Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht
registratienummers: AWB 08/2598, 08/2639 en 08/2646
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 20 april 2009
inzake
I. [eisers I], eisers I (08/2598),
wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. P.J.G. Poels,
II. [eiseres II], eiseres II (08/2639),
wonende te [woonplaats],
III. [eisers III], eisers III (08/2646),
wonende te [woonplaats]
tegen
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen, verweerder,
alsmede
[naam BV] BV aannemingsbedrijf, vergunninghouder,
te [woonplaats].
1. Aanduiding bestreden besluiten
Drie besluiten van verweerder van 24 april 2008.
2. Procesverloop
Bij besluit van 31 oktober 2007 heeft verweerder aan vergunninghouder vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het bouwen van een appartementencomplex met een gezondheidscentrum aan de Dommer van Poldersveldtweg/hoek Tooropstraat te Nijmegen.
Bij de in rubriek 1 aangeduide besluiten heeft verweerder de door eisers I, II en III gemaakte bezwaren afzonderlijk deels gegrond verklaard en voor het overige het eerder genoemde besluit gehandhaafd onder aanvulling van de voorwaarden.
Tegen deze besluiten is door eisers I, II en III afzonderlijk beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Voorts heeft vergunninghouder zich gesteld als partij in het geding.
De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 3 maart 2009. Voor eisers I is verschenen [eiser I], bijgestaan door mr. P.J.G. Poels. Eiseres II is verschenen in persoon, bijgestaan door [A]. Voorts zijn eisers III verschenen in persoon. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.G. Blasweiler, werkzaam bij de gemeente Nijmegen. Namens vergunninghouder is [B] verschenen, bijgestaan door mr. K.T.E. Huisman.
3. Overwegingen
Procedurele aspecten
Eiseres II heeft beroep ingediend namens 83 omwonenden. Bij het door deze personen ingediende bezwaarschrift is destijds een lijst met de namen en adressen van deze omwonenden overgelegd. Het beroep is echter slechts ondertekend door eiseres II, en is niet vergezeld gegaan van machtigingen van andere omwonenden. Bij brief van 12 februari 2009 is eiseres II door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om uiterlijk ter zitting alsnog machtigingen te overleggen. Ter zitting heeft eiseres II geen machtigingen overgelegd en verklaard dat zij het beroep uitsluitend handhaaft voor zover het door haar op persoonlijke titel is ingediend.
Het beroep van eisers III, voor zover zich dat richtte tegen de afwijzende beslissing op het verzoek om openbaarmaking van stukken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur, is ter zitting ingetrokken, waarbij is verzocht om vergoeding van het betaalde griffierecht.
Eisers III hebben aangevoerd dat verweerder bij het nemen van het aan hen gerichte bestreden besluit de beslistermijn als bedoeld in artikel 7:10 van Pro de Awb heeft overschreden. De rechtbank overweegt dat de in artikel 7:10 van Pro de Awb gegeven termijnen moeten worden beschouwd als termijnen van orde. Overschrijding van deze termijn kan niet tot vernietiging van dit bestreden besluit leiden. Gelet op vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling), dient het beroep mede te worden opgevat als een beroep op artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Uit onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 (LJN: BG8294) volgt dat bij de beoordeling van de redelijke termijn als bedoeld in dit artikel de duur van de procedure als geheel in aanmerking moet worden genomen. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van overschrijding van een redelijke termijn, nu sedert de indiening van het bezwaarschrift tot aan de datum van deze uitspraak (aanmerkelijk) minder dan drie jaren zijn verstreken.
Bouwvergunning en vrijstelling
Het bouwplan waarvoor vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de voormalige Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en bouwvergunning is verleend, voorziet in een gebouw ten behoeve van een huisartsenpraktijk en een apotheek, alsmede tien appartementen en een parkeergarage, aan het perceel gelegen aan de Dommer van Poldersveldtweg nrs. 27, 27A en 29 alsmede nrs. 31 en 31A/hoek Tooropstraat te Nijmegen.
Ingevolge artikel 9.5.1 van de Invoeringswet ruimtelijke ordening, blijft de Woningwet zoals die gold vóór 1 juli 2008 van toepassing ten aanzien van een besluit omtrent een bouwvergunning als bedoeld in artikel 40 van Pro de Woningwet waarvan de aanvraag is ingekomen voor dat tijdstip.
Ingevolge artikel 9.1.10 van deze wet blijft het recht zoals dat gold vóór 1 juli 2008 van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO, waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip.
Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat gold ten tijde van belang zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang mag een bouwvergunning slechts, en moet deze worden geweigerd, indien het bouwen in strijd is met het Bouwbesluit, de bouwverordening of het bestemmingsplan, het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk in strijd is met redelijke eisen van welstand of voor het bouwen een vergunning ingevolge de Monumentenwet of gemeentelijke monumentenverordening is vereist en niet is verleend.
Ter plaatse is het bestemmingsplan "Nijmegen Oost" van kracht. Op het perceel waarop het bouwplan is gesitueerd is deels de bestemming "Gemengde doeleinden" en deels de bestemming "Bijzondere doeleinden" van toepassing. Een gezondheidscentrum is niet in overeenstemming met de doeleindenomschrijving, behorende bij de bestemming "Gemengde doeleinden", zoals aangegeven in artikel 7.1 van de planvoorschriften. Het gebouw (dat als hoofdgebouw heeft te gelden) is in strijd met artikel 7.3.2 niet gesitueerd binnen de bebouwingszone en bebouwingsgrens. De goot- en nokhoogte van 10,24 m houdt bovendien een overschrijding in van de bij deze bestemming behorende maximale goot- en nokhoogte als bedoeld in artikel 7.3.3, die blijkens de aanduidingen op de plankaart ter plaatse 7 m bedraagt. Voor zover de appartementen zijn gelegen binnen de bestemming "Bijzondere doeleinden", is voorts sprake van strijd met artikel 8.2.2 van de planvoorschriften, op grond waarvan wonen uitsluitend is toegestaan binnen de op de kaart aangegeven bebouwingszones. Ook binnen deze bestemming is sprake van overschrijding van de bij de bestemming behorende maximale goot- en nokhoogte als bedoeld in artikel 8.3.3, die blijkens de aanduidingen op de plankaart ter plaatse 4 m. bedraagt.
Teneinde niettemin bouwvergunning te kunnen verlenen heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 19, tweede lid, van de WRO.
Ingevolge dit artikellid, zoals dat luidde ten tijde van belang, kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door gedeputeerde staten, in overeenstemming met de inspecteur, aangegeven categorieën van gevallen. Gedeputeerde staten kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot een goede ruimtelijke onderbouwing is van overeenkomstige toepassing.
Ingevolge artikel 19, eerste lid, tweede volzin, van de WRO wordt onder een goede ruimtelijke onderbouwing bij voorkeur een gemeentelijk of intergemeentelijk structuurplan verstaan. Ingevolge de derde volzin van dit artikellid wordt, indien er geen structuurplan is of wordt opgesteld, wordt bij de ruimtelijke onderbouwing in elk geval ingegaan op de relatie met het geldende bestemmingsplan, dan wel wordt er gemotiveerd waarom het te realiseren project past binnen de toekomstige bestemming van het betreffende gebied.
Het college van gedeputeerde staten van Gelderland (hierna: GS) heeft (laatstelijk) bij besluit van 15 november 2005, de lijst van categorieën van gevallen ex artikel 19, tweede lid, van de WRO vastgesteld (verder: de vrijstellingenlijst). Daarbij heeft GS onder meer als categorieën aangewezen: (bouw)projecten voor woonfuncties, mits niet gesitueerd op een bedrijventerrein, en (bouw)projecten voor recreatieve dan wel bijzondere doeleinden- functies, mits niet gesitueerd op een bedrijventerrein. Een combinatie van categorieën voor één project is mogelijk.
Blijkens de algemene voorwaarden mag voor de in de lijst genoemde mogelijkheden onder meer (voor zover in dit geding relevant) geen gebruik worden gemaakt indien het project:
- in strijd is met relevante wetgeving onder meer op het gebied van water, natuur, milieu, geluid, luchtkwaliteit en externe veiligheid en rijksbeleid;
- onevenredig afbreuk doet aan of onevenredig hinder/beperkingen oplevert voor aangrenzende of nabije functies en bestemmingen;
- een legalisering dan wel uitbreiding betreft van een illegaal gebruik en/of bouwwerk.
In de ruimtelijke onderbouwing behorende bij de vrijstelling dient gemotiveerd aangegeven te worden dat aan deze voorwaarden wordt voldaan. Tevens dient in de onderbouwing de economische uitvoerbaarheid aangetoond te worden.
Wanneer voor het verlenen van vrijstelling op basis van het Besluit luchtkwaliteit 2005 sprake is van een verslechtering van de luchtkwaliteit en salderen noodzakelijk is, dienen de maatregelen ter compensatie onderdeel uit te maken van de besluitvorming door het college van burgemeester en wethouders (garantstelling).
Beoordeling van de grond met betrekking tot publicatie van het ontwerp vrijstellingsbesluit
Eiseres II heeft betoogd dat publicatie van het ontwerp van het vrijstellingsbesluit in het huis-aan-huisblad "De Brug" ontoereikend is geweest, gelet op de gebrekkige bezorging van dat blad en de omvang van het project.
Dit betoog faalt. Daargelaten dat niet is gebleken dat eiseres II door de wijze van kennisgeving in haar belangen is geschaad nu zij tijdig zienswijzen heeft ingediend, volgt uit artikel 3:12, eerste lid, van de Awb dat kennisgeving door middel van publicatie in een huis-aan-huisblad volstaat. Voor zover de bezorging van dat blad niet adequaat is kan dat niet tot het oordeel leiden dat de kennisgeving daarmee niet op wettelijk voorgeschreven wijze heeft plaatsgevonden.
Beoordeling van de gronden met betrekking tot de in de vrijstellingenlijst gestelde vereisten
Water, natuur, milieu en geluid
Eisers III hebben betoogd dat in het bestreden besluit ten onrechte geen aandacht is besteed aan de mogelijke aanwezigheid van beschermde dieren- en plantensoorten. Volgens hen maakt het naderhand door BILAN opgestelde vleermuizenonderzoek van 2 juli 2008 dat niet anders.
De rechtbank overweegt dat uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (o.m. haar uitspraak van 14 maart 2007, LJN: BA0643) volgt dat de vraag of voor de uitvoering van een project een ontheffing of vrijstelling nodig is op grond van de Flora- en faunawet (Ffw), en zo ja, of deze ontheffing of vrijstelling kan worden verleend, aan de orde komt in een eventueel te voeren procedure op grond van die wet. Dat doet er niet aan af dat verweerder geen vrijstelling voor het project had kunnen verlenen indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid ervan in de weg zou staan.
De rechtbank ziet geen aanknopingspunt om dergelijke uit de Ffw voortvloeiende op voorhand blijkende beletselen aan te kunnen nemen. De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat, nu ter plaatse in de bestaande situatie reeds bouwwerken aanwezig zijn, eventuele verstoring van aanwezige diersoorten niet zozeer voortvloeit uit de realisatie van het project, als wel uit de sloop van die oude bouwwerken. Deze sloop en de daartoe verleende sloopvergunning maken geen onderdeel uit van het bestreden besluit. De rechtbank verwerpt daarbij het standpunt van eisers dat indien en voor zover daarvan al sprake zou zijn bij gebreke van een adequate voorwaarde aan de sloopvergunning ter bescherming van aanwezige diersoorten, een dergelijke voorwaarde in het voorliggende vrijstellingsbesluit had moeten worden opgenomen.
Luchtkwaliteit
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vrijstelling in overeenstemming met het Besluit luchtkwaliteit 2005 (hierna: Blk 2005) is verleend. Ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten was de wet van 11 oktober 2007 tot wijziging van de Wet milieubeheer (luchtkwaliteitseisen) reeds in werking getreden. Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling - onder meer de uitspraken van 2 juli 2008, LJN: BE9218 en van 7 januari 2009, LJN: BG9024 - overweegt de rechtbank dat deze wet onmiddellijke werking heeft, zodat verweerder het bouwplan ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van de in het Blk 2005 opgenomen luchtkwaliteitseisen. De beroepen van eisers I en eisers III, die het standpunt van verweerder inzake de luchtkwaliteit gemotiveerd hebben bestreden, dienen dan ook, gelet op deze uitspraken, gegrond te worden verklaard en de aan hen gerichte bestreden besluiten dienen te worden vernietigd. De rechtbank zal evenwel onderzoeken of met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand kunnen blijven. In dit verband overweegt de rechtbank als volgt.
Ingevolge artikel 5.16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet milieubeheer (Wm) kunnen bestuursorganen de in het tweede lid bedoelde bevoegdheden of de daar bedoelde wettelijke voorschriften, waarvan de uitoefening of toepassing gevolgen kan hebben voor de luchtkwaliteit, uitoefenen dan wel toepassen, in gevallen waarin bij een uitoefening of toepassing aannemelijk is gemaakt dat een uitoefening of toepassing, rekening houdend met de effecten op de luchtkwaliteit van onlosmakelijk met die uitoefening of toepassing samenhangende maatregelen ter verbetering van de luchtkwaliteit, niet in betekenende mate bijdraagt aan de concentratie in de buitenlucht van een stof waarvoor in bijlage 2 een grenswaarde is opgenomen. Ingevolge het vierde lid van artikel 5.16 Wm kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent het in betekenende mate bijdragen als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder c, waaronder begrepen het aanwijzen van categorieën van gevallen die in ieder geval al dan niet in betekenende mate bijdragen in de daar bedoelde zin. Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit niet in betekenende mate bijdragen (luchtkwaliteitseisen) (hierna: Besluit nibm).
Artikel 4, eerste lid, van het Besluit nibm bepaalt dat bij ministeriële regeling categorieën van gevallen kunnen worden aangewezen, waarin de uitoefening van een of meer bevoegdheden of toepassing van een of meer wettelijke voorschriften in ieder geval niet in betekenende mate bijdraagt. De in dit artikel bedoelde ministeriële regeling is de Regeling niet in betekenende mate bijdragen (luchtkwaliteitseisen) (hierna: Regeling nibm).
In artikel 4, tweede lid, van de Regeling nibm is bepaald dat aangewezen krachtens artikel 4, eerste lid, van het Besluit nibm de in bijlage 3B genoemde categorieën van gevallen waarin de uitoefening van een of meer bevoegdheden of toepassing van een of meer wettelijk voorschriften betrekking heeft op een kantoorlocatie, woningbouwlocatie of combinatie daarvan. Ingevolge deze bijlage worden kantoorlocaties aangewezen, indien een dergelijke locatie, in geval van één ontsluitingsweg, een bruto vloeroppervlak van niet meer dan 33.333 m² omvat, dan wel, in geval van twee ontsluitingswegen met een gelijkmatige verkeersverdeling, een bruto vloeroppervlak van niet meer dan 66.667 m² omvat. Woningbouwlocaties worden aangewezen, indien een dergelijke locatie, in geval van één ontsluitingsweg, netto niet meer dan 500 nieuwe woningen omvat, dan wel, in geval van twee ontsluitingswegen met een gelijkmatige verkeersverdeling, netto niet meer dan 1000 woningen omvat.
Het onderhavige bouwplan voorziet in de bouw van een gezondheidscentrum (bestaande uit een huisartsenpraktijk en een apotheek) en tien appartementen. Er zijn tenminste twee ontsluitingswegen. De rechtbank is van oordeel dat dit bouwplan niet voorziet in een kantoorlocatie, een woningbouwlocatie of een combinatie daarvan, zoals bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Regeling nibm. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat het volstrekt onaannemelijk is dat de uitoefening door verweerder van zijn bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling in het onderhavige geval in betekenende mate bijdraagt aan de concentratie in de buitenlucht van een stof waarvoor in bijlage 2 een grenswaarde is opgenomen. Immers, bijlage 3B van de Regeling nibm laat op de bouwlocatie in het onderhavige geval een kantoorlocatie met een bruto vloeroppervlakte van 66.667 m² en een woningbouwlocatie met netto maximaal 1000 woningen toe. Het onderhavige bouwplan is fors minder omvangrijk en zal derhalve ook fors minder verkeersaantrekkende werking hebben dan de hiervoor genoemde in de Regeling nibm aangewezen gevallen.
In hetgeen eisers I en eisers III hebben aangevoerd ziet de rechtbank dan ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de luchtkwaliteit aan het verlenen van vrijstelling voor het bouwplan in de weg staat. Uit het voorgaande volgt dat de gevolgen van het bouwplan voor de luchtkwaliteit geen belemmering vormen om de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand te laten.
Legalisering dan wel uitbreiding van een illegaal gebruik en/of bouwwerk
De rechtbank is van oordeel dat, wat er van het gestelde vroegere gebruik ook zij, het project waarvoor vrijstelling is verleend niet kan worden aangemerkt als legalisering of uitbreiding van een illegale situatie kan dan ook niet worden gesproken.
Economische uitvoerbaarheid
Eisers III hebben betwist dat de economische uitvoerbaarheid in de ruimtelijke onderbouwing afdoende is aangetoond. Eisers III hebben betoogd dat er verschillende kostenposten voor vergunninghouder aan de orde kunnen zijn die van invloed zijn op de economische uitvoerbaarheid en waarover onvoldoende duidelijkheid is geschapen. Eisers III wijzen in dit kader op eventuele bodemsanering en afvoer van overtollige grond, op mitigerende maatregelen voor mogelijk aanwezige dieren- en plantensoorten en op planschadevergoedingen die op grond van een verhaalsovereenkomst voor rekening van vergunninghouder zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank kan de economische uitvoerbaarheid geacht worden in voldoende mate te zijn aangetoond, wanneer aannemelijk is dat er geen financiële belemmeringen zijn die aan realisering van het project in de weg zullen staan. De rechtbank acht in dit kader van belang dat, zo is uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken, vaststaat dat het gezondheidscentrum in gebruik zal worden genomen door een reeds bestaande artsenpost en apotheek, die vanuit de nabije omgeving naar dit centrum zullen verhuizen. Ten aanzien van de appartementen acht de rechtbank het aannemelijk dat, althans ten tijde van het nemen van de bestreden besluiten, in alle categorieën woningbehoefte bestond. Tot slot komt betekenis toe aan het gegeven dat het een project van relatief geringe omvang betreft en, zoals verweerder ter zitting heeft aangegeven, vergunninghouder vaker projecten realiseert binnen Nijmegen. Hoewel aan eisers III kan worden toegegeven dat de ruimtelijke onderbouwing op dit punt summier is, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in het aspect van de economische uitvoerbaarheid dan ook geen belemmering hoeven zien om de vrijstelling te verlenen.
De rechtbank merkt hierbij nog op dat dit geding zich niet leent voor beantwoording van de door eisers I opgeworpen vraag of hen, in het kader van een eventueel in te dienen verzoek om planschadevergoeding, voorzienbaarheid zal kunnen worden tegengeworpen.
Beoordeling van de gronden met betrekking tot de ruimtelijke onderbouwing en de belangenafweging
Volgens vaste jurisprudentie worden aan de ruimtelijke onderbouwing van een project minder zware eisen gesteld, naarmate de inbreuk van dat project op het bestaande planologische regime geringer is. Naar het oordeel van de rechtbank kan in dit geval niet van een ernstige inbreuk worden gesproken. Een gezondheidscentrum is niet in overeenstemming met de bestemming "Gemengde doeleinden", maar binnen deze bestemming zijn wel uiteenlopende functies toegestaan met een potentieel vergelijkbare of verdergaande ruimtelijke uitstraling, zoals winkels, horeca en dienstverlenende bedrijven. Voor wat betreft het mogelijk maken van woningen buiten de bebouwingszone en de overschrijding van de maximaal toegestane hoogte, overweegt de rechtbank dat het perceel in stedelijk gebied is gelegen en dat aan verschillende kanten van het perceel in de onmiddellijke nabijheid in ruime mate woonbebouwing van vergelijkbare hoogte aanwezig, dan wel toegestaan is.
De rechtbank overweegt voorts dat verschillende van de door eisers naar voren gebrachte bezwaren, zoals de verkeerssituatie en de hoge parkeerdruk, met name betrekking hebben op de reeds bestaande situatie. Bij de beoordeling van de bestreden besluiten is echter uitsluitend van belang of verweerder de redelijkerwijs te verwachten toename van onder meer verkeer als gevolg van het project, en andere effecten van dit project op de verkeersveiligheid, al dan niet aanvaardbaar heeft mogen achten. Daarbij heeft te gelden dat een toename en effecten die redelijkerwijs te verwachten zijn bij benutting van mogelijkheden die het bestemmingsplan reeds biedt, in beginsel niet zullen kunnen leiden tot het oordeel dat de vrijstelling niet had mogen worden verleend. De in de VNG-brochure Bedrijven en Milieuzonering aan een artsenpraktijk gegeven code "2P", welke staat voor potentieel aanzienlijke verkeersaantrekkende werking voor personenvervoer, wijkt niet af van de code die is opgenomen voor bijvoorbeeld winkels en horeca, die op grond van het geldende bestemmingsplan reeds zijn toegestaan.
In het licht van het bovenstaande heeft verweerder de verkeersaantrekkende werking van het project niet onaanvaardbaar hoeven achten. In een intern memorandum van 22 februari 2007 heeft verweerder geconcludeerd dat de gevolgen van het project voor de verkeersveiligheid beperkt zijn. Eisers hebben hun afwijkende standpunt niet met een deskundig tegenrapport onderbouwd.
De rechtbank overweegt voorts dat de door eisers gevreesde gevolgen voor de verkeersveiligheid van de te realiseren uitrit in dit geding niet aan de orde zijn. Verweerder heeft terecht de reeds verleende uitritvergunning toepasbaar geacht. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat deze vergunning, gelet op de lange periode die sinds de verlening is verstreken, zijn gelding zou hebben verloren.
De parkeergarage is bereikbaar via een autolift. Verweerder heeft berekend dat, om deze lift in te kunnen rijden, een vrije ruimte van 6 meter voor de liftdeur nodig is. Met inachtneming van geparkeerde auto's aan de overzijde van de straat, is in dit geval een ruimte van 6,60 meter beschikbaar. Eisers I betwisten dat deze ruimte voldoende is, maar hebben dat standpunt niet nader onderbouwd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om eisers I hierin te volgen.
Eisers I hebben voorts betoogd dat onvoldoende aandacht is besteed aan de te verwachten geluidhinder als gevolg van het project. Dit betoog faalt eveneens. Van een uit de Wet geluidhinder voortvloeiende belemmering is de rechtbank niet gebleken. Voorts is in de voornoemde VNG-brochure Bedrijven en milieuzonering, ten aanzien van geluid, voor een apotheek geen richtafstand tot woonfuncties opgenomen, en voor een artsenpost een richtafstand van 10 m opgenomen. Voor zover de afstand in dit geval al kleiner is, betreft het een zo geringe afwijking dat deze naar het oordeel van de rechtbank niet tot een nadere motivering noopte.
Eiseres II heeft betoogd dat onvoldoende rekening is gehouden met de aanwezigheid van twee monumentale panden in de directe nabijheid van het project (de zogeheten stadsboerderijen).
In het bestreden besluit is het alsnog door de Commissie Beeldkwaliteit uitgebrachte advies van 7 februari 2008 overgenomen. Mede gelet op de criteria die van toepassing zijn bij gemeentelijke monumenten en de invloed van het bouwplan op de monumentale kwaliteit van de stadsboerderijen, heeft deze commissie een positief advies afgegeven. Naar het oordeel van de rechtbank mocht verweerder van dit advies uitgaan. Eiseres II heeft haar bezwaren niet met een deskundig tegenrapport onderbouwd.
Eiseres II heeft voorts betoogd dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar het gevaar van schade als gevolg van bouwactiviteiten.
Ook dit betoog faalt. In geval van schade als gevolg van bouwwerkzaamheden, bestaat de mogelijkheid van aansprakelijkstelling op grond van onrechtmatige daad. Gevaar voor schade vormt dan ook in beginsel geen punt van afweging bij het verlenen van een vrijstelling. In hetgeen eiseres II heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om daar in dit geval anders over te oordelen.
Voor zover eiseres II vreest voor waardevermindering van haar woning als gevolg van het mogelijk maken van het project, bestaat de mogelijkheid om een verzoek om planschadevergoeding in te dienen.
Eisers hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat zij door het mogelijk maken van het project onevenredig in hun belangen worden geschaad wat betreft vermindering van uitzicht, van privacy en van daglichttoetreding in hun woningen. Ook wordt gewezen op het tekort aan openbaar groen en op mogelijk lichthinder vanuit het te realiseren gebouw.
De rechtbank overweegt dat, afgezet tegen de bebouwingsmogelijkheden die het bestemmingsplan reeds biedt, niet ontkend kan worden dat het project voor verschillende omwonenden nadelen met zich brengt. De omstandigheid dat het gebouw 10,24 m hoog wordt waar het bestemmingsplan -gedeeltelijk- bouw tot maximaal 4 m. hoog toestaat, heeft voor tegenoverliggende woningen (waaronder die van diverse eisers) een negatief effect op uitzicht en privacy en, in sommige gevallen, op daglichttoetreding. De rechtbank merkt daarbij op dat de opgestelde bezonningsstudie naar haar oordeel voldoende inzicht verschaft in de gevolgen van het project voor de daglichttoetreding in omliggende woningen.
De bedoelde nadelen gaan naar het oordeel van de rechtbank echter niet zo ver, dat verweerder de gevraagde vrijstelling in redelijkheid niet had kunnen verlenen. De rechtbank neemt daarbij de stedenbouwkundige situatie in aanmerking. De hoogte van het gebouw van 10,24 m. wijkt niet wezenlijk af van die van omliggende bebouwing. Met revitalisering van het perceel, waarop zich in onbruik geraakte bebouwing bevond, is voorts een redelijk belang gediend.
Beoordeling van de gronden met betrekking tot de bouwverordening
Bodemonderzoek
Ingevolge artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, van de Woningwet, bevat de bouwverordening voorschriften omtrent het tegengaan van bouwen op verontreinigde bodem.
Ingevolge het vierde lid hebben deze voorschriften in elk geval betrekking op
a. het verrichten van onderzoek naar aard en mate van verontreiniging van de bodem;
b. aard en omvang van het onderzoek, en
c. inrichting van het op te stellen onderzoeksrapport.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit indieningsvereisten aanvraag bouwvergunning (Biab), verstrekt de aanvrager, voorzover die gegevens en bescheiden naar het oordeel van burgemeester en wethouders nodig zijn om aannemelijk te maken dat het desbtreffende bouwen voldoet aan de bij of krachtens de wet voor dat bouwen geldende eisen, bij de aanvraag om reguliere bouwvergunning de gegevens en bescheiden, bedoeld in de paragrafen 1.1 en 1.2 van hoofdstuk 1 van de bijlage.
In paragraaf 1.2.5, onder e, van deze bijlage, zoals die luidde ten tijde van de indiening van de aanvraag, is een onderzoeksrapport betreffende de bodemgesteldheid als een van deze gegevens en bescheiden genoemd.
Ingevolge artikel 4, derde lid, van het Biab, kunnen burgemeester en wethouders, indien de aard van het bouwplan naar hun oordeel daartoe aanleiding geeft, in afwijking van het eerste lid, bepalen dat de gegevens en bescheiden, genoemd in paragraaf 1.5, onderdeel 3, van hoofdstuk 1 van de bijlage, door de aanvrager eerst uiterlijk drie weken voor de aanvang van de desbetreffende bouwwerkzaamheden behoeven te worden verstrekt. In dat geval geven zij in de bouwvergunning aan welke gegevens en bescheiden het betreft.
In paragraaf 1.5, onderdeel 3, zijn onder meer genoemd de gegevens en bescheiden als genoemd in paragraaf 1.2.5.
Artikel 2.1.5, eerste lid, van de Nijmeegse bouwverordening, bevat voorschriften waaraan het op te stellen bodemonderzoek moet voldoen. Onder a van dit artikellid is opgenomen: de resultaten van een recent verkennend onderzoek verricht volgens NEN 5740, bijlage B, uitgave 1999, waarbij voor een terrein dat als verdacht geldt het onderzoeksrapport daarnaast nog bestaat uit de resultaten van een onderzoek volgens het gecombineerde protocol Bodemonderzoek milieuvergunningen en BSB (SDU, uitgave oktober 1993).
Onder c van dit artikel is bepaald dat indien op basis van het vooronderzoek aanleiding bestaat te veronderstellen dat asbest, daaronder mede begrepen asbestvezels, -deeltjes of -stof, in de bodem aanwezig is, het onderzoek mede plaatsvindt op de wijze als voorzien in NEN 5707, uitgave 2003.
Ingevolge artikel 2.1.5, vierde lid, dient, indien het bouwen pas kan plaatsvinden nadat de aanwezige bouwwerken zijn gesloopt, het bodemonderzoek plaats te vinden nadat is gesloopt en voordat met de bouw wordt begonnen. Het bodemonderzoeksrapport dient uiterlijk drie weken voor aanvang van de betreffende bouwwerkzaamheden te worden ingediend bij burgemeester en wethouders.
In de onder 5 genoemde voorwaarde bij de bouwvergunning is bepaald dat na sloop van de huidige bebouwing en minimaal drie weken voor uitvoering van de nieuwbouwwerkzaamheden, een aanvullend bodemonderzoek volgens NEN 5470 en 5707 ter goedkeuring moet worden ingediend.
Eisers III hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte niet reeds bij de aanvraag een bodemonderzoek heeft verlangd.
Gelet op het bepaalde in artikel 4, derde lid, van het Biab en artikel 2.1.5, vierde lid, van de bouwverordening, kan deze grond niet slagen. De vraag of een bodemonderzoek al dan niet kan worden uitgevoerd voordat de bestaande bouw wordt gesloopt, is in dit kader niet van belang.
Eisers III hebben voorts betoogd dat sprake is van een verdacht terrein, blijkens de handgeschreven aanduiding "verdachte locatie" op het interne formulier "toets ontvankelijkheid", en de vroegere aanwezigheid van een werkplaats en garage. Gelet hierop is volgens eisers III op basis van artikel 2.1.5, eerste lid, onderdeel a, van de bouwverordening, een aanvulling op het onderzoek vereist. Volgens eisers III is de bij de bouwvergunning behorende voorwaarde 5 dan ook ten onrechte beperkt tot een onderzoek volgens NEN 5740 en 5707.
De rechtbank is van oordeel dat aan de handgeschreven aanduiding "verdachte locatie" op het interne toetsingsformulier, gelet op hetgeen verweerder dienaangaande ter zitting heeft verklaard, niet de betekenis toekomt die eisers III daaraan hechten. Het betreft een informele aanduiding, bedoeld voor intern gebruik, waarvan geenszins vaststaat dat het een beoordeling betreft van de vraag of sprake is van een verdacht terrein in de zin van artikel 2.1.5, eerste lid, onderdeel a van de bouwverordening. Dat geldt te meer nu op hetzelfde formulier is aangegeven dat een bodemonderzoek volgens NEN 5740 en 5707 moet worden uitgevoerd, derhalve zonder aanvulling als door eisers III bedoeld.
Nu in de ruimtelijke onderbouwing is aangegeven dat uit chemische analyses van de genomen grondmonsters in een oud bodemonderzoek uit 2001 blijkt, dat de bovengrond van de locatie slechts licht verontreinigd is, kunnen eisers III niet worden gevolgd in hun stelling dat van een verdacht terrein in de zin van artikel 2.1.5, eerste lid, onderdeel a van de bouwverordening moet worden uitgegaan.
Eisers III hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat, nu bij de aanvraag geen bodemonderzoek is overgelegd, ten onrechte geen beoordeling is gemaakt van de vraag of de aanvraag op grond van artikel 52a van de Woningwet had moeten worden aangehouden. Volgens eisers III was er wel aanleiding voor aanhouding.
Op grond van dit artikel, voor zover hier van belang, houden burgemeester en wethouders de beslissing op een aanvraag om bouwvergunning aan, indien er geen grond is de bouwvergunning te weigeren en uit het onderzoeksrapport, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, blijkt dat de bodem ter plaatse van het te bouwen bouwwerk in zodanige mate is verontreinigd dan wel bij hen uit anderen hoofde een redelijk vermoeden bestaat dat overeenkomstig de Wet bodembescherming sprake is van een geval van ernstige verontreiniging.
Ingevolge artikel 1 van Pro de Wet bodembescherming wordt onder geval van ernstige verontreiniging verstaan: geval van verontreiniging waarbij de bodem zodanig is of dreigt te worden verontreinigd, dat de functionele eigenschappen die de bodem voor mens, plant of dier heeft, ernstig zijn of dreigen te worden verminderd.
Zoals uit voorgaande overwegingen blijkt, kwam verweerder de bevoegdheid toe om zonder bodemonderzoek te beslissen op de aanvraag. De rechtbank ziet niet in dat dit op gespannen voet staat met artikel 52a van de Woningwet, nu een redelijk vermoeden als bedoeld in dit artikel mede kan blijken uit anderen hoofde dan uit een bodemonderzoek als bedoeld in artikel 8 van Pro de Woningwet.
De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval sprake zou zijn van een redelijk vermoeden van ernstige verontreiniging als bedoeld in artikel 52a van de Woningwet.
Parkeerruimte
Ingevolge artikel 2.5.30, eerste lid, van de bouwverordening, moet er, indien de omvang of de bestemming van een gebouw daartoe aanleiding geeft, ten behoeve van het parkeren of stallen van auto's in voldoende mate ruimte zijn aangebracht in, op of onder het gebouw, dan wel op of onder het onbebouwde terrein dat bij dat gebouw behoort. Deze ruimte mag niet overbemeten zijn, gelet op het gebruik of de bewoning van het gebouw, waarbij rekening moet worden gehouden met de eventuele bereikbaarheid per openbaar vervoer.
Ingevolge het vierde lid kunnen burgemeester en wethouders ontheffing verlenen van onder meer het bepaalde in het eerste lid:
a. indien het voldoen aan die bepalingen door bijzondere omstandigheden op overwegende bezwaren stuit, of
b. voor zover op andere wijze in de nodige parkeer- of stallingsruimte, dan wel laad- en losruimte wordt voorzien.
Aan het verlenen van een ontheffing kunnen burgemeester en wethouders een financiële voorwaarde verbinden.
Verweerder heeft in het bestreden besluit, aan de hand van de normen die zijn opgesteld door CROW, publicatie 182 (verder: de CROW-normen), geconcludeerd dat er, gelet op de toename van de parkeerbehoefte in vergelijking met de oude situatie (zijnde een behoefte van 18 extra plaatsen) en gelet op de realisatie van een parkeergarage onder het gebouw (die voorziet in 14 plaatsen), een behoefte resteert van vier parkeerplaatsen resteert waarvoor een ontheffing benodigd is. Verweerder heeft deze ontheffing bij het bestreden besluit alsnog verleend, onder de voorwaarde dat vergunninghoudster een bedrag van € 10.000 stort in de parkeerbijdragereserve van de gemeente Nijmegen.
Eisers kunnen zich hier geen van allen mee verenigen. Samengevat is aangevoerd dat verweerder onjuiste toepassing heeft gegeven aan de CROW-normen. Voorts stellen eisers dat in de parkeergarage effectief geen 14 parkeerplaatsen kunnen worden gerealiseerd en dat de beide artsen van de artsenpost, met het oog op spoedgevallen, naar verwachting geen gebruik zullen maken van de parkeergarage. Eisers betogen voorts dat ten onrechte geen rekening is gehouden met het feit dat de vroegere functie van het perceel reeds jaren is geëindigd en dat het aantal vervoersbewegingen sindsdien alleen maar is gegroeid. Tot slot voeren eisers aan dat een storting in de parkeerbijdragereserve de te verwachten toename van het bestaande parkeerprobleem niet zal oplossen.
De rechtbank stelt voorop dat, zoals blijkt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, verweerder bij de beoordeling in het kader van artikel 2.5.30 van de bouwverordening gebruik heeft mogen maken van de CROW-normen. De rechtbank is daarbij van oordeel dat aan het gebruik van dergelijke normen inherent is dat er geen uitputtende beoordeling behoeft te worden gemaakt van alle mogelijke omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de parkeerbehoefte. Het door eisers I uitgesproken vermoeden dat de artsen geen gebruik zullen maken van de parkeergarage, rechtvaardigt nog niet de stelling dat verweerder in zoverre van de CROW-normen had moeten afwijken. De rechtbank overweegt voorts dat niet de parkeerbehoefte als zodanig beslissend is, maar slechts de toename als gevolg van het bouwplan, in vergelijking met de bestaande situatie. Naar het oordeel van de rechtbank dient daarbij de vroegere functie van het perceel in aanmerking te worden genomen. Dat die functie al enige jaren geleden is geëindigd doet daar niet aan af. Dat zou slechts anders zijn indien de parkeerruimte die niet langer meer voor die functie wordt benut, in het kader van artikel 2.5.30 inmiddels zou zijn toegedacht aan een andere functie. Daarvan is de rechtbank niet gebleken. Een autonome groei van het verkeer moet voorts geacht worden te zijn verdisconteerd in de CROW-normen. Wel komt naar het oordeel van de rechtbank betekenis toe aan het verdwijnen van een parkeerplaats als gevolg van het realiseren van een inrit naar de parkeergarage, zoals voorzien in het project.
Uit de gebiedsindeling, behorende bij de "Beleidsregels voor toepassing van het parkeerartikel [artikel 2.5.30 van de Nijmeegse Bouwverordening] (2005)" blijkt dat het perceel, dat is gelegen aan de oostelijke zijde van de Dommer van Poldersveldtweg - anders dan ter zitting naar voren is gebracht - valt binnen de categorie "rest bebouwde kom". Uitgaande van het gemiddelde aantal plaatsen, behorende bij de CROW-normen voor sterk stedelijk gebied, waarbij voor de woningen wordt uitgegaan van "woning midden", ziet de rechtbank niet in dat verweerder van een te lage parkeerbehoefte is uitgegaan. Ook met inachtneming van het verdwijnen van een parkeerplaats ter hoogte van de geplande inrit van de parkeergarage, wordt naar het oordeel van de rechtbank met het verlenen van ontheffing voor vier parkeerplaatsen voldaan aan het bepaalde in artikel 2.5.30 van de bouwverordening.
De rechtbank ziet voorts geen aanleiding voor het oordeel dat de parkeergarage te klein zou zijn voor 14 parkeerplaatsen. Op de bouwtekening van de parkeergarage is aangegeven op welke wijze in 14 parkeerplaatsen zal worden voorzien. Voor zover aangenomen zou moeten worden dat de parkeergarage geen functie dient voor bezoekers van het gezondheidscentrum, overweegt de rechtbank dat dit voor de berekening in het kader van artikel 2.5.30 van de bouwverordening geen verschil maakt, nu alleen de woningen al een behoefte van meer dan 14 parkeerplaatsen met zich brengen.
Ingevolge jurisprudentie van de Afdeling (onder meer haar uitspraak van 29 januari 2009, LJN: BH1125) is het verbinden van een financiële voorwaarde aan een ontheffing als bedoeld in artikel 2.5.30, vierde lid, van de bouwverordening, aanvaardbaar, indien voldoende aannemelijk is dat de bijdrage aangewend zal worden om te voorzien in de desbetreffende parkeerbehoefte ten gevolge van het bouwplan.
Blijkens artikel 6, derde lid, van de hiervoor aangehaalde beleidsregels bedraagt de compenserende parkeerbijdrage voor de rest bebouwde kom € 2.500 per parkeerplaats. Verweerder heeft de financiële bijdrage voor de vier benodigde parkeerplaatsen dan ook in redelijkheid op € 10.000 kunnen stellen. De nabijheid van gebied dat is aangeduid als schil/overloopgebied maakt, anders dan ter zitting namens eisers I is betoogd, niet dat verweerder was gehouden om een hoger bedrag vast te stellen.
Verweerder heeft aangegeven dat de bijdrage van € 10.000 zal worden gestort in het parkeerbijdragefonds. Dit is conform artikel 4 van Pro voornoemde beleidsregels. Uit dit artikel blijkt dat het parkeerbijdragefonds door de gemeente wordt gebruikt voor de aanleg van parkeerplaatsen. Zoals is aangegeven in het primaire vrijstellingsbesluit, zijn in 2006 in de Tooropstraat zeven parkeerplaatsen aangelegd en zijn in de Dommer van Poldersveldtweg drie parkeerplaatsen aangelegd. Daarmee kan naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam worden aangenomen dat een in het parkeerbijdragefonds te storten bedrag daadwerkelijk gebruikt zal worden om ook de parkeerdruk ter plaatse te verlichten.
De rechtbank komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat verweerder in de bouwvergunning in redelijkheid ontheffing als bedoeld in artikel 2.5.30, vierde lid, heeft kunnen verlenen. In artikel 2.5.30, eerste lid, kan derhalve geen grond meer worden gevonden voor het oordeel dat de bouwvergunning had moeten worden geweigerd.
Beoordeling van de gronden met betrekking tot redelijke eisen van welstand
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling mag verweerder, hoewel hij niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Het overnemen van een welstandsadvies behoeft in de regel geen nadere toelichting, tenzij de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie. Dit is slechts anders indien het advies van de welstandscommissie naar inhoud en wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het college dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen.
Niet in geschil is dat de Commissie Beeldkwaliteit op 5 oktober 2006 een positief advies heeft gegeven. Eiseres II heeft dit positieve advies in bezwaar bestreden onder verwijzing naar een eerder advies van deze commissie van 21 september 2006, dat nog negatief was.
Naar aanleiding van de ingediende bezwaren is het bouwplan opnieuw voorgelegd aan deze commissie. Op 7 februari 2008 heeft deze wederom een positief advies afgegeven.
Naar het oordeel van de rechtbank is het welstandsadvies aldus met de nodige zorgvuldigheid tot stand gekomen. In de bedenkingen die de commissie in haar eerdere advies van 21 september 2006 ten aanzien van de situering van de entree heeft geformuleerd, kan naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding worden gevonden om te oordelen dat het afgeven van een positief advies niet langer mogelijk was. Eiseres II heeft voorts geen andersluidend advies overgelegd van een andere deskundig te achten persoon of instantie. Verweerder heeft het positieve advies dan ook aan het besluit ten grondslag mogen leggen.
Conclusie
Zoals hiervoor is overwogen dienen de beroepen van eisers I en van eisers III gegrond te worden verklaard, en dienen de aan hen gerichte bestreden besluiten te worden vernietigd. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank echter aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres II ongegrond moet worden verklaard.
De rechtbank acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Awb en verweerder te veroordelen in de door eisers I en III gemaakte proceskosten. Voor eisers I zijn deze begroot op € 644 aan kosten voor verleende rechtsbijstand.
Eisers III hebben verzocht om vergoeding van verletkosten van [eiser III] in verband met het bijwonen van de zitting. Blijkens een overgelegde verklaring van de werkgever van deze eiser, bedragen deze verletkosten € 32,09 per uur. De rechtbank ziet aanleiding de aan eisers III te vergoeden proceskosten te begroten op € 128,36 voor vier uur aan verletkosten in verband met het bijwonen van de zitting.
Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Awb, tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep van eiseres II ongegrond;
verklaart de beroepen van eisers I en eisers III gegrond;
vernietigt de aan hen gerichte bestreden besluiten en bepaalt dat de rechtsgevolgen van deze besluiten geheel in stand blijven;
veroordeelt verweerder in de door eisers I gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644;
veroordeelt verweerder in de door eisers III gemaakte proceskosten ten bedrage van € 128,36;
wijst de gemeente Nijmegen aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
bepaalt dat de gemeente Nijmegen het door eisers I en eisers III betaalde griffierecht van € 145 aan elk van hen vergoedt.
Aldus gegeven door mr. J.M.C. Schuurman-Kleijberg als voorzitter, mr. F.H. de Vries en mr. M. Groverman als rechters, en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2009 in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto Pro 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage.
Verzonden op: 20 april 2009