Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 182646 / KG ZA 09-186
Vonnis in kort geding van 17 april 2009
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. P.A.T. Hoppenbrouwers-Niesten te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HET AGIO HUYS MAKELAARDIJ B.V.,
gevestigd te Elst, gemeente Overbetuwe,
gedaagde,
advocaat mr. A. Robustella te Ede.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling op 3 april 2009 (tegelijkertijd met de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek van Agio Huys)
- de pleitnota van Agio Huys.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 16 maart 1998 is [eiser] (geboren op [geboortedatum]) voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Agio Huys. Sinds 18 juli 2001 is hij statutair directeur van Agio Huys. Het bruto maandsalaris bedraagt thans € 2.051,35 te vermeerderen met 8% vakantietoeslag voor een werkweek van drie dagen. [eiser] ontvangt tevens een kilometervergoeding.
2.2. Bij brief van 30 januari 2009 heeft Agio Huys [eiser] bericht:
Zoals al eerder met u gecommuniceerd is de bedrijfssituatie van Het AGIO Huys Makelaardij BV met name vanaf het laatste kwartaal van 2008 ernstig verslechterd. Het wegvallen van taxatieopdrachten en de bijbehorende inkomsten heeft er inmiddels toe geleid dat niet meer kan worden voldaan aan de salarisverplichtingen van het personeel in dienst van de makelaardij BV.
Graag zou ik met u een afspraak maken, in vervolg op reeds gevoerde gesprekken in de afgelopen tijd, over de ontstane situatie alsmede ook om uw ziekmelding zoals deze werd gedaan na ons laatste gesprek over de bedrijfssituatie te bespreken en daarover een beeld te kunnen vormen.
Graag maak ik de afspraak op dinsdag 3 februari 2009 om 12.00 hier op kantoor.
2.3. Bij email van 9 februari 2009 12:08 heeft [eiser] aan Agio Huys bericht:
Ben helaas niet in staat werkzaamheden uit te voeren. (…)
2.4. Bij email van 9 februari 2009 15:02 heeft Agio Huys daarop onder meer geantwoord:
Uw ziekmelding kan ik vooralsnog niet accepteren. (…) Teneinde over uw nieuwe ziekmelding van gedachten te kunnen wisselen verwacht ik u morgen, dinsdag 10 februari 2009 om 09.00 uur op kantoor waarna verdere afspraken gemaakt kunnen worden als een beeld is gevormd over de nieuwe ziekmelding.
2.5. Bij email van 10 februari 2009 12:11 heeft [eiser] aan Agio Huys bericht:
Tot voor kort heb ik met pijnstillers getracht weer aan het werk te gaan. De toestand is thans verergerd. Momenteel is het zo dat ik zelfs met pijnstillers tot niets in staat ben. Om u te overtuigen is het toch beter dat U een bedrijfsarts inschakeld.
2.6. Bij verzoekschrift van 5 maart 2009 heeft Agio Huys de rechtbank verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De onderhavige vordering in kort geding en het ontbindingsverzoek zijn tegelijkertijd op één zitting behandeld.
3. Het geschil
3.1. [eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd dat Agio Huys wordt veroordeeld
(1) tot betaling aan hem van achterstallig loon, te weten:
a € 992,55 bruto over de periode van 1 tot en met 14 en 22 januari 2009;
b € 324,23 bruto over de periode van 15 tot en met 21 januari 2009;
c € 1.852,82 bruto over de periode van 23 januari tot en met 28 februari 2009;
(2) tot afgifte aan hem van salarisspecificaties over de maanden november en december 2008 en over de maanden januari en februari 2009 op straffe van verbeurte van een dwangsom;
(3) tot betaling aan hem van reiskosten, te weten:
a € 327,94 netto over september en oktober 2008;
b € 362,71 netto over november 2008;
c € 274,93 netto over december 2008;
(4) tot betaling aan hem van de onder 1 en 2 genoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro van maximaal 50%, van de datum van opeisbaarheid van de vorderingen;
(5) tot betaling aan hem van de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening van de respectievelijke vorderingen;
(6) tot betaling van de proceskosten vermeerderd met rente.
Ter zitting heeft [eiser] zijn vordering vermeerderd met het loon over maart en met het toekomstige loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft.
3.2. [eiser] heeft in het licht van de vaststaande feiten aan deze vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Hij heeft gesteld dat hij vanaf 15 januari 2009 arbeidsongeschikt is en dat Agio Huys in gebreke blijft loon te voldoen. Hij heeft een beroep gedaan op artikel 7:629 BW Pro, dat (verkort weergegeven) aanspraak geeft op doorbetaling van 70% van het loon tijdens ziekte. Voorts heeft hij gesteld dat hij geen loonstroken heeft ontvangen over de maanden november en december 2008 en januari en februari 2009 en dat zijn reiskosten over de maanden september tot en met december 2008 niet zijn betaald.
3.3. Agio Huys heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De beoordeling
spoedeisendheid
4.1. De spoedeisendheid van de onderhavige vorderingen vloeit voort uit de aard ervan.
vermeerdering van eis
4.2. Agio Huys heeft zich tegen de vermeerdering van eis ter zitting niet verzet. Zij heeft ter zitting voldoende gelegenheid gehad zich inhoudelijk tegen de vermeerderde eis te verweren en zij heeft dat ook gedaan. De eisvermeerdering zal daarom worden toegestaan.
loonvordering
4.3. Agio Huys heeft betwist dat [eiser] ziek is. Zij heeft met een beroep op artikel 7:629a lid 1 BW betoogd dat [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat hij geen second opinion van een verzekeringsarts in het geding heeft gebracht. Voorts heeft zij een beroep gedaan op artikel 7:627 BW Pro, dat bepaalt dat geen loon verschuldigd is voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Volgens Agio Huys kan [eiser] er niet mee volstaan zijn ziekte te stellen, maar moet hij deze ook aannemelijk maken, wat hij niet heeft gedaan.
4.4. Agio Huys wordt hierin niet gevolgd. Het had op de weg van Agio Huys als werkgever gelegen naar aanleiding van de ziekmelding van [eiser] een bedrijfsarts (Arbo-arts) in te schakelen. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft ermee volstaan [eiser] mee te delen dat zij de ziekmelding niet accepteerde en dat zij hem uitnodigde voor een gesprek bij Agio Huys op kantoor. Onder deze omstandigheden komt Agio Huys geen beroep toe op het ontbreken van een second opinion. Daarom faalt het beroep van Agio Huys op artikel 7:629a lid 1 BW, zodat [eiser] ontvankelijk is in zijn vordering. Of het bepaalde in artikel 7:629a lid 1 BW in de omstandigheden van dit geval ook in kort geding geldt, kan dus in het midden blijven.
4.5. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij rugklachten heeft, dat hij pijnstillers gebruikt en dat zijn huisarts hem heeft gezegd dat hij een specialist moet raadplegen. Omdat Agio Huys geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld, komt aan haar betwisting van de arbeidsongeschiktheid van [eiser] beperkte waarde toe. Op basis van de stellingen van [eiser] is daarom voorshands voldoende aannemelijk dat [eiser] vanaf 15 januari 2009 arbeidsongeschikt is. Daarom faalt het beroep van Agio Huys op artikel 7:627 BW Pro en is Agio Huys op grond van artikel 7:629 lid 1 BW Pro gehouden tot doorbetaling van loon.
4.6. Agio Huys heeft voorts aangevoerd dat er op het loon van januari 2009 twee wachtdagen moeten worden ingehouden, maar zij heeft die stelling niet onderbouwd. Een door partijen ondertekende arbeidsovereenkomst is niet in het geding gebracht. Dit verweer wordt daarom gepasseerd.
4.7. Voor zover Agio Huys een beroep heeft willen doen op betalingsonmacht, wordt overwogen dat betalingsonmacht Agio Huys niet ontslaat van haar verplichting loon te betalen.
4.8. De conclusie is dat de vordering tot betaling van loon over januari, februari, maart en april 2009 toewijsbaar is. In de vandaag te geven beschikking op het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 mei 2009, zodat vanaf die datum geen loon meer verschuldigd is.
wettelijke verhoging
4.9. Agio Huys heeft verzocht de wettelijke verhoging te matigen vanwege de ernstige financiële problemen waarin haar onderneming verkeert. Als toelichting hierop heeft zij haar balans en resultatenrekening over 2008 en haar voorlopige balans en resultatenrekening over januari en februari 2009 in het geding gebracht.
4.10. [eiser] heeft betoogd dat Agio Huys weliswaar verlies lijdt omdat de verliezen om fiscale redenen in Agio Huys worden gestopt, maar dat gelieerde vennootschappen winst maken. Agio Huys heeft dat betwist. Zij heeft evenwel geen geconsolideerde gegevens in het geding gebracht. Agio Huys heeft het beroep op haar financiële positie daarmee onvoldoende toegelicht. Andere omstandigheden die matiging zouden rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. De gevorderde wettelijke verhoging zal daarom zonder matiging worden toegewezen.
afgifte loonstroken
4.11. Agio Huys heeft zich ter zitting bereid verklaard de loonstroken aan [eiser] te verstrekken en voorafgaande aan de zitting reeds loonstroken toegestuurd, zij het dat deze niet allemaal leesbaar zijn. De vordering tot afgifte van loonstroken (ook die over maart en april 2009) zal daarom worden toegewezen. Agio Huys heeft onweersproken gesteld dat [eiser] niet eerder dan bij dagvaarding om loonstroken heeft gevraagd en dat [eiser] in reactie op toezending van de onleesbare loonstroken voorafgaande aan de zitting ook niet heeft gevraagd om originelen of leesbare exemplaren. Onder deze omstandigheden is er geen aanleiding aan de veroordeling een dwangsom te verbinden.
reiskosten
4.12. Agio Huys heeft de reiskostendeclaraties niet voldaan in verband met onjuistheden in de opgevoerde kilometers. Zij heeft verwezen naar het commentaar dat zij als bijlage D in het geding heeft gebracht. Als bijlage D zijn declaraties en afrekeningen van reiskosten over de maanden mei, juni en juli 2008 in het geding gebracht. Commentaar op de declaraties van reiskosten over de maanden september tot en met december 2008 ontbreekt. De stelling dat Agio Huys over de maanden mei, juni en juli 2008 lagere vergoedingen voor reiskosten heeft betaald dan [eiser] had gedeclareerd, is als betwisting van de juistheid van de declaraties over de maanden september tot en met december 2008 onvoldoende. Deze vordering zal daarom als onvoldoende gemotiveerd betwist worden toegewezen.
proceskosten
4.13. Agio Huys zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
veroordeelt Agio Huys tot betaling aan [eiser] van € 992,55 bruto (loon over de periode van 1 januari 2009 tot en met 14 januari 2009 en 22 januari 2009), € 324,23 bruto (loon over de periode van 15 januari 2009 tot en met 21 januari 2009) en € 1.852,82 bruto (loon over de periode van 23 januari 2009 tot en met 28 februari 2009, steeds vermeerderd met de wettelijke verhoging volgens artikel 7:625 BW Pro vanaf de datum van opeisbaarheid van de vorderingen;
veroordeelt Agio Huys tot betaling aan [eiser] van het loon over maart en april 2009;
veroordeelt Agio Huys tot betaling aan [eiser] van € 327,94 netto (reiskosten over september en oktober 2008), € 362,71 netto (reiskosten over november 2008) en € 274,93 netto (reiskosten over december 2008);
veroordeelt Agio Huys tot betaling van de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening van de respectievelijke vorderingen;
veroordeelt Agio Huys tot afgifte van salarisspecificaties over november en december 2008 en januari, februari, maart en april 2009 binnen tien dagen na betekening van dit vonnis;
veroordeelt Agio Huys in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eiser] begroot op € 91,33 aan kosten van dagvaarding, € 262,- aan vast recht en € 816,- aan salaris voor de advocaat, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.L.B. Lewin op 17 april 2009.
coll.: CLB