Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 185898 / KG ZA 09-378
Vonnis in kort geding van 3 augustus 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIJCHENS WEGENBOUWBEDRIJF B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Wijchen,
eiseres,
advocaat mr. C. Nome te Nijmegen,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BUREN,
zetelend te Maurik, gemeente Buren,
2. HET COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN DE GEMEENTE BUREN,
zetelend te Maurik, gemeente Buren,
gedaagden,
advocaat mr. B. Oudenaarden te Arnhem,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
de vennootschap onder firma
WEGENBOUW BESTRATINGEN NEDERLAND ’81 V.O.F.,
gevestigd en kantoorhoudende te Uden,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. W.T.G. Beekhuijzen te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna respectievelijk WWB, de gemeente, het college en Nederland '81 worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van Nederland '81
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van WWB
- de pleitnota van de gemeente en het college
- de pleitnota van Nederland '81.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft begin 2009 de openbare aanbesteding aangekondigd voor het uitvoeren van het tweejarig onderhoud van elementenverhardingen in de gemeente Buren. Het van toepassing zijnde bestek (nummer 09-002) is gebaseerd op de Standaard RAW-bepalingen 2005. Blijkens artikel 0.07 lid 2 van het bestek is het gunningscriterium de laagste prijs. Voorts is in het bestek voor zover hier van belang bepaald:
0.05 Inschrijvingsstaat
(…)
Het is de aannemer niet toegestaan negatieve bedragen in de inschrijvingsstaat op te nemen.
2.2. In de algemene en administratieve bepalingen van het bestek is onder meer het volgende opgenomen:
01 01 04 Keuze aannemer, opdracht
01 De ontleding van de fictieve aannemingssom, ingediend door de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is het werk op te dragen, zal voorafgaande aan het verlenen van de opdracht, door of namens de aanbesteder worden beoordeeld op de daaruit te herleiden, kennelijk onredelijke prijzen per eenheid als bedoeld in paragraaf 05 van dit deel.
02 Indien de in lid 1 bedoelde beoordeling zou leiden tot afwijzing van de inschrijver, zal de aanbesteder deze inschrijver meedelen tegen welke prijzen per eenheid incl. het percentage uitvoerings-, algemene kosten en winst en risico, bezwaar bestaat en hem gedurende 7 dagen de gelegenheid geven zodanige wijzigingen in zijn ontleding van de fictieve aannemingssom aan te brengen dat afwijzing wordt voorkomen.
2.3. Op de onderhavige aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.4. Op de aanbesteding, die op 31 maart 2009 heeft plaatsgevonden, hebben acht gegadigden ingeschreven, waaronder WWB en Nederland '81. WWB heeft met een bedrag van € 920.822,00 (zijnde € 773.800,00 excl. 19% BTW) ingeschreven. Om tot dit bedrag te komen, heeft WWB op haar inschrijvingsstaat bij de post ‘overige eenmalige kosten’ een bedrag van € -404,03 opgenomen. Achter deze post heeft WWB “(afronding)” genoteerd.
2.5. In het proces-verbaal van aanbesteding, opgemaakt op 8 april 2009, is onder meer het volgende opgenomen:
Inschrijver Inschrijving compleet Laagst/hoogst Geldige inschrijving
Wijchens Wegenbouwbedrijf bv te Wijchen Ja 1 Nee*
Wegenbouw – bestratingen Nederland ’81 V.O.F. te Uden Ja 2 Ja
*negatief bedrag opgenomen in inschrijfstaat, dit is niet toegestaan conform artikel 0.05 van het bestek.
2.6. Bij brief van 9 april 2009 heeft WWB het college het volgende bericht:
Ten aanzien van de aanbesteding van het bestek “onderhoud elementenverharding 2009-2011 in de gemeente Buren” wil ik u nu reeds aangeven tegen de weergave in het proces verbaal van aanbesteding bezwaar aan te tekenen en niet in te kunnen stemmen met het gunningadvies zoals dit mogelijk aan u zal worden voorgelegd of door een gemandateerde ambtenaar zal worden genomen uit uw naam.
Na overleg met Uw wethouder dhr. [naam wethouder], waarvoor ik heden ochtend een vergaderverzoek heb ingediend, wil ik bezien welke juridische stappen wij hierin eventueel zouden moeten nemen. Mede in het belang van de gemeentefinanciën zou het niet zo kunnen en moeten zijn dat hierbij gekozen wordt voor een duurdere variant waarbij het gemeentebestuur en dus uiteindelijk de belastingbetaler van de gemeente Buren, aan het einde de dupe wordt en de rekening zal moeten betalen van een dergelijke, in mijn ogen niet verdedigbare, beslissing.
In afwachting op de uitkomsten van het gesprek met de wethouder dhr. [naam wethouder] zal ik vooralsnog van verdere juridische stappen op dit ogenblik afzien, met behoud van alle rechten en plichten in deze om zo met elkaar voor alle partijen tot een goede oplossing te komen.
2.7. Het college heeft WWB bij brief van 25 mei 2009, verzonden 26 mei 2009, medegedeeld dat de opdracht tot onderhoud van elementenverhardingen niet aan haar zal worden gegund.
2.8. In reactie op de brief van WWB van 9 april 2009 heeft de heer [betrokkene] namens het college WWB bij brief van 27 mei 2009, verzonden 28 mei 2009, het volgend bericht:
In uw brief van 9 april 2009 staat vermeld dat u niet kunt instemmen met het gunningsadvies elementen verhardingen.
Ik heb naar aanleiding van uw brief een aantal maal telefonisch contact gehad over het proces.
Het college heeft het gunningsadvies ongewijzigd overgenomen. De voorlopige gunning is verstrekt en u hebt een voorlopige afwijzing toegestuurd gekregen.
Het staat u vrij om binnen de wettelijke termijn juridische stappen te ondernemen.
2.9. De gemeente is voornemens de opdracht aan Nederland '81 te gunnen.
3. Het geschil
3.1. WWB vordert dat de voorzieningenrechter de gemeente en het college hoofdelijk, des de een presteert de ander zal zijn gekweten, veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis alsnog te gunnen aan WWB, en de gemeente en het college verbiedt over te gaan tot gunning van de opdracht aan een ander dan WWB. Tevens vordert WWB dat de gemeente en het college hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de datum van volledige voldoening daarvan.
3.2. WWB legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat het negatieve bedrag van € 404,03 bij de staartposten louter is opgenomen ter afronding van het eindbedrag op de begroting. Dit geringe bedrag (0,00439% van het inschrijvingsbedrag) is geen strategische eenmalige korting en beïnvloedt de concurrentiepositie van de overige inschrijvers niet. Bovendien kan bij een kennelijke vergissing of verschrijving herstel plaatsvinden, zo blijkt uit jurisprudentie van onder meer de Raad van Arbitrage en ook naar analogie uit artikel 01.01.04 van de algemene bepalingen van het bestek. Onduidelijk is waarom de gemeente en/of het college WWB niet in de gelegenheid heeft/hebben gesteld om tot herstel over te gaan. Indien er herstel had plaatsgevonden, had er een andere post verlaagd kunnen worden en was de aanneemsom gelijk gebleven.
Subsidiair stelt WWB zich op het standpunt dat de aanbestedingsprocedure ongeldig is geweest, omdat de gemeente en/of het college in strijd met artikel 2.4 ARW 2005 alle gesloten inschrijvingen (met daarin de begrotingen) heeft/hebben geopend.
3.3. Nederland '81 vordert dat de voorzieningenrechter:
a. haar als tussenkomende partij toelaat in het kort geding van WWB tegen de gemeente en het college (de hoofdzaak),
b. de vorderingen van WWB in de hoofdzaak afwijst, althans WWB niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen,
c. de gemeente en het college in de hoofdzaak verbiedt op basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure de opdracht te gunnen aan WWB,
d. de gemeente en het college gebiedt op basis van de gevoerde aanbestedingsprocedure de opdracht te gunnen aan Nederland ’81, en
e. WWB en/of de gemeente en het college veroordeelt in de kosten van het geding.
3.4. In de kern voert Nederland '81 daarvoor aan dat zij in tegenstelling tot WWB besteksconform en dus geldig heeft ingeschreven. WWB heeft in strijd met het bestek een negatief bedrag in de inschrijvingsstaat opgenomen. Omdat WWB dit bewust heeft gedaan, is er geen sprake van een kennelijke verschrijving of vergissing, zodat het haar niet is toegestaan haar inschrijving te wijzigen. Bovendien zou bij wijziging door WWB sprake zijn van vervalste mededinging. De inschrijving van WWB is volgens Nederland '81 dan ook ongeldig. Omdat de – geldige – inschrijving van Nederland '81 de laagste is gebleken, heeft zij recht op gunning van de opdracht.
3.5. De gemeente en het college, alsook WWB, voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in het incident tot tussenkomst
4.1. WWB en de gemeente en het college hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Nederland '81 en bovendien heeft Nederland '81 een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Nederland '81 de inschrijver is aan wie de onderhavige opdracht voorlopig is gegund. Daarom zal Nederland '81, overeenkomstig haar vordering sub a., worden toegelaten als tussenkomende partij.
in de hoofdzaak
4.2. De bevoegdheid om als partij in een civielrechtelijke procedure als de onderhavige op te treden, komt in beginsel alleen toe aan natuurlijke personen en aan rechtspersonen.
Naast de gemeente is tevens het college van burgemeester en wethouders door WWB gedagvaard. Het college beschikt evenwel niet over rechtspersoonlijkheid zoals bedoeld in artikel 2:1 BW. WWB kan derhalve in haar vorderingen jegens het college niet worden ontvangen.
4.3. Het spoedeisend belang van WWB en Nederland '81 bij hun vorderingen vloeit voort uit de stellingen van partijen.
4.4. Het meest verstrekkende verweer van de gemeente en Nederland '81 luidt dat WWB niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens hen dient te worden verklaard, nu zij het onderhavige kort geding niet tijdig aanhangig zou hebben gemaakt.
WWB heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er onduidelijkheid bestaat over het moment van aanhangigheid van de zaak. Zij voert daartoe aan dat in artikel 2.30.3 ARW 2005 is bepaald dat “Indien binnen 15 dagen na verzending van de mededeling, bedoeld in artikel 2.29.5 (de gunningsbeslissing, de voorzieningenrechter), een kort geding aanhangig is gemaakt tegen de gunningsbeslissing van de aanbesteder, de aanbesteder niet mag overgaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gunning gebiedt”. Een kort gedingprocedure wordt aanhangig gemaakt met het uitbrengen van een dagvaarding. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is volgens WWB echter bepaald dat het geding een aanvang neemt met een dagvaarding. Volgens WWB strookt het een en ander niet geheel met elkaar.
Subsidiair voert WWB nog aan dat zij in ieder geval tijdig kenbaar heeft gemaakt dat zij een procedure wenste op te starten, aan welk voornemen zij met de meest bekwame spoed invulling heeft gegeven. Volgens WWB is de termijn van vijftien dagen geen fatale termijn.
4.5. Bij de beantwoording van de vraag of WWB dit kort geding tijdig aanhangig heeft gemaakt wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de gemeente als aanbestedende dienst op de voet van artikel 2.30.1 ARW 2005 gehouden is een termijn van vijftien dagen na verzending van de voorlopige gunningsbeslissing in acht te nemen alvorens de beoogde overeenkomst definitief af te sluiten met de inschrijver aan wie de opdracht voorlopig is gegund. Deze termijn, ook wel aangeduid als de zogenaamde Alcateltermijn (vgl. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen – hierna: HvJ EG –, 28-10-1999, C-81/98), stelt de niet voor het sluiten van de overeenkomst in aanmerking komende inschrijvers in staat de meegedeelde (voorlopige) gunningsbeslissing aan te vechten voordat deze definitief wordt. Na ommekomst van de hier bedoelde termijn en in het geval het voorlopige gunningsbesluit niet is aangevochten of is vernietigd, is de aanbestedende dienst vrij tot definitieve gunning over te gaan. Het stellen van de termijn heeft derhalve voor de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers tot doel dat spoedig duidelijkheid en zekerheid wordt verschaft omtrent de resultaten van de aanbestedingsprocedure.
4.6. De gemeente heeft WWB bij brief van 25 mei 2009, verzonden 26 mei 2009, medegedeeld dat de opdracht tot onderhoud van elementenverharding niet aan haar zal worden gegund. WWB had derhalve uiterlijk vijftien dagen na verzending, zijnde op 10 juni 2009 een kort geding aanhangig moeten maken. Op grond van artikel 125, eerste lid Rv is het geding aanhangig vanaf de dag van dagvaarding en dus de dag waarop de dagvaarding aan gedaagde(n) is betekend. In de onderhavige zaak is de dagvaarding betekend op 11 juni 2009. Dit betekent dat WWB, weliswaar slechts één dag, te laat is met het aanhangig maken van dit kort geding. Dat WWB zelf, zonder bijstand van een advocaat, op 9 juni 2009 een conceptdagvaarding aan de rechtbank heeft doen toekomen maakt het voorgaande niet anders. Een geding is nog niet aanhangig door het aanvragen van een datum van behandeling en het aan de rechtbank toesturen van een (concept-)dagvaarding. Waar het om gaat is dat de wederpartij moet weten waar zij aan toe is en daadwerkelijk moet zijn gedagvaard. Overigens kan een eisende partij in een civiel kort geding bij de rechtbank niet in persoon procederen en is op grond van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie vereist dat een aanvraag tot bepaling van de dag en het uur van behandeling van de zaak middels een ingevuld aanvraagformulier wordt ingediend door een advocaat met daarbij in drievoud een (concept-)dagvaarding. Dat WWB pas kennelijk op of omstreeks 10 juni 2009 contact heeft opgenomen met een advocaat teneinde een procedure aanhangig te maken, is een omstandigheid die voor haar eigen rekening en risico komt. Dit geldt temeer nu WWB al op 9 april 2009 de gemeente had medegedeeld dat zij het niet eens was met het gunningsadvies en dat zij zou bezien welke juridische stappen zij zou ondernemen. Gesteld noch gebleken is dat WWB onvoldoende tijd heeft gehad om een advocaat in te schakelen of dat WWB niet bekend was met de vijftien dagen termijn.
4.7. De stelling van WWB dat de termijn van vijftien dagen geen fatale termijn zou zijn, kan de voorzieningenrechter niet volgen. Deze termijn is immers niet zonder reden uitdrukkelijk opgenomen in het ARW 2005, waarnaar in het bestek is verwezen. De gemeente en de (overige) inschrijvers, waaronder met name Nederland '81, hebben belang bij een strikte toepassing van de vijftien dagen termijn en bij (spoedige) zekerheid en duidelijkheid over de gunningsbeslissing. Zij moeten erop kunnen vertrouwen dat de voorlopige gunning in een definitieve kan worden omgezet indien en zodra de bezwarentermijn ongebruikt verstrijkt. De betreffende Alcateltermijn dient derhalve als een vervaltermijn te worden beschouwd.
4.8. Het voorgaande leidt er toe dat WWB niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen jegens de gemeente.
4.9. Geheel ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende.
Naast het voorgaande geschilpunt hebben partijen ter zitting tevens gedebatteerd over de vraag of WWB in het kader van de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure een geldige inschrijving heeft gedaan. De voorzieningenrechter is te dien aanzien voorshands van oordeel dat de gemeente terecht heeft bepaald dat dat niet het geval was. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.10. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst, wat openbare inschrijvingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)).
4.11. In het bestek onder ‘0.05 Inschrijvingsstaat’ is uitdrukkelijk opgenomen dat het aannemer niet is toegestaan negatieve bedragen in de inschrijvingsstaat op te nemen.
Artikel 2.25.1 ARW 2005 bepaalt “Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen, gesteld in dit reglement, de aankondiging, het bestek of de nota van inlichtingen, is ongeldig.”.
4.12. Vaststaat dat WWB een negatief bedrag heeft opgenomen in haar inschrijvingsstaat. Niet gebleken is dat hier sprake was van een vergissing of een verschrijving, zoals namens WWB is betoogd. De bedrijfsleider van WWB heeft immers uitdrukkelijk ter zitting verklaard dat het in de bouwwereld zeer gebruikelijk is dat een aanneemsom wordt afgerond, zoals hier ook is gedaan. Kennelijk heeft de afronding dus welbewust plaatsgevonden. Dat WWB het bestek naar alle waarschijnlijkheid niet afdoende heeft bestudeerd is een omstandigheid die voor eigen rekening en risico van WWB als professionele contractspartij komt. De voorzieningenrechter ziet evenmin reden om artikel 01.01.04 van de algemene bepalingen analogisch toe te passen op het door WWB in haar inschrijvingsstaat vermelde negatieve bedrag.
4.13. De gemeente had WWB dan ook niet in de gelegenheid mogen stellen om tot herstel over te gaan. Dit geldt temeer nu het bijstellen van het negatieve bedrag op enigerlei wijze invloed zou hebben gehad op de aanneemsom dan wel op een andere post, waardoor het gelijkheidsbeginsel zou worden geschonden. Immers alleen WWB – en niet de overige inschrijvers – had volgens eigen zeggen in de gelegenheid moeten worden gesteld om haar inschrijving aan te passen. Daarenboven is niet duidelijk hoe WWB zou hebben ingeschreven indien zij direct op de voorgeschreven wijze had geoffreerd. Om een dergelijke onzekere situatie te voorkomen mag een gebrek als het onderhavige nu juist niet worden hersteld. Dat het gaat om een gering negatief bedrag maakt dit niet anders.
Tot slot geldt nog dat op grond van artikel 2.26.1 ARW 2005 onderhandelingen met inschrijvers over fundamentele punten van de opdracht, waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en met name over prijzen, zijn uitgesloten.
4.14. Uit het voorgaande volgt dat ook in het geval WWB de onderhavige procedure tijdig aanhangig zou hebben gemaakt, haar vorderingen zouden zijn afgewezen, nu voorlopig geoordeeld haar inschrijving door de gemeente terecht als ongeldig is aangemerkt.
4.15. Het vorenstaande heeft tevens tot gevolg dat de vordering sub b. van Nederland '81 zal worden toegewezen, in die zin dat de voorzieningenrechter de niet-ontvankelijk verklaring van WWB in haar vorderingen zal verstaan als toewijzing van de vordering sub b. van Nederland '81.
De vorderingen sub c. en d. van Nederland '81 zullen worden afgewezen. Nederland '81 heeft immers onvoldoende belang bij deze vorderingen, nu de gemeente heeft aangegeven dat zij voornemens is een vervolg te geven aan de kennisgeving van 25 mei 2009 en de opdracht te gunnen aan Nederland '81.
4.16. WWB zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder die in de tussenkomst, worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente en het college, en Nederland '81 worden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris 816,00
Totaal € 1.078,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst
5.1. laat Nederland '81 toe als tussenkomende partij in het kort geding van WWB tegen de gemeente en het college,
in de hoofdzaak
5.2. verklaart WWB niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens de gemeente en het college,
5.3. verstaat het bepaalde onder 5.2. als toewijzing van de vordering sub b. van Nederland '81,
5.4. veroordeelt WWB in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente en het college tot op heden begroot op € 1.078,00, en aan de zijde van Nederland '81 tot op heden begroot op € 1.078,00,
5.5. verklaart de kostenveroordeling ten aanzien van Nederland '81 uitvoerbaar bij voorraad
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 3 augustus 2009.