Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 160015 / HA ZA 07-1424
Vonnis van 25 maart 2009
in de zaak van
MR. PIETER MARIUS GUNNING
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRESH FROZEN ALLROUND B.V.,
kantoorhoudende te Arnhem,
eiser q.q.,
advoca[woonplaats]P.M. Gunning te Arnhem,
tegen
[gedaagden]
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. W.A.J. Hagen te Arnhem.
Partijen zullen hierna ook de curator, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 26 maart 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 20 mei 2008
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Fresh Frozen Alround BV is op 19 januari 2006 op eigen verzoek bij vonnis van deze rechtbank in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser q.q. tot curator. Evenals partijen zal de rechtbank Fresh Frozen Allround BV hierna verder aanduiden met de handelsnaam Europe Flyer.
2.2. Europe Flyer dreef een onderneming die zich bezighield met het verzorgen van geconditioneerde transporten van onder meer vlees en andere verse producten, transportbemiddeling en –handel, expeditie en opslag.
2.3. Van 28 juli 2003 tot 3 oktober 2005 was [bedrijf gedaagden] [woonplaats] BV bestuurder van Europe Flyer. [gedaagde sub 2] is sinds 31 mei 2000 enig aandeelhouder en statutair bestuurder van [bedrijf gedaagden] [woonplaats] BV.
Met ingang van 27 september 2005 is Bean Lingewaard BV enig aandeelhouder en bestuurder van Europe Flyer. Bean Lingewaard BV wordt bestuurd door Holding Gijba [woonplaats] BV. Holding Gijba [woonplaats] BV wordt sinds haar oprichting bestuurd door de enig aandeelhouder [gedaagde sub 1]
[gedaagde sub 1] was in de periode 1 januari 2004 tot 1 januari 2005 als gevolmachtigde/bedrijfsleider verbonden aan Europe Flyer.
2.4. Europe Flyer heeft in 2005 gebruik gemaakt van een loods van Schavemaker Transport Breda BV te Hazeldonk (hierna de loods). Deze loods was niet erkend als inrichting voor het opslaan en/of bewerken van vlees. In februari en maart 2005 heeft een controleur van de Algemene Inspectiedienst (hierna AID) de activiteiten in de loods geobserveerd. Op 25 maart 2005 had Europe Flyer het vervoer op zich genomen van een aantal partijen verpakt en onverpakt vlees van verschillende Nederlandse, Belgische en Duitse afzenders ter aflevering aan verschillende ontvangers in Spanje en Portugal. Het vlees werd aangevoerd per vrachtwagen en in de loods overgeladen in andere vrachtwagens. Op de avond van 25 maart 2005 heeft een aantal ambtenaren van de AID in het bijzijn van een dierenarts van de Rijksdienst voor de keuring van vee en vlees (RVV) van de Voedsel en warenautoriteit (VWA) een bezoek gebracht aan de loods. De AID heeft de hygiënische omstandigheden onderzocht en de temperatuur in de loods en van het opgeslagen vlees gemeten. De dierenarts heeft vastgesteld dat het vlees niet meer EG-waardig was, en niet meer in het intracommunautaire (EU)handelsverkeer mocht worden gebracht. Europe Flyer mocht het vlees zo snel mogelijk opslaan in de aangeleverde gekoelde vrachtwagens en terugbrengen naar de afzenders. Het vlees mocht door die afnemers enkel een binnenlandse bestemming worden gegeven.
2.5. In de week van de inval door de AID heeft Europe Flyer haar wagenpark verkocht aan Gijba Autolease BV.
2.6. Bij vonnis van de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage van 17 januari 2006 is een vordering van Europe Flyer tegen de AID c.q. de Staat tot toekenning van een voorschot van ruim € 500.000,-- op de door haar geleden schade als gevolg van de inval op 25 maart 2005 afgewezen. Europe Flyer had aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de inval op
25 maart 2005 door de AID onrechtmatig was.
2.7. Op de grootboekkaart 2005, pagina 6, van de boekhouding van Europe Flyer staat een betaling door Europe Flyer op 29 maart 2005 aan [bedrijf gedaagden] [woonplaats] BV van een bedrag van € 142.032,--. Daarbij staat vermeld ‘dividend 2003/2004’.
2.8. [gedaagde sub 1] is bij vonnis van de meervoudige strafkamer van deze rechtbank van
7 februari 2008 veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift, het feitelijk leiding geven aan valsheid in geschrift, gepleegd door een rechtspersoon (Europe Flyer) en het feitelijk leiding geven aan het opzettelijk doen van een onjuiste of onvolledige (omzet)belastingaangifte, gepleegd door een rechtspersoon (Europe Flyer).
De bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in de periode van 1 oktober 1999 tot en met
29 juni 2006. [gedaagde sub 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis.
2.9. De curator is door de rechter-commissaris in het faillissement van Europe Flyer gemachtigd tot het voeren van deze procedure.
3. De vordering
3.1. De curator vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. te verklaren voor recht dat gedaagden hun taak als bestuurder en/of feitelijk beleidsbepaler van Europe Flyer Logistics B.V./Fresh Frozen Allround B.V. in de periode gedurende drie jaar voorafgaande aan het faillissement, althans in een nader door de rechtbank vast te stellen periode, onbehoorlijk hebben vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van deze vennootschap,
2. gedaagden te veroordelen om aan de curator te voldoen het bedrag van het tekort in het faillissement zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro, nader op te maken bij Staat, op de voet van artikel 2:248 lid 5 BW Pro juncto 612 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv),
3. gedaagden te veroordelen om als voorschot op het onder 2 bedoelde tekort aan de curator te voldoen een bedrag van € 1.000.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
Subsidiair:
1. gedaagden te veroordelen om aan de curator te voldoen alle kosten, schaden en interessen die Europe Flyer Logistics/Fresh Frozen Allround B.V. tengevolge van het onrechtmatig handelen van gedaagden, dan wel ten gevolge van de aan de gedaagden toerekenbare tekortkoming, heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
2. gedaagden te veroordelen om als voorschot op deze kosten en schaden aan de curator te voldoen een bedrag van € 500.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
een en ander met veroordeling van gedaagden in de proceskosten, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
3.2. De curator legt aan de vorderingen ten grondslag dat gedaagden als bestuurder dan wel feitelijk beleidsbepaler hun taak onbehoorlijk hebben vervuld omdat ten eerste niet is voldaan aan de boekhoudplicht zoals bedoeld in artikel 2:10 BW Pro. De curator stelt dat is gebleken dat in de boekhouding van Europe Flyer valse inkoop- en verkoopfacturen voorkomen in verband waarmee [gedaagde sub 1] strafrechtelijk is veroordeeld. Verder stelt de curator dat over de periode van 28 juli 2003 tot en met 31 december 2005 onjuiste of onvolledige aangifte omzetbelasting is gedaan, waarvoor [gedaagde sub 1] eveneens strafrechtelijk is veroordeeld, en dat hij nog enige andere onregelmatigheden in de boekhouding van Europe Flyer heeft geconstateerd. Ten gevolge daarvan heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Ten tweede verwijt de curator de gedaagden dat zij bewust de risico’s verbonden aan de overtreding van de Veewet/Vleeskeuringswet hebben genomen en aanvaard, zoals blijkt uit de inval door de AID op 25 maart 2005 en dat deze onbehoorlijke taakvervulling het faillissement heeft veroorzaakt.
De curator stelt ten derde dat de dividenduitkering op 29 maart 2005 heeft plaatsgehad zonder juridische basis en dus nietig is en bovendien in strijd met artikel 2:216 lid 2 BW Pro was. Verder stelt de curator op dit punt dat het de aandeelhouder [bedrijf gedaagden] [woonplaats] BV, waarvan [gedaagde sub 2] middellijk aandeelhouder was, daags na de inval van de AID duidelijk moet zijn geweest dat het besluiten tot de hiervoor in r.o. 2.7 vermelde dividenduitkering zou leiden tot benadeling van de crediteren van de vennootschap en dus als onrechtmatig handelen moet worden aangemerkt.
De curator verwijt gedaagden voorts in het zicht van het faillissement van Europe Flyer de selectieve betaling aan een gelieerde schuldeiser, namelijk de verkoop van het wagenpark door Europe Flyer aan Gijba Autolease, waardoor de boedel is benadeeld.
4. Het verweer
4.1. Gedaagden betwisten dat [gedaagde sub 1] als feitelijk beleidsbepaler van Europe Flyer moet worden beschouwd en voeren aan dat hij pas vanaf 27 september 2005 bestuurder was.
Het gedrag van [gedaagde sub 1] waarvoor hij strafrechtelijk is veroordeeld heeft plaatsgevonden vóór 27 september 2005, toen hij nog geen bestuurder was, en staat op zichzelf. Eventuele onrechtmatige daden van [gedaagde sub 1] kunnen [gedaagde sub 2] niet worden toegerekend omdat hij niet betrokken was bij en geen weet had van valse facturen. Verder voeren gedaagden aan dat door de valse facturen alleen belastingnadeel is geleden en dat de curator niet mag opkomen voor het belang van een individuele schuldeiser.
Gedaagden betwisten voorts dat de boekhoudplicht zou zijn geschonden. Zij betwisten verder de nietigheid/onrechtmatigheid van het door de curator bedoelde dividendbesluit evenals de stelling van de curator dat met betrekking tot de kwestie Gijba Autolease sprake zou zijn van selectieve betaling.
Gedaagden voeren aan dat het faillissement van Europe Flyer andere oorzaken heeft dan het door de curator gestelde onbehoorlijk bestuur. Zij noemen dan het wegvallen van opdrachtgever [betrokkene] die goed was voor 30% van de omzet van Europe Flyer en de inval door de AID op 25 maart 2005.
[gedaagde sub 2] doet een beroep op de disculpatie zoals geregeld in artikel 2:248 lid 3 BW Pro en beide gedaagden beroepen zich op matiging als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW Pro. [gedaagde sub 1] voert in dit verband aan dat hij zich niet persoonlijk heeft verrijkt ten koste van Europe Flyer en dat er geen schade is geleden door Europe Flyer.
5. De beoordeling
De vordering tav [gedaagde sub 1]
5.1. Het staat vast dat [gedaagde sub 1] ten tijde van het faillissement op 19 januari 2006 middellijk bestuurder was van Europe Flyer. Dat betekent dat [gedaagde sub 1] zijn taak als bestuurder niet behoorlijk heeft vervuld als komt vast te staan dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro. Dat [gedaagde sub 1] pas vanaf 27 september 2005 middellijk bestuurder van Europe Flyer was doet aan zijn aansprakelijkheid niet af. Deze omstandigheid kan wel van belang zijn voor een beroep op de disculpatie als bedoeld in artikel 2:248 lid 3 BW Pro en voor een beroep op matiging als bedoeld in lid 4 van artikel 2:248 BW Pro.
5.2. Als niet weersproken staat verder vast dat in de door de curator aangetroffen administratie van Europe Flyer valse facturen zijn opgenomen en dat op grond van die valse facturen ten onrechte omzetbelasting is teruggevraagd en ontvangen. Door gedaagden is immers erkend dat zich in de administratie van Europe Flyer valse facturen van H&M aan Europe Flyer bevonden waartegenover geen enkele dienstverlening stond of geen dienstverlening door H&M, maar door een derde, namelijk de Belgische vennootschap Orcano. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank ook vast dat de administratie van Europe Flyer niet voldoet aan de vereisten van artikel 2:10 BW Pro. Indien in de administratie van een rechtspersoon zoals Europe Flyer valse facturen zijn opgenomen, impliceert dat naar het oordeel van de rechtbank dat de rechten en verplichtingen van die rechtspersoon niet te allen tijde kunnen worden gekend, zoals het eerste lid van artikel 2:10 BW Pro verlangt. Die rechten en verplichtingen kunnen namelijk alleen worden gekend als de bescheiden die deel uitmaken van de boekhouding die rechten en verplichtingen juist weergeven. Van valse facturen kan niet worden gezegd dat zij de rechten en verplichtingen van een rechtspersoon juist weergeven. Op grond van het wettelijk niet weerlegbaar vermoeden zoals vermeld in artikel 2:248 lid 2 BW Pro heeft het bestuur van Europe Flyer, te weten [gedaagde sub 1], zijn taak dan onbehoorlijk vervuld. Dat alle mutaties, onrechtmatig of niet, in de administratie van Europe Flyer zijn geadministreerd, zoals [gedaagde sub 1] aanvoert, maakt dit niet anders. Ook [gedaagde sub 1] zelf stelt dat één van de belangen van de administratieplicht is dat de curator met behulp van de administratie moet kunnen nagaan of de oorzaken van het faillissement al dan niet aan de bestuurders zijn toe te rekenen. Dat laatste is nu niet mogelijk als er allerlei valse facturen ten grondslag liggen aan de boekhouding. Daarom is het aannemen van het voormelde wettelijk niet weerlegbaar vermoeden ook niet onredelijk. Dat [gedaagde sub 1] zich niet zou hebben verrijkt door middel van de valse facturen, zoals hij heeft aangevoerd, en dat Europe Flyer daardoor geen schade zou hebben geleden, doet aan het aannemen van het bedoelde wettelijk vermoeden ook niet af.
5.3. Artikel 2:248 lid 3 BW Pro bepaalt - kort gezegd - dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is. De wetgever heeft deze disculpatiemogelijkheid gecreëerd voor de individuele bestuurder om zich te kunnen bevrijden van de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Uit de door de curator in de conclusie van repliek geciteerde passage uit de memorie van antwoord (TK 1983-1984, 16 631, nr. 6 p. 25) blijkt dat de wetgever daarbij mede het oog heeft gehad op de positie van ‘een nieuw toegetreden bestuurder die met de bestuurshandelingen die aan het tijdstip van zijn benoeming vooraf gingen niets van doen heeft, doch die (…) in de val van het totale bestuur ten onrechte wordt meegesleurd'.
5.4. [gedaagde sub 1] voert, naar de rechtbank aanneemt in dit kader, aan dat hij ten tijde van het opmaken en gebruiken van de valse facturen nog niet formeel middellijk bestuurder van Europe Flyer was en hij ontkent ook dat hij in die tijd feitelijk beleidsbepaler van Europe Flyer was, zoals de curator stelt. Deze omstandigheden betekenen naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat [gedaagde sub 1] ‘niets van doen had’ met de bestuurshandelingen die als kennelijk onbehoorlijk zijn bestempeld. Het staat immers vast immers dat zich in de administratie van Europe Flyer valse facturen bevonden en dat die door toedoen van [gedaagde sub 1] in de administratie zijn opgenomen. Of hij daarbij al dan niet als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW Pro is opgetreden, is in dit kader niet relevant.
5.5. Het vorenstaande betekent dat [gedaagde sub 1] geen beroep toekomt op de uitsluiting van zijn aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:248 lid 3 BW Pro en dat [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Europe Flyer tenzij hij het wettelijk vermoeden, dat deze onbehoorlijke taakuitoefening een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontzenuwt.
De vordering tav [gedaagde sub 2]
5.6. [gedaagde sub 2] was tot 3 oktober 2005 middellijk en enig bestuurder van Europe Flyer. Dat betekent dat hij aansprakelijk is voor de onbehoorlijke taakvervulling die heeft plaatsgevonden tijdens zijn bestuur in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement op
19 januari 2006. Zoals hiervoor bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] is overwogen, staat als niet weersproken vast dat zich tijdens de bestuursperiode van [gedaagde sub 2] in de administratie van Europe Flyer valse facturen bevonden. Dit levert op een schending van de verplichtingen van artikel 2:10 BW Pro. Op grond van het wettelijk niet weerlegbaar vermoeden zoals vermeld in artikel 2:248 lid 2 BW Pro heeft [gedaagde sub 2] zijn taak als middellijk bestuurder van Europe Flyer dan onbehoorlijk vervuld.
5.7. [gedaagde sub 2] voert aan dat hij helemaal geen weet had van en niet betrokken was bij de opname van de valse facturen in de administratie van Europe Flyer en dat de gedragingen van [gedaagde sub 1] hem niet kunnen worden toegerekend.
5.8. De rechtbank begrijpt dit verweer van [gedaagde sub 2] als een beroep op de uitsluiting van zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 3 BW Pro, maar dit beroep gaat niet op. Bij de niet nakoming van de boekhoudverplichting als bedoeld in artikel 2:10 BW Pro moet immers volgens de wetsgeschiedenis zonder meer als vaststaand worden aangenomen dat het bestuur, lees [gedaagde sub 2], zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Een beroep op de individuele disculpatiemogelijkheid voorzien in lid 3 van artikel 2:248 BW Pro is dan afgesneden.
5.9. Het vorenstaande betekent dat [gedaagde sub 2] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Europe Flyer tenzij hij het wettelijk vermoeden, dat de onbehoorlijke taakuitoefening een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontzenuwt.
Oorzaken van het faillissement
5.10. Gedaagden voeren aan dat het faillissement van Europe Flyer is veroorzaakt door de eenzijdige beëindiging door de opdrachtgever [betrokkene] van een vijfjarige samenwerkingsovereenkomst tot 25 juli 2008. Volgens gedaagden genereerde Europe Flyer 30% van haar omzet uit die overeenkomst.
De tweede oorzaak van het faillissement is volgens gedaagden gelegen in de inval van de AID op 25 maart 2005.
5.11. De rechtbank stelt voorop dat een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW Pro meebrengt dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, NJ 2008, 91).
[betrokkene]
5.12. Gedaagden stellen dat Europe Flyer op 25 juli 2003 een samenwerkings-overeenkomst heeft gesloten met [betrokkene] (hierna Van der Vijver) voor de duur van 5 jaren en dat die overeenkomst door Van der Vijver op 23 september 2005 abrupt en eenzijdig is opgezegd.
5.13. De curator verwijt gedaagden dat zij zich kennelijk volledig afhankelijk hebben gemaakt van één klant en hij stelt zich verder op het standpunt dat gedaagden het intreden van deze vermeende faillissementsoorzaak hadden kunnen en moeten voorkomen. Volgens de curator heeft de opzegging niet abrupt plaatsgevonden maar is daaraan vooraf gegaan een dispuut over de door Europe Flyer in strijd met de overeenkomst structureel in rekening gebrachte meerkosten. Daarom is volgens de curator de door Europe Flyer van [betrokkene] gevorderde schadeloosstelling niet toegewezen door de rechtbank te
’s-Gravenhage. Tot slot voert de curator aan dat vanwege de schending van de boekhoudplicht de door gedaagden gestelde omzet van 30% met een korrel zout moet worden genomen.
5.14. De rechtbank is van oordeel dat gedaagden niet aannemelijk hebben gemaakt dat door de opzegging door [betrokkene] het faillissement van Europe Flyer is veroorzaakt.
Gedaagden hebben ten eerste niet aannemelijk gemaakt dat en waarom het wegvallen van de ritten voor [betrokkene] niet geheel of gedeeltelijk kon worden opgevangen door het aannemen van vervoeropdrachten voor andere opdrachtgevers. Evenmin hebben gedaagden aannemelijk gemaakt dat het wegvallen van 30% van de omzet van Europe Flyer al vier maanden later het faillissement van die vennootschap tot gevolg had, nog daargelaten de vraag of Europe Flyer werkelijk 30% van haar omzet genereerde via [betrokkene]. Vanwege de valse facturen in de boekhouding van Europe Flyer is dat niet zonder meer aannemelijk op grond van de door gedaagden overgelegde debiteurenkaarten.
Verder hebben gedaagden niet duidelijk gemaakt wat de reden is van het feit dat de door hen gevorderde schadevergoeding ten laste van [betrokkene] door de rechtbank te
‘s-Gravenhage is afgewezen. In het geval sprake zou zijn geweest van de door gedaagden gestelde abrupte eenzijdige beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst zou daartegenover immers in principe een verplichting tot betaling van schadevergoeding moeten staan. In dit verband hebben gedaagden ook niet aannemelijk gemaakt dat en waarom zij in kort geding geen voorschot op die schadevergoeding hebben gevorderd. In de door gedaagden geschetste omstandigheden zou het aanspannen van een dergelijk kort geding voor de hand hebben gelegen om mogelijke liquiditeitsproblemen door de vermeende abrupte beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst op te vangen.
De slotsom luidt dat de rechtbank van oordeel is dat gedaagden naar aanleiding van de beëindiging door [betrokkene] als redelijk denkend bestuurders hadden moeten optreden op momenten waarop handelen geboden was en dat de omstandigheid dat zij dit hebben nagelaten onbehoorlijk bestuur oplevert.
Inval AID
5.15. Gedaagden voeren in dit verband aan dat het optreden van de dierenarts in strijd was met het recht omdat een wettelijke grondslag daarvoor ontbrak. Verder voeren zij aan dat de AID in strijd met de zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 3:4 lid 2 AWB Pro heeft gehandeld omdat is gewacht op een grote ‘vangst’ en niet eerder op een ander moment een inval in de loods is gedaan, waarbij de schade minder zou zijn geweest. Tot slot voeren gedaagden aan dat het gebruik van de loods geen ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW Pro oplevert maar hooguit een onzorgvuldigheid van [gedaagde sub 2]. Zij voeren daartoe aan dat de AID gedurende 6 à 8 weken de loods heeft geobserveerd en niet heeft ingegrepen en dat [gedaagde sub 2] wist dat het gebruik van de loods door branchegenoten door de overheid is gedoogd. Gedaagden menen dat [gedaagde sub 2] onder die omstandigheden geen rekening behoefde te houden met het overheidsoptreden omdat het ontbreken van het keurmerk van de loods nog niet behoeft te betekenen dat het opgeslagen vlees wordt afgekeurd voor menselijke of dierlijke consumptie. Gedaagden stellen dat zij door hun opdrachtgevers aansprakelijk zijn gesteld voor de door hen geleden schade tot een bedrag van in totaal
€ 574.221,31. Een door hen ingestelde vordering tot veroordeling van de Staat tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding is afgewezen en deze afwijzing zou volgens de gedaagden tot het faillissement van Europe Flyer hebben geleid.
5.16. De curator stelt zich op het standpunt dat het bestuur zelf aansprakelijk is voor de door de inval geleden schade. Omdat [gedaagde sub 2] wist dat de loods niet over het vereiste keurmerk beschikte, heeft Europe Flyer willens en wetens de regels op het gebied van de opslag van vlees overtreden. Het bestuur van Europe Flyer heeft daarom doelbewust de risico’s verbonden aan de overtreding van de Veewet/vleeskeuringswet genomen en aanvaard, aldus de curator, en deze handelwijze is zo onzorgvuldig dat het bestuur daarvan persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.
5.17. De rechtbank onderschrijft het standpunt van de curator.
Het bestuur van Europe Flyer wist dat de loods niet beschikte over het vereiste keurmerk voor de opslag van vlees en heeft desondanks die loods gebruikt voor de opslag en overslag van vlees. Alle gevolgen van dat gebruik komen dan voor rekening van het bestuur. Dat het gebruik van de loods door de overheid zou worden gedoogd, zoals gedaagden stellen, is door hen niet geconcretiseerd. De enkele omstandigheid dat die loods eerder is gebruikt voor de opslag van vlees en dat er toen geen invallen zijn geweest, is daarvoor onvoldoende. Ook het feit dat de AID de loods 6 à 8 weken heeft geobserveerd alvorens in te grijpen betekent nog niet dat sprake is van het gestelde gedogen. De rechtbank tekent daarbij aan dat observatie gedurende een zekere tijd of het gebruik van andere opsporingsmiddelen nodig is om te kunnen komen tot een redelijk vermoeden van schuld dat vereist is om over te kunnen gaan tot een inval. Onder deze omstandigheden levert het gebruik van de loods een zondanig ernstig verwijt op aan het adres van het bestuur van Europe Flyer dat sprake is van onbehoorlijk bestuur. Of de wettelijke grondslag voor het optreden van de dierenarts bij de inval door de AID wel of niet ontbrak, kan dan in het midden blijven. Ook kan dan in het midden blijven of gedaagden aannemelijk hebben gemaakt dat het faillissement van Europe Flyer is veroorzaakt door de bewuste inval. Gelet op de omvang van de door gedaagden gestelde schade door de inval (€ 574.221,31) in verhouding tot de door hen gestelde jaarlijkse omzet van Europe Flyer (ruim € 5.000.000,-- per jaar) is dit overigens zonder nadere toelichting die ontbreekt niet aannemelijk. Zeker niet als ook nog rekening wordt gehouden met de door gedaagden gestelde financiële injectie van [gedaagde sub 1] van ongeveer
€ 500.000,--.
5.18. De rechtbank komt tot de slotsom dat gedaagden er niet in zijn geslaagd het wettelijk vermoeden van de oorzaak van het faillissement te ontzenuwen. Zij zijn dus aansprakelijk voor het tekort. De primair gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot vergoeding van het tekort op te maken bij staat zijn dan toewijsbaar.
5.19. De andere door de curator gestelde grondslagen voor de aansprakelijkheid van gedaagden behoeven dan geen bespreking meer.
5.20. In verband met de door de curator gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure en het gevorderde voorschot heeft de rechtbank behoefte aan nadere inlichtingen van de curator over de omvang van het tekort. In verband hiermee zal de zaak op de rol worden geplaatst.
5.21. Omdat de rechtbank in dit vonnis diverse rechtsvragen heeft beslist, zal zij om redenen van proceseconomische aard tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 22 april 2009 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is vermeld in r.o. 5.20,
6.2. bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
6.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H. Koning, mr. M.M. Vanhommerig en mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2009.
Coll:MV