub 2] (hierna: [(ex)echtgenote van eiser sub 2]) het volgende bericht:
Vandaag heb ik u de volgende ideeën aan de hand gedaan:
a. De bestaande huwelijkse voorwaarden worden gewijzigd:
- er wordt een beperkte gemeenschap van goederen ingesteld, omvattende de certificaten van aandelen Marmac Beheer B.V.;
(…)
b. Zou -onverhoopt- toch een echtscheiding plaatsvinden, dan kunnen de certificaten van aandelen, mits binnen 2 jaar na de echtscheiding, fiscaal geruisloos aan één van de echtgenoten worden toebedeeld. (…)
c. Nadat de huwelijkse voorwaarden zijn aangepast, richt u een 100% eigen Houdster-BV op. Deze Houdster-BV koopt van Marmac Beheer B.V. de aandelen ACDE Europe B.V. Deze verkoop leidt niet tot belastingheffing omdat deze valt onder de “deelnemingsvrijstelling”.
Het gevolg is dat uw echtgenote niet meer betrokken is bij uw zakelijke activiteiten, niet in de toename en ook niet in de lasten daarvan.
(…)
Overeenkomstig afspraak stuur ik deze notitie aan u en aan de heer [betrokkene], die de fiscale aspecten zal beoordelen.
2.5. [betrokken notaris] heeft [eiser sub 2] en [(ex)echtgenote van eiser sub 2] bij brief van 26 september 2007 onder meer het volgende bericht:
Blijkens de laatste bespreking met [ex-echtgenote van eiser sub 2]-[(ex)echtgenote van eiser sub 2] zouden de nadere afspraken een combinatie zijn van mijn voorstellen en het voorstel van BDO voor een juridische splitsing van de BV structuur.
Dus noteer ik de volgende uit te werken acties:
(…)
b. Er wordt een vaststellingsovereenkomst opgemaakt, waarin wordt vastgelegd hoe de vermogens nu zijn verdeeld; in beginsel komt ieder op een gelijke waarde uit.
(…)
d. Er vindt een juridische splitsing plaats van Marmac Beheer B.V.; daartoe richten de heer [eiser sub 2] en [ex-echtgenote van eiser sub 2]-[(ex)echtgenote van eiser sub 2] ieder een eigen Houdster-BV op; aan de nieuwe Houdster-BV van de heer [eiser sub 2] worden alle ondernemingsbestanddelen van de verdwijnende Marmac Beheer B.V. overgedragen (pand, ACDE B.V., pensioenverplichtingen); de Houdster-BV van [ex-echtgenote van eiser sub 2]-[(ex)echtgenote van eiser sub 2] onvangt een vordering op de nieuwe Houdster-BV van de heer [eiser sub 2] ter grootte van de helft van het vermogen van de verdwijnende Marmac B.V.
e. De vordering van de Houdster-BV van [(ex)echtgenote van eiser sub 2]-[(ex)echtgenote van eiser sub 2] wordt vastgelegd in een overeenkomst van geldlening, waarin bepalingen over betaling van rente en aflossing worden opgenomen; tot zekerheid voor de nakoming van de betaling van rente en aflossing, wordt hypothecaire zekerheid op het bedrijfspand gevestigd.
(…)
Een kopie van deze brief stuur ik aan de heer [betrokkene].
2.6. [eiser sub 2] heeft in de tweede helft van 2007 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij deze rechtbank.
2.7. BDO heeft Marmac bij brief van 15 oktober 2007 een opdrachtbevestiging gestuurd voor het samenstellen van de jaarrekening van Marmac en ACDE, het verrichten van administratieve dienstverlening en het verzorgen van de aangifte vennootschaps-belasting van Marmac en de aangiften inkomstenbelasting van [eiser sub 2] en zijn toenmalige echtgenote. De eindverantwoordelijkheid voor de werkzaamheden van BDO lag volgens de opdrachtbevestiging bij de heer [voorletter] [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]), met uitzondering van de fiscale werkzaamheden, die zouden worden uitgevoerd onder de verantwoordelijkheid van een belastingadviseur. In de opdrachtbevestiging is verwezen naar de algemene voorwaarden van BDO. [eiser sub 2] heeft de opdrachtbevestiging namens Marmac en ACDE getekend.
2.8. In oktober 2007 is [eiser sub 2] verhuisd naar Duitsland.
2.9. [eiser sub 2], bijgestaan door zijn advocaat en [betrokkene 2], en [(ex)echtgenote van eiser sub 2], bijgestaan door haar advocaat, hebben op 19 december 2007 gesproken over de echtscheiding, de alimentatie en de boedelscheiding. Dit heeft uiteindelijk geleid tot een vaststellingsovereenkomst, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
4. De overige vermogensrechtelijke gevolgen van de ontbinding van het huwelijk
4.1. Partijen zijn certificaathouder van Marmac Beheer BV, ieder voor 50%. De vrouw verkoopt en levert haar certificaten aan de man tegen een prijs van € 330.000. De man neemt de daaruit voortvloeiende fiscale claim aanmerkelijk belang voor zijn rekening onder de volgende voorwaarde:
4.1.1. de vrouw geeft bij notaris [betrokken notaris] te Huissen een onherroepelijke volmacht tot overdracht van de certificaten. Zij volgt daarbij de instructies van de notaris. Gelijktijdig met de overdracht volgt betaling aan de vrouw.
4.1.2. de vrouw zal de aanwijzingen van de accountant van de man stipt en onmiddellijk volgen voor het doen van de aangifte inkomstenbelasting in verband met de fiscale claim aanmerkelijk belang, die wordt doorgeschoven naar de man.
(…)
2.10. Bij brief van 7 januari 2008 heeft BDO de belastingdienst het volgende verzocht:
Sinds medio 2007 overwegen de heer [eiser sub 2] en [(ex)echtgenote van eiser s[(ex)echtgenote van eiser sub 2] (…) een echtscheiding. Vooruitlopend hierop heeft de heer [eiser sub 2] per 1 augustus 2007 tijdelijk (dat wil zeggen voor een jaar, met de mogelijkheid tot verlenging met nog een jaar) een flatwoning in [woonplaats] gehuurd. Vanwege de verslechterde relatie heeft hij deze flatwoning vanaf 26 oktober 2007 daadwerkelijk betrokken. (…)
Hoewel hij dit niet beoogde, was de heer [eiser sub 2] verplicht zich te laten inschrijven in het Duitse bevolkingsregister; daartoe diende hij zich eerst te laten uitschrijven uit het Nederlandse bevolkingsregister. (…)
Naar aanleiding van deze gang van zaken zou men kunnen stellen dat de heer [eiser sub 2] in 2007 naar Duitsland is geëmigreerd, en hij sindsdien – vanuit Nederlands oogpunt – als buitenlands belastingplichtige moet worden beschouwd. Naar onze mening is deze stelling niet juist. Hierna zullen wij uiteenzetten waarom wij deze mening zijn toegedaan.
(Volgt een uiteenzetting waarom [eiser sub 2] als binnenlands belastingplichtige zou moet worden beschouwd, de voorzieningenrechter.)
Kortom, de persoonlijke en economische betrekkingen van de heer [eiser sub 2] met Nederland zijn het nauwst.
De reden waarom wij de vraag waar de (fiscale) woonplaats van de heer [eiser sub 2] is gelegen aan u voorleggen, is concreet gelegen in het feit dat [ex-echtgenote van eiser sub 2] mede-eigenaar is van de certificaten van Marmac Beheer B.V. (de holding die alle aandelen in ACDE Europe B.V. bezit). Als de heer [eiser sub 2] en [ex-echtgenote van eiser sub 2] van echt scheiden, zal de heer [eiser sub 2] eisen dat hij de certificaten van zijn echtgenote kan overnemen. In geval de heer [eiser sub 2] alsdan niet binnenlands belastingplichtig is, zou [ex-echtgenote van eiser sub 2] moeten afrekenen over haar aandeel in de meerwaarde. Uit artikel 4.17, eerste lid, blijkt namelijk dat doorschuiving van de aanmerkelijkbelangclaim alleen mogelijk is als de verkrijger (de heer [eiser sub 2]) binnenlands belastingplichtige is. Directe afrekening zou de overname van de certificaten door de heer [eiser sub 2] beduidend moeilijker zo niet onmogelijk maken gezien de daarmee gepaard gaande extra-financieringslasten, waarmee de continuïteit van het bedrijf in gevaar zou kunnen komen.
Derhalve wil de heer [eiser sub 2] zeker weten of u onze mening deelt dat hij nog steeds binnenlands belastingplichtige is en zijn (ex-)echtgenote de aanmerkelijkbelangclaim aan hem kan doorschuiven.
2.11. [betrokkene 2] heeft [eiser sub 2] bij e-mailbericht van 18 januari 2008 voor zover hier van belang medegedeeld:
(…)
Verder geven wij hierbij voor alle duidelijkheid de voorwaarden weer om gebruik te kunnen maken van de benodigde doorschuiffaciliteit voor de aanmerkelijkbelangheffing:
1. er moet sprake zijn van binnenlandse belastingplicht. Hiertoe is gezien jouw appartement en inschrijving in Duitsland een standpunt van de belastingdienst absoluut noodzakelijk. Het risico is te groot om de transactie in de huidige opzet door te laten gaan;
2. de certificaten moeten onderdeel uitmaken van een huwelijkse gemeenschap. Op dit moment is aan deze voorwaarde nog niet voldaan, doch de heer [betrokken notaris] heeft een verzoek tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden, zoals bekend, in concept gereed. Alleen een recent vermogensoverzicht ontbreekt nog. Overigens hebben wij zojuist contact met de vervangster van de heer [betrokken notaris] gehad, en naar aanleiding daarvan zij wij van mening dat een dergelijke wijziging wel degelijk noodzakelijk is als de belastingdienst stelt dat jij nog steeds binnenlands belastingplichtige bent.
Vanzelfsprekend betreuren wij het feit dat de echtscheiding niet met spoed kon/kan worden uitgevoerd, echter het (fiscale) belang (ad circa € 110.000) is te groot om de overname van de certificaten voor bekendmaking van het standpunt van de belastingdienst te laten passeren.
2.12. De belastingdienst heeft BDO bij brief van 29 januari 2008 geantwoord:
Ik zie in uw brief geen aanleiding een standpunt in te nemen over de feitelijke woonplaats van de heer [eiser sub 2]. Dit primair om reden dat de heer [eiser sub 2] het in eigen hand heeft om de gewenste situatie naar zijn hand te zetten en alsdus de beoogde fiscale faciliteit deelachtig te worden. (…) Het komt er op neer dat de heer [eiser sub 2] de zekerheid heeft ook na 26 oktober 2007 als binnenlands belastingplichtige te worden aangemerkt mits hij ervoor zorg draagt vóór 26 oktober 2008 weer naar Nederland te zijn teruggekeerd.
2.13. [eiser sub 2] en [(ex)echtgenote van eiser sub 2] hebben inmiddels uitvoering gegeven aan de vaststellingsovereenkomst, in die zin dat [(ex)echtgenote van eiser sub 2] tegen betaling haar certificaten van aandelen in Marmac heeft overgedragen aan [eiser sub 2].
2.14. [eiser sub 2] is thans nog steeds woonachtig in Duitsland.
3. Het geschil
3.1. Marmac en [eiser sub 2] vorderen – na een wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter BDO veroordeelt om aan Marmac en [eiser sub 2] tegen kwijting primair te betalen een bedrag van
- € 111.000,00 ter zake van schade wegens de fiscale claim aanmerkelijk belang en kosten
- € 4.343,68 ter zake van extra kosten notaris, en
- € 1.788,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten,
subsidiair deze bedragen te betalen als voorschot op de door BDO aan Marmac en [eiser sub 2] te betalen schadevergoeding,
telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over deze bedragen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2. Marmac en [eiser sub 2] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat BDO hen een verkeerd advies heeft gegeven inzake de overdracht van de certificaten van aandelen in Marmac van [(ex)echtgenote van eiser sub 2] aan [eiser sub 2]. BDO is hierdoor jegens Marmac en [eiser sub 2] toerekenbaar tekort geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst (van opdracht) tot het geven van advies inzake de overdracht van de certificaten en/of heeft onrechtmatig gehandeld jegens [eiser sub 2] en Marmac omdat zij niet de zorg heeft betracht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant/fiscalist.
BDO is er bij het geven van het advies immers aan voorbijgegaan dat [eiser sub 2] en [(ex)echtgenote van eiser sub 2] buiten elke gemeenschap van goederen waren gehuwd en dat [eiser sub 2] naar Duitsland zou emigreren, terwijl BDO hiervan volgens [eiser sub 2] en Marmac wel op de hoogte was.
Om de overdracht alsnog te hebben kunnen laten plaatsvinden moesten de huwelijkse voorwaarden worden gewijzigd, zodat er een beperkte gemeenschap van goederen zou ontstaan, waartoe de certificaten van de aandelen in Marmac behoorden. De daarmee gepaard gaande kosten bedroegen € 4.343,68, die voor rekening van [eiser sub 2] komen.
Daarnaast zal, omdat [eiser sub 2] naar Duitsland geëmigreerd is, de overdracht van de certificaten alsnog leiden tot belastingheffing waardoor [(ex)echtgenote van eiser sub 2] een belastingaanslag zal ontvangen van € 110.000,00. Deze aanmerkelijk belangaanslag is, zo blijkt uit de vaststellingsovereenkomst, doorgeschoven naar [eiser sub 2], waardoor hij gehouden is deze aanslag te voldoen. Dit terwijl beoogd was dat de afspraken van [eiser sub 2] en [(ex)echtgenote van eiser sub 2] met betrekking tot de overdracht niet tot actuele belastingheffing zouden leiden. [(ex)echtgenote van eiser sub 2] heeft [eiser sub 2] reeds mondeling aansprakelijk gesteld voor het hier voor genoemde bedrag, alsmede voor een bedrag van € 1.000,00 aan kosten voor juridische en fiscale bijstand.
Tot slot vorderen Marmac en [eiser sub 2] een vergoeding voor de gemaakte buitengerechtelijke kosten.
3.3. BDO voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De gevorderde voorzieningen strekken tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.2. Kernvraag is of BDO in een eventuele opdracht van [eiser sub 2] (en Marmac) om over de kwestie waarom het hier gaat te adviseren toerekenbaar is tekortgeschoten danwel door onjuiste advisering jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en op die grond voor eventuele door [eiser sub 2] en/of Marmac geleden schade aansprakelijk is. Bij de beantwoording van die vraag moet als maatstaf worden gehanteerd of BDO de zorg heeft betracht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot.
4.3. Ten aanzien van de eisende partij Marmac wordt het volgende overwogen. De geldbedragen die worden gevorderd omvatten de kosten die [eiser sub 2] heeft moeten maken om de huwelijkse voorwaarden te kunnen wijzigen en het bedrag dat als aanslag aanmerkelijk belang volgens [eiser sub 2] aan hem zal worden opgelegd, althans aan [(ex)echtgenote van eiser sub 2], maar waarvoor [eiser sub 2] haar gevrijwaard heeft. Aangezien [eiser sub 2] en niet Marmac die fiscale claim en de kosten voor de wijziging van de huwelijkse voorwaarden moet betalen is voorshands geoordeeld onvoldoende aannemelijk geworden dat Marmac schade leidt of heeft geleden ten gevolge van het handelen van BDO. Dat [eiser sub 2] mogelijk geld aan Marmac zal moeten onttrekken om de fiscus te betalen maakt dit niet anders. De vorderingen van Marmac zullen dan ook reeds daarom worden afgewezen.
4.4. Voor de beantwoording van de vraag of [eiser sub 2] een vordering tot schadevergoeding kan hebben ten gevolge van het handelen van BDO is allereerst van belang of er tussen BDO en [eiser sub 2] een overeenkomst van opdracht bestond voor het verrichten van advieswerkzaamheden en zo ja wat de omvang en/of inhoud hiervan was. Vastgesteld moet worden dat een schriftelijke overeenkomst tussen [eiser sub 2] en BDO ontbreekt. BDO heeft op 15 oktober 2007 weliswaar een opdrachtbevestiging gestuurd, maar deze is uitdrukkelijk gericht aan Marmac en hierin wordt hoofdzakelijk gesproken over het verrichten van (advies)werkzaamheden voor Marmac en ACDE. Er wordt weliswaar ook in vermeld dat BDO de aangiften inkomstenbelasting van [eiser sub 2] en zijn ex-echtgenote zal verzorgen, maar dat is iets anders dan het verrichten van advieswerkzaamheden inzake de overdracht van de certificaten van aandelen in Marmac van [(ex)echtgenote van eiser sub 2] aan [eiser sub 2] (in het kader van hun voorgenomen echtscheiding). Of er tussen [eiser sub 2] en BDO een mondelinge overeenkomst van opdracht met betrekking tot de hiervoor bedoelde advieswerkzaamheden bestond, is nu dit wordt betwist door BDO vooralsnog onvoldoende duidelijk geworden.
4.5. Voor zover er al vanuit zou kunnen worden gegaan dat sprake is van een mondelinge overeenkomst tot het geven van advies door BDO aan [eiser sub 2] bestaat allereerst onvoldoende helderheid over de precieze inhoud van die overeenkomst. Voorts moet worden vastgesteld dat BDO geen schriftelijk advies heeft uitgebracht, anders dan het memo van 22 augustus 2007 en het e-mailbericht van 18 januari 2008. Laatstgenoemd bericht – voor zover dit al als een advies zou kunnen worden beschouwd – wordt hier buiten beschouwing gelaten omdat dit pas is gestuurd nadat [eiser sub 2] en [(ex)echtgenote van eiser sub 2] de vaststellingsovereenkomst hadden gesloten.
Onvoldoende duidelijk is over welke gegevens BDO beschikte ten tijde van het schrijven van het memo. Daaruit blijkt wel dat voor BDO duidelijk was dat sprake was van huwelijkse voorwaarden tussen [eiser sub 2] en [(ex)echtgenote van eiser sub 2] met koude uitsluiting. Niet blijkt daaruit of het BDO toen bekend was dat [eiser sub 2] zich in Duitsland zou gaan vestigen. Als het al juist is dat [eiser sub 2] [betrokkene 2] tijdens een gesprek op 17 juli 2007 zou hebben medegedeeld dat hij een appartement in [woonplaats] zou gaan huren, maakt dat nog niet dat BDO er (toen) vanuit moest gaan dat [eiser sub 2] zich (definitief) in Duitsland zou vestigen. [eiser sub 2] heeft zich ook pas op 7 december 2007 in Duitsland in het bevolkingsregister ingeschreven.
4.6. Mede gezien het voorgaande kan ook niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat sprake is geweest van een onjuiste advisering. In het memo van 22 augustus 2007 is door BDO wat betreft de huwelijkse voorwaarden juist gesignaleerd dat een ‘geruisloze’ overdracht van de certificaten zonder aanmerkelijk belangheffing niet mogelijk was en de suggestie van een splitsing gedaan. Daarna heeft notaris [betrokken notaris] [eiser sub 2] en [(ex)echtgenote van eiser sub 2] mondeling geadviseerd over de splitsing van Marmac, zo blijkt uit zijn brieven van 24 augustus 2007 en 26 september 2007. Verder blijkt uit de brieven van [betrokken notaris] dat in augustus 2007 al duidelijk was dat de huwelijkse voorwaarden van [eiser sub 2] en [(ex)echtgenote van eiser sub 2] gewijzigd moesten worden om tot een fiscaal ‘geruisloze’ overdracht van de certificaten van de aandelen in Marmac van [(ex)echtgenote van eiser sub 2] aan [eiser sub 2] te kunnen komen. De door [eiser sub 2] gevorderde kosten, die overigens niet zijn onderbouwd, hadden dus hoe dan ook gemaakt moeten worden en komen ook daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
4.7. Dat [betrokkene 2] tijdens het gesprek dat [eiser sub 2] en zijn toenmalige echtgenote, bijgestaan door hun advocaten, hadden op 19 december 2007 aanwezig was en hem toen mondeling heeft geadviseerd over de overdracht van de certificaten van aandelen in Marmac en vervolgens ook heeft ingestemd met de inhoud van de vaststellingsovereenkomst is niet weersproken door BDO. Dit maakt echter nog niet dat sprake is geweest van een ondeugdelijk advies. Gezien het voorgaande moet het tijdens die bespreking duidelijk zijn geweest dat het huwelijksgoederenregime nog gewijzigd zou (moeten) worden. Niet kan worden vastgesteld of het [betrokkene 2] op dat moment duidelijk was dat [eiser sub 2] naar Duitsland was geëmigreerd en dat hij niet binnen één jaar zou terugkeren.
In een bodemprocedure zal zonodig door middel van getuigenbewijs vastgesteld moeten worden over welke gegevens [betrokkene 2] beschikte, wat de rol van [betrokkene 2] als accountant is geweest bij het tot stand komen van de memo en de vaststellingsovereenkomst en wat de inhoud van zijn advies was. Daarvoor leent het kort geding zich niet.
4.8. Verder betwist BDO dat sprake is van enige schade aan de zijde van [eiser sub 2]. Volgens BDO bedraagt de werkelijke waarde van de certificaten van de aandelen in Marmac waar [eiser sub 2] en [(ex)echtgenote van eiser sub 2] vanuit zijn gegaan € 440.000,00. Bij de afrekening met [(ex)echtgenote van eiser sub 2] zijn de ex-echtelieden, zo heeft BDO ter zitting gesteld, er vanuit gegaan dat [eiser sub 2] een bedrag van € 110.000,00 aan de fiscus moest betalen. Om die reden zou [eiser sub 2] [(ex)echtgenote van eiser sub 2] € 330.000,00 voor de certificaten hebben betaald. Subsidiair betwist BDO de hoogte van de schade, omdat er volgens haar slechts sprake is van uitstel van betaling en niet van afstel. Bij verkoop op termijn zal [eiser sub 2] alsnog belasting moeten betalen over de fiscale waarde van de certificaten van de aandelen. Ten aanzien van deze verweren wordt overwogen dat in het bestek van dit kort geding de beweerdelijke schade en de hoogte daarvan niet nader kan worden onderzocht. Daartoe is een bodemprocedure de geëigende weg. In een dergelijke procedure kan zonodig een deskundige worden benoemd om onderzoek naar de mogelijke schade te doen.
4.9. Tot slot wordt nog overwogen dat het nog maar de vraag is of [eiser sub 2] daadwerkelijk spoedeisend belang bij de onderhavige vorderingen heeft. De fiscus heeft zo blijkt uit zijn brief van 29 januari 2008 nog geen standpunt ingenomen over de feitelijke woonplaats van [eiser sub 2]. Bovendien heeft de fiscus [(ex)echtgenote van eiser sub 2] nog geen aanslag opgelegd en kan, indien dat wel gebeurt, daartegen bezwaar gemaakt worden en mogelijk vervolgens beroep worden ingesteld. Hangende die procedures kan om uitstel van betaling worden gevraagd. De stelling dat [eiser sub 2] (acuut) in financiële problemen geraakt indien de vorderingen worden afgewezen, treft daarom evenmin doel.
4.10. Nu in deze kort gedingprocedure niet kan worden vastgesteld dat BDO iets fout heeft gedaan en in welk opzicht [eiser sub 2] daardoor schade heeft geleden en evenmin wat de omvang van de beweerdelijke schade is, zullen de vorderingen, inclusief de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, worden afgewezen.
4.11. Marmac en [eiser sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BDO worden begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen van Marmac en [eiser sub 2] af,
5.2. veroordeelt Marmac en [eiser sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van BDO tot op heden begroot op € 1.078,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 2 maart 2009.