Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 175674 / HA ZA 08-1654
Vonnis van 17 juni 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.,
gevestigd te Giessen,
eiseres,
advocaat mr. L.G.M. Delahaije te Breda,
tegen
1. mr. [gedaagde],
wonende te Arnhem,
2. de naamloze vennootschap DIRKZWAGER ADVOKATEN & NOTARISSEN N.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagden,
advocaat mr. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam.
Eiseres zal hierna [eiseres] en gedaagden zullen tezamen de notaris dan wel afzonderlijk mr. [gedaagde sub 1] en Dirkzwager genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 11 maart 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiseres] heeft in opdracht van Carstack Nederland B.V. (hierna te noemen Carstack) in regie een stalen constructie (parkeertoren) gebouwd. De constructie was medio 2007 voltooid, voor zover dat binnen de mogelijkheden van [eiseres] lag.
2.2. Carstack heeft nagelaten om de facturen van [eiseres] te betalen.
2.3. Tussen [eiseres] en Carstack is vervolgens bij gelegenheid van een kort geding-procdure bij de rechtbank Utrecht op 4 september 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is het volgende neergelegd:
1. Carstack voldoet op woensdag 5 september 2007 aan [eiseres] een bedrag van EUR 150.000,= (honderdvijftigduizend euro) door storting op bankrekening van ABN AMRO 537917195.
Op 28 september 2007 zal Carstack aan [eiseres] op voornoemd bankrekeningnummer een bedrag overmaken van EUR 100.000,= (honderdduizend euro).
2. Het restant groot EUR 125.000,= (honderdvijfentwintig euro) zal bij vertrek van de toren welke na verwachting tegen kerstmis 2007 zal plaatsvinden, door Carstack worden voldaan eveneens op bovenvermeld rekeningnummer.
3. De toren zal op kosten van Carstack verplaatst worden naar een nader te bepalen loods van [eiseres], uiterlijk tegen kerstmis 2007, en zal daar voor maximaal 24 maanden worden geplaatst op kosten van [eiseres].
(…)
2.4. Een dag eerder, op 3 september 2007, had de advocaat van Carstack, mr. [betrokkene], mr. [gedaagde sub 1] reeds benaderd met de vraag of gebruik kon worden gemaakt van de derdenrekening van zijn kantoor voor het deponeren van een bedrag van EUR 300.000,00. In zijn email aan mr. [gedaagde sub 1] schreef mr. [betrokkene] in dit verband:
Met referte aan ons telefonisch onderhoud van hedenmiddag bericht ik u als volgt.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid J.V.C. Holding B.V., statutair gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Oudewater, zal een bedrag groot Euro 300.000,00 (zegge: driehonderdduizend euro) storten op de derdengeld rekening van Dirkzwager ter zekerheid van betaling door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Carstack Nederland B.V., statutair gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Oudewater, aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Giessen, op basis van een nader door partijen overeen te komen vaststellingsovereenkomst conform de afspraken d.d. 7 augustus 2007.
2.5. Bij brief van 4 september 2007 heeft mr. [gedaagde sub 1] het volgende bericht aan mr. [betrokkene]:
Onder verwijzing naar uw email van gisteren (…) bevestig ik u dat door Carstack Nederland B.V. vanochtend € 300.000,- is gestort op een derdengeldrekening van Dirkzwager advocaten en notarissen N.V.
2.6. Een niet getekende kopie van de door [eiseres] en Carstack op 4 september 2007 gesloten en in een proces-verbaal neergelegde vaststellingsovereenkomst is op 5 september 2007 door een andere advocaat van Carstack, mr. [betrokkene 2], per email aan mr. [gedaagde sub 1] gezonden met de volgende mededeling:
Bijgaand op voorhand de ongetekende vaststellingsovereenkomst, zodat jij de betaling van het bedrag ad € 150.000,- kunt voorbereiden.
2.7. Mr. [gedaagde sub 1] heeft vervolgens op dezelfde dag een bericht teruggestuurd naar mr. [betrokkene 2]:
Op wiens naam staat het rekeningnummer van de ABN? Is dat [eiseres] B.V. in Giessen?
2.8. Het bedrag van EUR 150.000,00 is vervolgens uitgekeerd aan [eiseres].
2.9. Eveneens op 5 september 2007 werd bij faxbrief de door alle partijen en hun raadslieden getekende vaststellingsovereenkomst gezonden aan de notaris.
2.10. Op 28 september 2007 heeft mr. [betrokkene] aan mr. [gedaagde sub 1] verzocht een bedrag van EUR 100.000,00 uit te keren aan [eiseres]. Op 1 oktober 2007 heeft mr. [gedaagde sub 1] bevestigd dat op 28 september 2007 een bedrag van EUR 100.000,00 was uitgekeerd ten laste van het depot.
2.11. Voorafgaand aan de volledige uitvoering van de verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst met Carstack (voordat de parkeertoren uit de fabriekshal van [eiseres] werden afgevoerd) heeft de advocaat van [eiseres], mr. Delahaije, op 23 oktober 2007 het volgende aan mr. [gedaagde sub 1] geschreven:
Hierdoor moge ik u vriendelijk verzoeken mij te bevestigen dat het restant depot ad € 125.000,00, te betalen rond Kerstmis 2007 in bovengenoemde zaak nog onder u berust.
2.12. Mr. [gedaagde sub 1] heeft hierop dezelfde dag nog als volgt geantwoord:
Op uw verzoek bevestig ik u hierbij dat er inzake bovengenoemde zaak een bedrag groot
€ 125.000,00 onder mij berust.
Op dat moment bevatte het depot echter nog maar een bedrag van EUR 50.000,00.
2.13. [eiseres] heeft, nadat het hiervoor genoemde antwoord van de notaris had ontvangen, de door haar geproduceerde zaken haar fabriek laten verlaten.
2.14. Op 18 december 2007 is mr. [gedaagde sub 1] door [eiseres] benaderd per fax met de mededeling dat sinds 27 september 2007 geen betalingen meer waren ontvangen. [eiseres] heeft daar aan toegevoegd:
Wij hebben in goed vertrouwen de installatie verplaatst naar een andere loods. Indien wij vandaag geen betaling hebben ontvangen, zullen wij Carstack Nederland B.V. de toegang tot deze loods verbieden.
2.15. Op 19 december 2007 heeft mr. [gedaagde sub 1] daarop de advocaat van Carstack benaderd per email met de vraag of de toren inderdaad zou zijn vertrokken zodat het laatste gedeelte uit het depot zou kunnen worden uitgekeerd.
2.16. Op 21 december 2007 heeft mr. [gedaagde sub 1] nog telefonisch contact gehad met mr. [betrokkene].
Op die datum kwam mr. [gedaagde sub 1] er ook achter dat hij in zijn schrijven van 23 oktober 2007 aan [eiseres] ten onrechte had geschreven dat een bedrag van EUR 125.000,00 in plaats van EUR 50.000,00 in depot stond. Naar aanleiding daarvan heeft hij op diezelfde datum een brief gestuurd aan de advocaat van [eiseres] met de volgende inhoud:
(…) Naar mij eerst nu is gebleken is die bevestiging echter onjuist geweest, in die zin, dat ik geen
€ 125.000 onder mij had, maar € 50.000. Door mij was immers al € 250.000 uitgekeerd, terwijl ik zoals bekend € 300.000 had ontvangen. Er is nooit sprake van geweest dat bij mij een hoger bedrag in depot zou komen.
Het spijt mij dat ik u in die zin niet goed heb geïnformeerd. Ik wist bij het beantwoorden dat ik het restant depot nog onder mij had, zonder dat ik op dat moment het bedrag uit uw fax heb gecontroleerd.
Van uw cliënt kreeg ik op 18 december 2007 een fax met de mededeling dat sedert 27-9-2007 geen betalingen meer waren ontvangen. Ik heb toen telefonisch contact opgenomen met de vraag naar de achtergrond van die mededeling.
De heer [eiseres] (directeur van [eiseres], toevoeging rechtbank) deelde mij vervolgende mede dat de toren inmiddels was “vertrokken”.
De vaststellingsovereenkomst bepaalt dat € 125.000,00 bij vertrek moet voldaan. Omdat ik niet kan controleren of de toren inmiddels is “vetrokken”, heb ik op 19 december 2007 aan de advocaat van Carstad verzocht mij namens zijn cliënt te bevestigen dat de toren is vertrokken.
Die bevestiging heb ik nog niet ontvangen. Zodra ik deze heb ontvangen zal ik de € 50.000 die nog onder mij berust uitkeren aan [eiseres] B.V.
2.17. [eiseres] heeft notaris per email 2 januari 2008 in gebreke gesteld
2.18. De notaris is niet tot vrijgave van het restant van het depotbedrag overgegaan.
2.19. Carstack is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 april 2008 in staat van faillissement verklaard.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - veroordeling van de notaris tot betaling van EUR 125.000,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat beide gedaagden toerekenbaar tekort schieten en onrechtmatig handelen jegens haar door te frustreren dat zij zich kan verhalen op het depot. Meer in het bijzonder heeft [eiseres] gesteld dat op de notaris een bijzondere zorgplicht rust in de nakoming waarvan hij ernstig is tekort geschoten door mede te delen dat hij EUR 125.000,00 in plaats van EUR 50.000,00 onder zich had. De schade bedraagt EUR 75.000,00 zijnde het bedrag dat [eiseres] had kunnen incasseren wanneer de toren op zijn fabriek was achtergebleven. Het onder zich laten van het restant depotbedrag is voorts onrechtmatig, aldus [eiseres].
3.3. De notaris voert verweer. Volgens de notaris kan er van wanprestatie geen sprake zijn omdat tussen de notaris en [eiseres] geen contractuele band bestaat. Er bestaat alleen een overeenkomst tussen de notaris en Carstack. Van onrechtmatig handelen is evenmin sprake. Het beweerdelijke nalaten kan volgens de notaris niet los worden gezien van enige contractuele band.
Bovendien is er slechts sprake van een vergissing die tot niet meer dan een teleurgestelde verwachting bij [eiseres] heeft kunnen leiden. Zo lang [eiseres] en Carstack niet tot overeenstemming zijn gekomen over de vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor de derde betalingstermijn en Carstack geen toestemming verleent om het bedrag naar [eiseres] over te maken, kan de notaris niet tot uitkering overgaan.
Nu mr. [gedaagde sub 1] zelf niet onrechtmatig heeft gehandeld, kan er ook geen sprake zijn van aansprakelijkheid van Dirkzwager op grond van artikel 6:170 Burgerlijk Pro Wetboek (BW).
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Kern van het geschil
4.1. Bij de beoordeling van het geschil staat voorop dat als niet weersproken vaststaat dat de notaris zich heeft vergist toen hij op 23 oktober 2007 aan [eiseres] heeft verklaard dat zich op dat moment een bedrag van EUR 125.000,00 in depot bevond. Kern van het geschil betreft vervolgens de vraag of de notaris voor de schadelijke gevolgen van deze vergissing aansprakelijk is jegens [eiseres].
Wanprestatie
4.2. De primaire stelling van [eiseres] in dit verband, zoals nader toegelicht ter comparitie, is dat de notaris door het maken van deze vergissing is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenissen uit hoofde van een driepartijenovereenkomst tussen hemzelf, Carstack en [eiseres].
4.3. Met de notaris is de rechtbank echter van oordeel dat er geen sprake is geweest van een driepartijenovereenkomst en dat de notaris slechts een overeenkomst heeft gesloten met Carstack om de derdenrekening van zijn kantoor ter beschikking te stellen teneinde daar een bedrag van EUR 300.000,00 op te kunnen storten.
Als niet betwist staat namelijk vast dat de notaris voorafgaande aan de storting van dat bedrag alleen contact heeft gehad met (de advocaat van) Carstack. Op dat moment is slechts gevraagd of gebruik kon worden gemaakt van de derdenrekening van zijn kantoor voor het deponeren van een bedrag van EUR 300.000,00. Op dat moment was er immers nog geen vaststellingsovereenkomst gesloten. De notaris mocht er, gelet daarop, op vertrouwen dat Carstack slechts wilde laten zien aan [eiseres] dat zij beschikte over een bedrag van EUR 300.000,00. De notaris behoefde er op dat moment geen rekening mee te houden dat dit geld was bedoeld als vervangende zekerheid voor [eiseres] vergelijkbaar met een bankgarantie. Dit zou alleen kunnen worden bereikt via een zogenaamde depotovereenkomst en daarvan was geen sprake. Er waren immers met [eiseres] geen afspraken gemaakt over de voorwaarden waaronder betalingen vanuit het depotbedrag zouden moeten plaatsvinden. Als niet betwist staat vast dat dit wel zou zijn gebeurd indien er een depotovereenkomst zou zijn gesloten. In dat geval machtigen de beide partijen ook samen de notaris om die betalingen te doen. In de vaststellingsovereenkomst die [eiseres] en Carstack hebben gesloten wordt de notaris in het kader van de betalingen echter niet eens genoemd. Nu er bij het opstellen van die vaststellingsovereenkomst aan beide zijden advocaten waren betrokken, was er reden te minder voor de notaris om aan te nemen dat er voor hem ook verbintenissen bestonden jegens [eiseres].
Tegen de hiervoor genoemde achtergrond mocht de notaris er redelijkerwijs vanuit gaan dat hij alleen een overeenkomst sloot met Carstack teneinde Carstack in de gelegenheid te stellen om aan haar contractuele wederpartij, [eiseres], te laten zien dat zij beschikte over een bedrag van EUR 300.000,00.
Nu er geen contractuele relatie bestond tussen de notaris en [eiseres] kan de vordering van [eiseres] dan ook in elk geval niet op de primaire grondslag worden toegewezen.
Onrechtmatige daad
4.4. Subsidiair is door [eiseres] naar voren gebracht dat de notaris jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. De notaris heeft in dit verband in de eerste plaats aangevoerd dat er voor een aansprakelijkheid uit dien hoofde geen plaats is omdat het nalaten niet los kan worden gezien van de contractuele aansprakelijkheid. In dit verweer kan hij niet worden gevolgd. Zoals hiervoor reeds is vastgesteld is er geen overeenkomst tussen de notaris en [eiseres] en kan er derhalve van wanprestatie jegens [eiseres] geen sprake zijn. Van een samenloop van een aansprakelijkheid uit hoofde van wanprestatie en die uit onrechtmatige daad jegens [eiseres] is dan per definitie geen sprake.
4.5. Bij de beoordeling van de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad gaat het slechts om de vraag of de notaris ook jegens een derde als [eiseres] een zorgplicht had.
Bij de beantwoording van die vraag staat voorop dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden ook verplicht tot een zekere zorg voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënt van hem verlangde ambtsverrichting. Nu de notaris in het onderhavige geval op de hoogte was van het belang van [eiseres] en wist dat het depot mede diende om [eiseres] er van te verzekeren dat Carstack over geld beschikte, had van hem mogen worden verwacht dat hij, naar aanleiding van de brief van de advocaat van [eiseres] van 23 oktober 2007, zijn antwoord zorgvuldig zou formuleren. Van hem mocht worden verwacht dat hij in elk geval zelf zou hebben onderzocht welk bedrag er in depot stond en dat hij niet klakkeloos het door de advocaat van [eiseres] genoemde bedrag van EUR 125.000,00 overnam in zijn antwoord. Er rustte in de gegeven omstandigheden een onderzoeksplicht op de notaris. Hij was jegens [eiseres] verplicht om de gestelde vraag op juiste wijze te beantwoorden. Hieraan doet niet af dat de notaris, zoals hij stelt en niet wordt betwist, niet wist dat Carstack had toegezegd dat er nog een bedrag van EUR 75.000,00 zou zijn bijgestort in het depot en dat hij door de vraagstelling in de genoemde brief op het verkeerde been was gezet. Deze omstandigheden spelen een rol bij de beantwoording van de vraag of een deel van de schade voor rekening van [eiseres] moet blijven, zoals hierna zal worden uiteenzet. Zij doen echter niet af aan de aansprakelijkheid van de notaris voor de gevolgen van zijn vergissing. Het was zijn eigen verantwoordelijkheid om zijn antwoord te verifiëren.
4.6. De notaris had, gelet op de tekst van de door hem ontvangen kopie van de vaststellingsovereenkomst, kunnen weten dat [eiseres], op de door hem verstrekte informatie zou afgaan bij haar beslissing om de toren van haar terrein te laten vertrekken. De schade die [eiseres] heeft geleden door af te gaan op de mededeling van de notaris, komt dan ook voor rekening van de notaris.
4.7. De schade kan echter niet op één lijn worden gesteld met de schade die [eiseres] door de wanprestatie van Carstack heeft geleden. De schade bedraagt dan ook niet zonder meer een bedrag van EUR 75.000,00. Het gaat er thans enkel om vast te stellen hoe groot de schade is die [eiseres] heeft geleden doordat zij er ten onrechte vanuit is gegaan dat Carstack aan haar verplichting tot storting van een bedrag van EUR 125.000,00 zou hebben voldaan.
4.8. [eiseres] heeft ter comparitie gesteld dat zij kosten voor demontage van de toren niet zou hebben gemaakt indien zij zou hebben geweten dat er maar EUR 50.000,00 in depot zat. Deze kosten zouden ongeveer EUR 80.000,00 bedragen. De totale schade die zij heeft geleden bedraagt volgens haar EUR 221.393,50 exclusief rente. In dit verband heeft zij verder nog gesteld dat ze, als ze had geweten dat er maar EUR 50.000,00 in depot stond, aan de directeur van Carstack wederom zou hebben gevraagd een bedrag van EUR 75.000,00 te storten en als niet aan dat verzoek zou zijn voldaan zij haar retentierecht zou hebben uitgewonnen en zij de toren, met toestemming van de rechtbank, zou hebben doorverkocht. In elk geval had zij dan de toren zo lang mogelijk buiten op haar eigen terrein laten staan.
4.9. De rechtbank kan [eiseres] in haar stelling omtrent de schade niet zonder meer volgen. Nog daargelaten dat de genoemde schadebedragen niet nader zijn onderbouwd, is ook niet duidelijk of zij inderdaad met een beroep op haar retentierecht tot executie zou hebben kunnen overgaan en zo ja, wat de verkoopwaarde van de toren zou zijn geweest bij executoriale verkoop en welke kosten zij dan zou hebben moeten maken. Een onderbouwing daarvan ontbreekt nog. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor nadere toelichting door [eiseres] op de schade die zij heeft geleden doordat zij er ten onrechte vanuit is gegaan dat Carstack haar toezegging om een bedrag EUR 75.000,00 bij te storten was nagekomen.
4.10. [eiseres] heeft overigens nog gesteld dat de notaris ook onrechtmatig handelt door het restant depot bedrag onder zich te houden maar in die stelling kan zij niet worden gevolgd. Zoals hiervoor is overwogen heeft de notaris geen contractuele relatie met [eiseres] uit hoofde waarvan hij tot uitkering aan [eiseres] moet overgaan. Hij heeft het geld slechts onder zich voor Carstack. Dat betekent dat ook alleen Carstack kan bepalen wanneer uitkeringen worden gedaan. De notaris heeft geen machtiging op voorhand ontvangen van Carstack. Hij is voor het uitkeren van het depotbedrag afhankelijk van de instructies van Carstack. [eiseres] zal zich daarom wat betreft de uitkering van het restantdepotbedrag moeten wenden tot (de curator in het faillissement van) Carstack.
Eigen schuld
4.11. De notaris heeft nog aangevoerd dat (een deel van de) schade voor rekening van [eiseres] dient te komen omdat er sprake is van eigen schuld. De notaris zou zich hebben laten meeslepen door de vraagstelling. De vraag werd hem gesteld of hij het restantdepotbedrag van EUR 125.000,00 nog onder zich had en omdat hij wist dat hij nog geld onder zich had, heeft hij de vraag snel beantwoord. Als hem was gevraagd of er was bijgestort door Carstack of als hem was gevraagd hoeveel er nog in depot zat, was de vergissing niet gemaakt.
Met de notaris is de rechtbank van oordeel dat advocaat van [eiseres] inderdaad door de wijze waarop de vraag is gesteld en door niet (tevens) aan te geven dat Carstack had toegezegd om een bedrag van EUR 75.000,00 bij te storten aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. De wijze waarop de vraag is gesteld en het nalaten de notaris daarbij te informeren over de toezegging van Carstack is aan [eiseres] toe te rekenen. De rechtbank is van oordeel dat de mate waarin [eiseres] zelf aan de schade heeft bijgedragen 10% bedraagt. Dat brengt mee dat de (nader vast te stellen) vergoedingsplicht met 10% dient te worden verminderd.
4.12. De stelling van de notaris dat er ook sprake is van eigen schuld omdat [eiseres] niet in kort geding heeft gevraagd om uitbetaling van het depotbedrag dient te worden verworpen. De schade die het gevolg is van zijn nalaten is niet dat het depotbedrag niet is uitgekeerd. Die schade bestaat er immers alleen uit dat aan [eiseres] de mogelijkheid is ontnomen om een beroep te doen op haar retentierecht. Aan het ontstaan van deze schade heeft [eiseres] niet bijgedragen door niet in kort geding om uitbetaling van het depotbedrag te verzoeken. Het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro is dan ook niet van toepassing.
Hoofdelijkheid
4.13. Reeds nu wordt verder opgemerkt dat Dirkzwager naast mr. [gedaagde sub 1] aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van de vergissing met betrekking tot de omvang van het depotbedrag. Hiervoor is al vastgesteld dat de notaris zijn zorgplicht jegens [eiseres] heeft geschonden. Dat betekent dat hij niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelende en redelijk bekwame notaris betaamt. Er is dan ook sprake van onrechtmatig handelen van mr. [gedaagde sub 1] zelf. De stelling van de notaris dat het handelen van mr. [gedaagde sub 1] niet is te kwalificeren als een onrechtmatige daad, zoals vereist voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:170 BW Pro, dient dan ook te worden verworpen. Nu de notaris niet heeft betwist dat aan de overige voorwaarden van aansprakelijkheid van Dirkzwager op grond van artikel 6:170 BW Pro is voldaan, is de gevorderde hoofdelijke toewijzing van het nader vast te stellen schadebedrag mogelijk.
4.14. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 juli 2009 voor het nemen van een akte door [eiseres] over hetgeen is vermeld onder 4.9,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2009.