Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in kort geding van 7 april 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 181341 / KG ZA 09-132 van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INPULS B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. M. ten Cate te [woonplaats],
tegen
1. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. P. J.M. van Wersch te [woonplaats],
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten
[tussenkomende partij],
notaris, wonende en kantoorhoudende te [woonplaats],
advocaat mr. J.F. Bil te Oosterhout.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 181604 / KG ZA 09-141 van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats]
2. [eiser]
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. P.J.M. van Wersch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INPULS HOLDING B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. M. ten Cate te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INPULS B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. M. ten Cate te [woonplaats],
3. [gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. M. ten Cate te [woonplaats],
4. [gedaagde],
notaris, wonende en kantoorhoudende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
advocaat mr. J.F. Bil te Oosterhout.
Partijen zullen hierna afzonderlijk respectievelijk [eiser / gedaagde in conventie], Inpuls, [gedaagde / eiser in conventie], [gedaagde / eisers in conventie], mr. [notaris als tussenkomende partij] en Inpuls Holding genoemd worden.
1. De procedures
1.1. Het verloop van de procedures blijkt uit:
- de dagvaardingen
- de incidentele vordering tot tussenkomst van mr. [notaris als tussenkomende partij] in de zaak met zaaknummer /
rolnummer 181341 / KG ZA 09-132, tevens houdende vordering tot voeging van de beide kort gedingprocedures
- de mondelinge behandeling
- de wijziging van eis van [eiser / gedaagde in conventie] c.s.
- de pleitnota van [eiser / gedaagde in conventie] c.s. tevens houdende de voorwaardelijke eis in reconventie van
Inpuls Holding in de zaak met zaaknummer / rolnummer 181604 / KG ZA 09-141
- de pleitnota van [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie]
- de pleitnota van mr. [notaris als tussenkomende partij].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] zijn eigenaar van de boven- en benedenwoning aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats] (hierna: het woonhuis).
2.2. [eiser / gedaagde in conventie] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Inpuls Holding, die op haar beurt enig bestuurder en enig aandeelhouder is van Inpuls. [eiser / gedaagde in conventie] en zijn genoemde vennootschappen kopen panden op ter renovatie, waaronder het pand aan
de S[adres II] te [woonplaats]. Zij hebben daarin appartementen gebouwd.
2.3. Bij schriftelijke koopovereenkomst van 29 oktober 2008 hebben [gedaagde / eiser in conventie] en
[gedaagde / eisers in conventie] als verkopers het woonhuis aan de [adres] te [woonplaats] verkocht, blijkens de tekst van die overeenkomst aan [eiser / gedaagde in conventie], handelend als bestuurder van Inpuls Holding en/of een nader te noemen meester, als koper, zulks voor een koopprijs van € 366.500,00. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de koper, is in de koopovereenkomst het stellen van een bankgarantie overeengekomen ten bedrage van
€ 36.650,00.
2.4. Op 20 november 2008 hebben [eiser / gedaagde in conventie] en [gedaagde / eiser in conventie] op het kantoor van de makelaar van [gedaagde / eiser in conventie], de heer [ ] [makelaar] (hierna: [makelaar]), een gesprek gehad over
[eiser / gedaagde in conventie]s probleem om de financiering van de aankoop van het woonhuis rond te krijgen.
2.5. Voorts hebben [eiser / gedaagde in conventie], [gedaagde / eiser in conventie] en [makelaar] op 27 november 2008 met
mr. [notaris als tussenkomende partij] op diens kantoor gesproken over [eiser / gedaagde in conventie]s financieringsprobleem.
Aan het einde van dat gesprek is op het kantoor van mr. [notaris als tussenkomende partij] een aanvullende koopovereenkomst gesloten door [gedaagde / eiser in conventie] voor zich en als gevolmachtigde van [gedaagde / eisers in conventie], en door [eiser / gedaagde in conventie] handelend voor zich en als bestuurder van Inpuls Holding die op haar beurt handelde als bestuurder van Inpuls. In de aanvullende koopovereenkomst staat onder meer:
“dat verkopers aan kopers hebben verkocht bij onderhandse koopovereenkomst, gedateerd 29 oktober 2008:
het woonhuis (…).
Dat in die akte is overeengekomen de overdracht op 15 januari 2009 te laten plaats vinden en dat koopster
op 28 november 2009 (bedoeld zal zijn: 2008, vzr) een bankgarantie (…) zou stellen ter grootte van 10% van de koopsom.
verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
a. de leveringsdatum te wijzigen in 2 februari 2009 en de datum van het stellen van een bankgarantie (…) te wijzigen in 13 december 2008, onder instandhouding van al het overig door partijen overeengekomende.
b. indien mocht blijken dat koopster niet in staat is een bedrag van € 40.000,00 van de koopsom meteen te voldoen zijn verkopers bereid dit deel van de koopsom om te zetten in een geldlening tegen hypothecaire zekerheidsstelling van ten hoogste € 70.000,00 met als onderpand de privéwoning van (…) [eiser / gedaagde in conventie] aan de [adres III] te [woonplaats], dan wel één appartement aan de [adres II] te [woonplaats], dan wel beide (…)”
2.6. De bankgarantie als hiervóór vermeld, is - uiteindelijk - op 19 december 2008 door FGH Bank gesteld. Daarin heeft FGH bank zich verbonden om op eerste verzoek van
mr. [notaris als tussenkomende partij] aan hem een bedrag van € 36.650,00 uit te betalen.
2.7. Op 2 februari 2009 stond de levering gepland van het woonhuis, als ook de vestiging van een hypotheekrecht ten behoeve van [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie], ter uitvoering van de koopovereenkomst en de aanvullende koopovereenkomst. Ondertekening van de daartoe opgemaakte akten heeft niet plaatsgevonden omdat [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] de aangeboden zekerheid van een tweede hypotheek op het appartement aan de [adres II]C te [woonplaats] onvoldoende vinden voor de lening van € 40.000,00, ook nadat FGH Bank had bericht dat het zeer onwaarschijnlijk lijkt dat de financiering op de St. Annastraat te [woonplaats], pro resto groot € 250.000,00, zal worden uitgebreid en FGH bank vervolgens een getekende volmacht aan mr. [notaris als tussenkomende partij] heeft gestuurd tot verlaging van de hypothecaire inschrijving op het appartement [adres II]C van € 1.450.000,00 naar € 300.000,00.
2.8. In dat verband heeft de advocaat van [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie], mr. P. Bergkamp van Dirkzwager advocaten en notarissen te [woonplaats], bij brief van 2 februari 2009 [eiser / gedaagde in conventie] onder meer geschreven:
“Onlangs is gebleken dat een deugdelijk kadastraal onderzoek is uitgebleven toen de nadere afspraken
op 27 november 2008 zijn gemaakt.
De vorige week heeft notaris mr. [notaris als tussenkomende partij] contact opgenomen met de makelaar van de heer en mevrouw [gedaagde / eiser in conventie]-[gedaagde / eisers in conventie] om de kwestie nader te bespreken. Inmiddels had de notaris kadastrale recherche gedaan en daaruit was gebleken dat op de onroerende zaken aan de [adres III] en de [adres II] te [woonplaats] hypothecaire inschrijvingen zitten die [de] waarde van deze zaken ver te boven gaan. De FGH Bank heeft een hypothecaire inschrijving voor een bedrag van € 1.450.000,=. Daarmee hebben mijn cliënten dus geen enkele zekerheid dat zij het bedrag van € 40.000,= kunnen verhalen op de onroerende zaken waarop een recht van tweede hypotheek ten gunste van hen zou worden gevestigd. Dat u thans slechts een schuld zou hebben aan de FGH bank [van] € 250.000,= en dat het waarschijnlijk lijkt dat die financiering zal worden uitgebreid, doet daaraan niets af. (…)
De onroerende zaken aan de [adres III] en de [adres II] te [woonplaats] kunnen derhalve niet als zekerheid dienen. De heer en mevrouw [gedaagde / eiser in conventie]-[gedaagde / eisers in conventie] hebben zich alleen bereid verklaard om aan u een bedrag van € 40.000,= te lenen als er hypothecaire zekerheid wordt gesteld teneinde te bewerkstelligen dat zij
het bedrag van € 40.000,= hoe dan ook terugkrijgen. Vanwege de hypothecaire inschrijvingen op de onroerende zaken aan de [adres III] en de [adres II] te [woonplaats] biedt een tweede hypotheek ten gunste van mijn cliënten op deze onroerende zaken aan hen geen enkele zekerheid. Derhalve zijn mijn cliënten niet gehouden en ook niet bereid om op basis van de huidige stand van zaken enig bedrag aan u te lenen.
De akte van levering had vandaag gepasseerd moeten worden ten overstaan van notaris [notaris als tussenkomende partij]. Omdat u niet in staat bent om de overeengekomen koopsom te voldoen kon die notariële eigendomsoverdracht vandaag niet plaatsvinden. Hierbij sommeer ik u om binnen acht dagen na heden, derhalve uiterlijk op dinsdag 10 februari a.s., de overeengekomen koopsom van € 366.500,= over te maken op rekening van uw notaris [notaris als tussenkomende partij] zodat de onroerende zaken (…) aan de [adres] eveneens binnen acht dagen na heden alsnog aan u in eigendom overgedragen kunnen worden. Daartoe wordt u hierbij uitdrukkelijk in gebreke gesteld. Indien u opnieuw nalatig blijft om aan uw verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst te voldoen, wordt de koopovereenkomst door de heer en mevrouw [gedaagde / eiser in conventie]-[gedaagde / eisers in conventie] op woensdag 11 februari a.s. ontbonden. Daarvan is het gevolg dat u op grond van artikel 10.2 van de koopovereenkomst aan mijn cliënten onmiddellijk een terstond opeisbare boete verbeurt van € 36.650,= (…).
Deze brief is een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 10.1 van de koopovereenkomst die u met de heer en mevrouw [gedaagde / eiser in conventie]-[gedaagde / eisers in conventie] hebt gesloten.”
2.9. Voorts heeft mr. Bergkamp op 9 februari 2009 aan mr. [notaris als tussenkomende partij] onder andere geschreven:
“Bij aangetekende brief van 2 februari 2009, waarvan u ingesloten als bijlage 1 een kopie aantreft, heb ik Inpuls B.V. in gebreke gesteld. Inpuls B.V. is in die brief gesommeerd om binnen 8 dagen na dagtekening van die brief, derhalve uiterlijk op 10 februari a.s., de overeengekomen koopsom van € 366.500,= over te maken op uw rekening. Voor het geval Inpuls B.V. opnieuw nalatig blijft om aan haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst te voldoen, is de koopovereenkomst in die brief van 2 februari 2009 door mij namens de heer en mevrouw [gedaagde / eiser in conventie]-[gedaagde / eisers in conventie] op woensdag 11 februari 2009 ontbonden.
Mijn cliënten moeten er helaas vanuit gaan dat Inpuls B.V. niet aan haar verplichting(en) zal (kunnen) voldoen. Het gevolg van de ontbinding is dat Inpuls B.V. aan mijn cliënten een terstond opeisbare boete van € 36.650,= verbeurt (artikel 10.2 van de koopovereenkomst), onverminderd hun recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
De FGH bank N.V. heeft op 19 december 2008 een bankgarantie gesteld, waarbij zij zich onvoorwaardelijk garant stelt voor een bedrag van maximaal € 36.650,=. De originele bankgarantie van de FGH Bank is in uw bezit. Dat bedrag van € 36.650,= zal op uw eerste schriftelijke verzoek en zonder nadere ingebrekestelling aan u worden betaald.
(…) Ik verzoek u derhalve zo spoedig mogelijk het nodige te doen teneinde het maximale bedrag van € 36.650,= onder bankgarantie te claimen en aldus te bewerkstelligen dat de FGH Bank het maximale bedrag van de bankgarantie van € 36.650,= op uw rekening overmaakt (…)
Namens de heer en mevrouw [gedaagde / eiser in conventie]-[gedaagde / eisers in conventie] verzoek ik u om dat bedrag van € 36.650,= vervolgens zo spoedig mogelijk over te maken op de derdenrekening van mijn kantoor (…) ”
2.10. Om uit de ontstane impasse te geraken heeft mr. [notaris als tussenkomende partij] op 10 februari 2009 per fax aan [makelaar] namens Inpuls B.V. voorgesteld om tot zekerheid van de restant van de koopsom van € 40.000,00 recht van tweede hypotheek te vestigen op een pand in [woonplaats] van een oom van [eiser / gedaagde in conventie]. Mr. [notaris als tussenkomende partij] heeft een kopie van dat faxbericht naar
mr. Bergkamp gefaxt. In reactie daarop heeft mr. Bergkamp op 12 februari 2009 aan
mr. [notaris als tussenkomende partij] per fax onder meer bericht:
“Naar aanleiding van uw telefaxbrief van gisteren (…) heb ik overleg gepleegd met de heer [gedaagde / eiser in conventie] en de heer [makelaar]. Uw brief is geen reden om het eerder ingenomen standpunt te wijzigen.
Inpuls B.V. is in verzuim. Mijn brief van 10 februari jl. aan u behoudt volledige gelding. Ik neem aan dat u inmiddels de originele bankgarantie aan de FGH-Bank hebt doen toekomen en dat het maximale bedrag van
€ 36.650,- onder de bankgarantie hebt geclaimd (…)
Zodra het bedrag van € 36.650,- op uw rekening staat verzoek ik u om dat over te maken op de derdenrekening van mijn kantoor (…)”
2.11. Mr. [notaris als tussenkomende partij] heeft bij brief van 12 februari 2009 FGH Bank verzocht om € 36.650,00 over te maken op zijn rekening, en daartoe de bankgarantie teruggestuurd. Op diezelfde dag heeft mr. Ten Cate onder verwijzing naar artikel 10.5 sub d van de koopovereenkomst aan mr. [notaris als tussenkomende partij] per fax verzocht om de bankgarantie onder zich te houden totdat bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak of uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is beslist aan welke partij het bedrag afgedragen moet worden. Hij heeft daarbij geschreven dat dan geen derdenbeslag op de kwaliteitsrekening van mr. [notaris als tussenkomende partij] zal worden gelegd.
2.12. Bij faxbrief van 17 februari 2009 heeft mr. [notaris als tussenkomende partij] aan mr. Bergkamp en aan
mr. Ten Cate bericht dat de FGH bank het bedrag van € 36.650,00 heeft bijgeschreven op zijn rekening en voorts dat hij het bedrag onder zich zal houden omdat inmiddels beide partijen elkaar terzake de aan- en verkoop van het woonhuis in gebreke hebben gesteld, en hij onvoldoende ex artikel 10.5 sub d van de koopovereenkomst kan beoordelen wie van partijen tekortschiet.
2.13. Met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 12 februari 2009 hebben [eiser / gedaagde in conventie] en Inpuls B.V. leveringsbeslag ex artikel 730 Rv Pro op het woonhuis gelegd.
3. Het geschil
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 181341 / KG ZA 09-132
3.1. [eiser / gedaagde in conventie] en Inpuls vorderen samengevat - veroordeling van [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] om op straffe van een dwangsom mee te werken aan de levering van het woonhuis, met bepaling dat dit vonnis dezelfde kracht zal hebben als de notariële leveringsakte en dat het vonnis in de plaats treedt van de ondertekening van de akte door [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie], met veroordeling van [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] tot betaling van de contractuele boete,
de kosten van het beslag, buitengerechtelijke kosten vermeerderd met wettelijke rente, en de proceskosten.
3.2. [eiser / gedaagde in conventie] en Inpuls leggen aan de vorderingen ten grondslag dat [gedaagde / eiser in conventie] en
[gedaagde / eisers in conventie] ten onrechte de koop van het woonhuis hebben ontbonden, zodat deze in stand is gebleven en zij daarom gehouden zijn tot nakoming van de koopovereenkomst en de aanvullende koopovereenkomst.
3.3. Mr. [notaris als tussenkomende partij] vordert tussenkomst in deze zaak, omdat hij als instrumenterend notaris problemen voorziet bij de levering zoals die is gevorderd door [eiser / gedaagde in conventie] en Inpuls.
Voorts vordert mr. [notaris als tussenkomende partij] voeging van de beide korte gedingen omdat die betrekking hebben op dezelfde onroerende zaak en dezelfde feitelijke en juridische constellaties.
3.4. [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 181604 / KG ZA 09-141
in conventie
3.5. Na wijziging van eis vorderen [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] opheffing van het beslag op het woonhuis, met een verbod, versterkt met een dwangsom, voor Inpuls Holding, Inpuls en [eiser / gedaagde in conventie] om ten laste van [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] conservatoir derdenbeslag te leggen op de kwaliteitsrekening van mr. [notaris als tussenkomende partij], met veroordeling van Inpuls Holding, Inpuls en [eiser / gedaagde in conventie] tot betaling van een voorschot op schadevergoeding, en voorts veroordeling van mr. [notaris als tussenkomende partij] tot betaling van € 36.650,00 op de derdenrekening van het kantoor van het kantoor Dirkzwager advocaten en notarissen te [woonplaats], en hoofdelijke veroordeling van alle gedaagden in de proceskosten.
3.6. [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] leggen aan de vorderingen ten grondslag dat de koopovereenkomst is ontbonden dan wel vernietigd, zodat Inpuls Holding, Inpuls en [eiser / gedaagde in conventie] geen recht meer hebben op levering van de woning en zij gehouden zijn tot vergoeding van schade en tot betaling van de contractuele boete van € 36.650,00, welk laatste bedrag mr. [notaris als tussenkomende partij] onder zich heeft.
in voorwaardelijke reconventie
3.7. Voor het geval geoordeeld wordt dat de koopovereenkomst niet door Inpuls maar door Inpuls Holding was aangegaan met [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie], vordert Inpuls Holding levering van de woning.
3.8. Inpuls Holding legt daaraan ten grondslag dat in de koopovereenkomst
van 29 oktober 2008 per abuis Inpuls Holding en niet Inpuls als koper staat genoemd.
4. De beoordeling
4.1. De vordering tot tussenkomst van mr. [notaris als tussenkomende partij] in de zaak met zaaknummer / rolnummer 181341 / KG ZA 09-132 zal worden afgewezen. Weliswaar is aannemelijk dat mr. [notaris als tussenkomende partij] als instrumenterend notaris belang heeft bij dat kort geding, en heeft hij aangegeven tegen welke problemen hij aanloopt als de vordering tot levering wordt toegewezen, maar mr. [notaris als tussenkomende partij] heeft niet, althans onvoldoende concreet, een vordering ingesteld en aldus niet voldaan aan de voorwaarden waaronder tussengekomen kan worden in een procedure. Mr. [notaris als tussenkomende partij] zal in de kosten van dit incident worden veroordeeld.
Daarbij zullen de kosten van de overige partijen in dit incident op nihil worden gesteld.
4.2. De onderhavige korte gedingen zullen wel gevoegd behandeld worden, omdat uit de vorenstaande feiten en geschillen volgt dat de zaken voldoende samenhang hebben. Daarbij komt dat tegen gevoegde behandeling geen verweer is gevoerd.
4.3. Vervolgens is aan de orde de vraag met wie [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] de koopovereenkomst hebben gesloten. Volgens [eiser / gedaagde in conventie], Inpuls en Inpuls Holding is er sprake van een vergissing en had niet Inpuls Holding maar Inpuls als koper in de koopovereenkomst moeten staan. [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie], maar ook mr. [notaris als tussenkomende partij], hebben daartegen niet, althans onvoldoende verweer gevoerd. Daarop gelet, als ook op het feit dat Inpuls Holding of een nader te noemen meester in de koopovereenkomst als koper staat vermeld, kan in dit kort geding aangenomen worden dat de kopende partijen in de aanvullende koopovereenkomst, te weten [eiser / gedaagde in conventie] in privé en Inpuls, ook de kopers zijn in de koopovereenkomst van 29 oktober 2008. Dit heeft tot gevolg dat de vordering in reconventie van Inpuls Holding in de procedure met zaaknummer / rolnummer 181604 / KG ZA 09-141 als niet ingesteld geen verdere beoordeling behoeft, doordat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld.
4.4. Dat leidt vervolgens tot de kernvraag in dit kort geding, of [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] de koopovereenkomst hebben mogen ontbinden. Zij hebben de koop ontbonden omdat volgens hen niet is voldaan aan de weergegeven bepaling in de aanvullende koopovereenkomst:
“indien mocht blijken dat koopster niet in staat is een bedrag van € 40.000,00 van de koopsom meteen te voldoen zijn verkopers bereid dit deel van de koopsom om te zetten in een geldlening tegen hypothecaire zekerheidstelling van ten hoogste € 70.000,00 met als onderpand de privéwoning van (…) [eiser / gedaagde in conventie] aan de [adres III] te [woonplaats], dan wel één apparteme[adres II] te [woonplaats], dan wel beide (…)”
4.5. [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] leggen die bepaling aldus uit dat zij tegenover voldoende zekerheid van terugbetaling een bedrag van € 40.000,00 zouden uitlenen aan [eiser / gedaagde in conventie] en Inpuls als die niet in staat zouden zijn om ook dat bedrag van de koopsom meteen te voldoen. Omdat volgens [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] een tweede hypotheek op één of beide van de in bepaling genoemde panden onvoldoende zekerheid biedt, konden zij de koopovereenkomst dan ook - uiteindelijk- ontbinden. [eiser in conventie / gedaagde in c[eiser / gedaagde in conventie] en Inpuls nemen daartegenover het standpunt in dat partijen in de genoemde bepaling zijn overeengekomen dat op één of beide in de bepaling genoemde panden een hypotheek zou worden gevestigd, en dat dit dus ook het recht van tweede hypotheek zou mogen zijn. [eiser / gedaagde in conventie] en Inpuls stellen verder dat het aan [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie], dan wel hun makelaar was, om uit te zoeken of de genoemde panden voldoende zekerheid zouden bieden. Op hun beurt stellen [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] dat zij dat niet hoefden na te gaan omdat de genoemde bepaling was aangedragen door mr. [notaris als tussenkomende partij], en dat zij er om die reden op mochten vertrouwen dat was uitgezocht dat de panden voldoende zekerheid zouden bieden. Daarbij stellen [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] dat zij en ook [makelaar] in alle gesprekken duidelijk hebben gemaakt dat zij voldoende zekerheid verlangden voor de terugbetaling van het uit te lenen bedrag van
€ 40.000,00.
4.6. Uit het vorenstaande volgt dat partijen de genoemde bepaling verschillend uitleggen. De vraag is dus wat zij zijn overeengekomen. Die vraag kan niet worden beantwoord enkel op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het - overeenkomstig artikel 3:33 en Pro 3:35 BW - aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Indien voor een der partijen een deskundige tussenpersoon optrad, zal in dit verband moeten worden uitgegaan van hetgeen zich tussen deze tussenpersoon en de andere partijen heeft afgespeeld en zal in het bijzonder moeten worden gelet op hetgeen die partij uit de verklaringen en gedragingen van de tussenpersoon heeft afgeleid en heeft mogen afleiden (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex) en HR 27 januari 1989, NJ 1989, 816 (Van den Berg c.s.- Hendriks)).
4.7. Gelet op het weergegeven toetsingskader komt het niet alleen aan op hoe partijen zich voorafgaand aan de ondertekening van de aanvullende koopovereenkomst over en weer hebben gedragen en wat zij hebben gezegd, en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen mochten afleiden, maar heeft dat ook te gelden voor gedragingen en verklaringen van [makelaar], die optrad als makelaar van [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie], en mogelijk ook voor gedragingen en verklaringen van mr. [notaris als tussenkomende partij], nu partijen van mening verschillen over diens rol. [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie], en ook [makelaar], zo blijkt uit de overgelegde stukken, stellen zich op het standpunt dat mr. [notaris als tussenkomende partij] meer behartiger van de belangen van [eiser / gedaagde in conventie] en Impuls was dan onpartijdig notaris. Mr. [notaris als tussenkomende partij] betwist dat.
Nu ter zitting is gebleken, zoals ook uit de overgelegde producties naar voren komt, dat niet alleen partijen maar ook [makelaar] en mr. [notaris als tussenkomende partij] een verschillende lezing hebben over wat zich heeft afgespeeld voorafgaand aan de ondertekening van de aanvullende koopovereenkomst, kan niet zonder nader onderzoek, bijvoorbeeld aan de hand van een getuigenverhoor, worden vastgesteld wat partijen hebben beoogd met de genoemde bepaling uit de aanvullende koopovereenkomst en dus ook niet welke uitleg aan de litigieuze bepaling gegeven dient te worden. Voor een dergelijk onderzoek is evenwel geen plaats in een kort geding. Dat onderzoek zal in een bodemprocedure moeten worden verricht.
4.8. Omdat thans niet beoordeeld kan worden wat de juiste uitleg is van de genoemde bepaling in de aanvullende koopovereenkomst, kan ook niet beoordeeld worden of [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] de koopovereenkomst terecht hebben ontbonden of niet. Daarmee kan ook niet worden beoordeeld of [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] al dan niet gehouden zijn tot levering van het woonhuis. Het gevolg daarvan is dat geen van de vorderingen van [eiser / gedaagde in conventie] en Inpuls kunnen worden toegewezen, en ook die van [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] niet.
4.9. [eiser / gedaagde in conventie] en Inpuls zullen op grond van het vorenstaande als de in het ongelijk gestelde partij in de procedure met zaaknummer / rolnummer 181341 / KG ZA 09-132 in de kosten van die procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] worden in die procedure begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
4.10. [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in procedure met zaaknummer / rolnummer 181604 / KG ZA 09-141 worden veroordeeld in de kosten van die procedure. De kosten aan de zijde van [eiser / gedaagde in conventie], Inpuls Holding en Inpuls worden daarin begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
En ook de kosten aan de zijde van mr. [notaris als tussenkomende partij] worden in die procedure begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 181341 / KG ZA 09-132
in incident tot tussenkomst
5.1. laat mr. [notaris als tussenkomende partij] niet toe als tussenkomende partij,
5.2. veroordeelt mr. [notaris als tussenkomende partij] in de kosten van het incident,
5.3. stelt de kosten van de overige partijen in dit incident op nihil,
in hoofdzaak
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt [eiser / gedaagde in conventie] en Inpuls in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] tot op heden begroot op € 1.078,00,
in de zaak met zaaknummer / rolnummer 181604 / KG ZA 09-141
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser / gedaagde in conventie], Inpuls Holding en Inpuls tot op heden begroot op € 1.078,00,
5.8. veroordeelt [gedaagde / eiser in conventie] en [gedaagde / eisers in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van
mr. [notaris als tussenkomende partij] tot op heden begroot op € 1.078,00,
in beide zaken
5.9. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.J. Daggenvoorde op 7 april 2009.