Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 178235 / HA ZA 08-2061
Vonnis van 1 juli 2009
in de zaak van
[eis.conv./ged.reconv.]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
[gefailleerde].,
opgevolgd als curator door
[vorige curator],
kantoorhoudend te Arnhem,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. R.J. [naam curator] te Nijmegen,
tegen
[ged.conv./eis.reconv.],
wonende te [woonplaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H. van der Linden te Wijchen.
Partijen zullen hierna de curator en [ged.conv./eis.reconv.] genoemd worden, de gefailleerde b.v. wordt als [gefailleerde] aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 4 februari 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 1 april 2009
- de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gefailleerde] wordt op 28 mei 1993 opgericht als [naam bedrijf]. Haar bestuurder-enig aandeelhouder is [naam bedrijf]. en bestuurder-enig aandeelhouder van [naam bedrijf] is [ged.conv./eis.reconv.]. De naam [naam bedrijf] verandert op 17 juli 2003 in [gefailleerde].
2.2. De belangrijkste contractspartner van [gefailleerde] is Senter Internationaal, later SenterNovem (hierna kortweg: Senter), een dienst van het Ministerie van Economische Zaken. Senter gaf [gefailleerde] onder meer opdracht tot het verrichten van werkzaamheden in Oekraïne, landen die tot het voormalige Joegoslavië behoren, en China.
2.3. De Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst FIOD heeft een proces-verbaal (nr. 03-100117) opgemaakt naar aanleiding van een aangifte door Senters directeur bij de Economische Controledienst d.d. 3 oktober 2002 van het vermoedelijk plegen van valsheid in geschrift door o.a. [gefailleerde] dan wel [naam bedrijf] en [ged.conv./eis.reconv.]. Een mondelinge aangifte volgde op 4 juni 2003. De aangifte betrof fraude van [gefailleerde] en [ged.conv./eis.reconv.] bij vier projecten in het kader van het Programma Samenwerking Oost-Europa en het Programma Economische Samenwerking van Senter.
2.4. Op 21 oktober 2003 is een algemene vergadering van aandeelhouders van [gefailleerde] gehouden waarin tot haar faillissementsaangifte is besloten. Blijkens de samenvatting in de notulen van deze vergadering waren beslissend hiervoor het feit dat Senter de facturen van [gefailleerde] niet voldeed en dat ABN AMRO Bank het krediet had opgezegd.
2.5. Het faillissement is op 29 oktober 2003 uitgesproken met benoeming van mr. [naam curator] tot curator. Hij is per 1 januari 2009 als zodanig opgevolgd door mr. [naam curator].
2.6. Bij vonnis van 4 september 2008, parketnummer 05/002079-04, is [ged.conv./eis.reconv.] door deze rechtbank veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met aftrek van het voorarrest terzake van ‘valsheid in geschrift, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd’ en ‘oplichting, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.’ Blijkens de bewezenverklaring betrof de veroordeling valsheid in geschrift, samengevat het valselijk opmaken of vervalsen van urendeclaraties, een detacheringsovereenkomst, een protocol of operation en een factuur op naam van [naam bedrijf], en oplichting van Senter in de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002. [ged.conv./eis.reconv.] heeft hoger beroep ingesteld van dat vonnis.
2.7. De curator heeft ter verzekering van zijn vordering op [ged.conv./eis.reconv.] conservatoir beslag laten leggen op een aan [ged.conv./eis.reconv.] toebehorende onroerende zaak en onder elf derden.
3. Het geschil in conventie
3.1. De curator vordert:
- een verklaring voor recht dat [ged.conv./eis.reconv.] als middellijk bestuurder van [gefailleerde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [gefailleerde] is geweest,
- veroordeling van [ged.conv./eis.reconv.] tot betaling van het bedrag van het faillissementstekort, vast te stellen op het saldo dat de gezamenlijke crediteuren na verificatie van hun vorderingen te vorderen blijken te hebben, vermeerderd met de faillissementskosten en de boedelschulden en verminderd met het overige door de curator geliquideerde actief,
- veroordeling, bij toewijzing van het voorgaande, van [ged.conv./eis.reconv.] tot betaling van € 50.000,00 bij wijze van voorschot,
- veroordeling van [ged.conv./eis.reconv.] tot betaling van € 30.146,15, althans € 8.803,18 met buitengerechtelijke kosten ad € 1.158,00,
- veroordeling van [ged.conv./eis.reconv.] in de kosten van de conservatoire beslagen en van deze procedure.
3.2. De curator stelt in de eerste plaats dat de fraude waaraan [ged.conv./eis.reconv.] leiding heeft gegeven, Senter ertoe heeft gebracht te weigeren de nog openstaande opdrachtsommen aan [gefailleerde] over te maken en al voldane voorschotten gedeeltelijk terug te vorderen. De bank heeft vervolgens het krediet opgezegd aan [gefailleerde]. Dat het wegvallen van Senter een belangrijke oorzaak uit het faillissement is blijkt uit genoemde notulen van 21 oktober 2003. Het is dus aan onbehoorlijk bestuur van [ged.conv./eis.reconv.] te wijten dat de grootste klant van [gefailleerde] is weggevallen en dat deze gefailleerd is. De curator voert een aantal feiten aan om dit onbehoorlijke bestuur inhoud te geven, maar beroept zich in de eerste plaats op de strafrechtelijke veroordeling.
In de tweede plaats stelt de curator dat een onderzoek door Ernst & Young heeft uitgewezen dat [gefailleerde] een vordering in rekening-courant heeft op [ged.conv./eis.reconv.] van € 30.146,15
3.3. [ged.conv./eis.reconv.] voert gemotiveerd verweer. De onderdelen daarvan komen hierna onder 5 aan de orde.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [ged.conv./eis.reconv.] vordert een verklaring voor recht dat de curator zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door te handelen c.q. na te laten zoals in de conclusie van eis omschreven alsmede veroordeling van de curator tot betaling van de daardoor geleden schade, waarop een voorschot ad € 100.000,00 voldaan dient te worden.
4.2. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat de curator onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door niet over te gaan tot inning van vorderingen in het faillissement waardoor de boedel het minst bezwaard zou zijn en verwijt de curator het niet innen van vorderingen en het leggen van de beslagen. Dit alles heeft geleid tot een aanzienlijke schade waarvan de omvang nog niet te bepalen is.
4.3. De curator voert gemotiveerd verweer.
5. De beoordeling
in conventie
5.1. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat hij het bestaan van valsheid in geschrift bestrijdt. Die bestrijding geeft hij echter geen inhoud. Hij voert uiteindelijk slechts aan dat hij weliswaar feitelijk leiding gaf aan [gefailleerde] maar dat Senter beter toezicht had moeten uitoefenen; daarmee ontkent hij het misdrijf op zichzelf niet. Bovendien verklaart hij ter comparitie in dit verband: “Op een ogenblik moest ik kiezen tussen ontbinding van het contract en redden wat er te redden viel. Ik hoor mijn advocaat zeggen dat er sprake was van een soort overmachtsituatie. Wij hebben op verzoek van Senter extra investeringen gedaan.” Voor zover hij in deze wat cryptische zinnen een beroep op overmacht doet, verwerpt de rechtbank dit. Er is kennelijk sprake geweest van een keuze tussen twee kwaden waarbij [ged.conv./eis.reconv.] ervoor heeft gekozen te redden wat er te redden viel. Dit duidt niet op het bestaan van een overmachtsituatie.
5.2. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat [ged.conv./eis.reconv.] leiding heeft gegeven aan het plegen van de onder 2.4 bedoelde misdrijven. Daarmee is [gefailleerde] tot het plegen van misdrijven gebracht. Dit is naar het oordeel van de rechtbank een evidente vorm van onbehoorlijk bestuur.
5.3. [ged.conv./eis.reconv.] betwist bij conclusie van antwoord dat het wegvallen van Senter een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Hij bestrijdt echter niet de juistheid van de notulen van 21 oktober 2003 en heeft ter comparitie verklaard dat de daarin vermelde reden voor de faillissementsaangifte juist is. De rechtbank verwerpt dan ook het hier bedoelde verweer. De valsheid in geschrift tegenover Senter is daarmee een belangrijke oorzaak – als condicio sine qua non – van het faillissement. Niet weersproken is dat de weigering van Senter om verder te betalen, haar terugvordering van voorschotten en de kredietopzegging door de bank onmiddellijke gevolgen zijn van de ontdekking van het misdrijf.
5.4. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat zijn raadsman nog niet de hand heeft kunnen leggen op de verklaringen van personen, die in het kader van de strafzaak tegen [ged.conv./eis.reconv.] zijn gehoord. Hij voegt daaraan toe dat hij in dat opzicht al zijn rechten moet reserveren. De rechtbank passeert deze stelling. Indien en voor zover [ged.conv./eis.reconv.] ermee bedoelt dat hij bewijs zou kunnen aanbieden waaruit blijkt dat er geen sprake is geweest van valsheid in geschrift – wat niet lijkt te stroken met zijn onder 5.1 bedoelde betoog – constateert de rechtbank dat er geen sprake is van een concreet en onderbouwd bewijsaanbod.
5.5. Uit hetgeen onder 5.2 en 5.3 is overwogen volgt dat de stelling van de curator juist is dat er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur dat tot het faillissement heeft geleid. Nu het faillissement van [gefailleerde] is gevolgd en de valsheid in geschrift daarmee een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is [ged.conv./eis.reconv.] op grond van zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Dat hij wellicht niet als enige aansprakelijk is voor de hierdoor geleden schade, is niet van belang omdat art. 2:248 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk maakt en lid 7 van dit artikel die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, met de bestuurders gelijk stelt.
5.6. Het bedrag van het door de curator gevorderde voorschot behoeft hij, anders dan [ged.conv./eis.reconv.] stelt, niet te onderbouwen nu onweersproken het totale faillissementstekort zoals dat tot nu toe valt vast te stellen, groter is. Zijn belang bij betaling van een voorschot is op zichzelf niet betwist.
5.7. De vordering uit rekening-courant wordt slechts betwist met een verwijzing naar onderhandelingen tussen partijen, maar niet gemotiveerd weersproken. Dat er vorderingen van [ged.conv./eis.reconv.] Internationaal B.V. zijn ingebracht die door de curator erkend zijn, zoals [ged.conv./eis.reconv.] aanvoert, is niet van belang voor de verhouding tussen [ged.conv./eis.reconv.] in persoon en de boedel. Rente over deze vordering zal, gelet op het debat dat kennelijk tussen partijen hierover heeft plaatsgevonden, worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding.
5.8. Het voorgaande leidt tot toewijzing van de vorderingen in conventie.
5.9. De curator vordert [ged.conv./eis.reconv.] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.954,59 voor verschotten en € 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 894,00).
5.10. [ged.conv./eis.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 71,80
- vast recht 1.851,00
- salaris advocaat 1.788,00 (2,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 3.710,80
in reconventie
5.11. [ged.conv./eis.reconv.] stelt dat de curator onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door niet tijdig over te gaan tot inning van vorderingen in het faillissement waardoor de boedel het minst bezwaard zou zijn en door het leggen van beslagen. De rechtbank verwerpt dit betoog. Dat de de curator in een relatief vroeg stadium de bestuursdersaansprakelijkheid heeft willen vastleggen getuigt op zichzelf van een verstandig beleid in het faillissement. De uiteindelijke omvang van de vordering op [ged.conv./eis.reconv.] dient nog vastgesteld te worden en gesteld noch gebleken is dat deze minder zal zijn dan het toe te wijzen voorschot. Verder staat het de de curator vrij tot zekerheid van zijn vorderingen beslagen te leggen en gelet op de omvang van het faillissementstekort waarvan thans – volgens beide partijen – sprake lijkt te zijn, kunnen de beslagen niet als buitenproportioneel worden gezien.
5.12. [ged.conv./eis.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 894,00 voor salaris advocaat (2,0 punten x factor 0,5 x tarief € 894,00).
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1. verklaart voor recht dat [ged.conv./eis.reconv.] als middellijk bestuurder van [gefailleerde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [gefailleerde] is geweest,
6.2. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] tot betaling aan de curator van het bedrag van het faillissementstekort, vast te stellen op het saldo dat de gezamenlijke crediteuren na verificatie van hun vorderingen te vorderen blijken te hebben, vermeerderd met de faillissementskosten en de boedelschulden en verminderd met het overige door de curator geliquideerde actief,
6.3. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] tot betaling van € 50.000,00 (vijftigduizend euro) aan de curator bij wijze van voorschot,
6.4. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] om aan de curator te betalen een bedrag van € 30.146,15 (dertig duizendéénhonderdzesenveertig euro en vijftien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 23 oktober 2008 tot de dag van volledige betaling,
6.5. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.848,59,
6.6. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.710,80,
6.7. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de buitengerechtelijke kosten, aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.158,00,
6.8. verklaart dit vonnis in conventie voor wat betreft het onder 6.2 tot en met 6.7 vermelde uitvoerbaar bij voorraad,
6.9. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.10. wijst de vorderingen af,
6.11. veroordeelt [ged.conv./eis.reconv.] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 894,00,
6.12. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2009.