Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 166779 / HA ZA 08-298
Vonnis van 24 juni 2009
in de zaak van
de naamloze vennootschap
FRIESLAND BANK N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseres,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. F.W. de Nerée tot Babberich te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Friesland Bank en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 mei 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2009
- de akte van Friesland Bank
- de akte van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij brief van 20 maart 2001 heeft de Friesland Bank onder andere het volgende aan notaris [gedaagde] geschreven:
“Wij verzoeken u een eerste respectievelijk tweede bankhypotheek ten behoeve van de Friesland Bank NV te vestigen. Voor het passeren van de akte verstrekken wij u de volgende gegevens:
Debiteur: de besloten vennootschappen:
1. Bromecu Holding B.V., gevestigd te Culemborg;
2. Meubelindustrie Gelderland B.V., gevestigd te Culemborg;
3. S’Burg Vastgoed B.V., gevestigd te Leusden;
4. Castelijn Collection B.V., gevestigd te Nijkerk;
5. Gebroeders De Jongh B.V., gevestigd te Culemborg;
6. De Jongh’s Meubelindustrie B.V., gevestigd te Culemborg;
7. Young International B.V., gevestigd te Culemborg;
8. Exploitatie- en Handelsmaatschappij Mega Foam B.V., gevestigd te Culemborg;
9. Mega Foam Vastgoed B.V., gevestigd te Culemborg,
10. Mega Foam B.V., gevestigd te Culemborg;
11. Beleggings- en Beheermaatschappij Mega Foam B.V., gevestigd te Culemborg;
12. Expeditiebedrijf Mega Foam B.V., gevestigd te Culemborg.
zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk
Bankhypotheek: NLG 36.000.000,00 (…)
Onderpand: 1. Bedrijfspand aan de Marconiweg 6-8 te Nijkerk;
2. Bedrijfspand aan de Industrieweg 15 te Culemborg;
3. Bedrijfspand aan de Stationsweg 7 te Culemborg;
4. Bedrijfspand aan de Houtweg 5-7 te Culemborg;
5. Perceel grond met daarop een bestaand bedrijfspand; alsmede een nieuw te bouwen bedrijfspand te Druten;
6. Bedrijfspand aan de Houtweg 7 B te Culemborg;
welk onderpand (6) niet anders is voorbelast dan met een hypothecaire inschrijving ad NLG 4.0000.000,00 ten behoeve van de Westland Utrecht Hypotheekbank.”
2.2 Bij brief van 30 maart 2001 heeft [gedaagde] aan Friesland Bank onder verwijzing naar de brief van 20 maart 2001 onder andere het volgende geschreven:
“Inzake bovenstaande zend ik u hierbij het concept van de hypotheekakte. (….) Graag verneem ik of u akkoord bent met bovenvermelde conceptakte.”
2.3 In die conceptakte zijn als hypotheekgevers vermeld: S. Brouwers en de besloten vennootschappen S’Burg Vastgoed BV, De Jongh’s Meubelindustrie BV en Exploitatie- en Handelsmaatschappij Mega Foam BV. Voorts is voor zover hier van belang onder het kopje Onderpand opgenomen:
“a. het bedrijfsterrein met opstallen en verder aan- en toebehoren, staande en gelegen te Nijkerk (Gelderland) aan de Marconistraat 6-8, kadastraal bekend gemeente Nijkerk, sectie A, nummer 1522, groot zes en vijftig are en tien centiare (00.56.10 ha);
Daaronder staat vermeld dat deze onroerende zaak eigendom is van S’Burg Vastgoed BV.
2.4 Bij brief van 6 april 2001 heeft [gedaagde] een gewijzigd concept van de hypotheekakte aan Friesland Bank toegezonden met het verzoek te laten weten of zij accoord was. De wijziging had betrekking op het meeverbinden van een onderpand te Druten. Bij brief van 9 april 2001 aan [gedaagde] heeft de Friesland Bank laten weten met de inhoud van de conceptakte accoord te gaan. Vervolgens is de hypotheekakte op 10 april 2001 door [gedaagde] overeenkomstig het gewijzigde concept verleden.
2.5 Aan de Marconistraat 6-8 te Nijkerk is een aan elkaar verbonden één geheel uitmakend bedrijfspand gelegen dat zich deels bevindt op kadastraal perceel A 1522 dat eigendom was van S’Burg Vastgoed en deels op kadastraal perceel A 1608 dat eigendom was van Bromecu Holding. Blijkens de opdrachtbrief van 20 maart 2001 aan [gedaagde] waren zowel Bromecu Holding als S’Burg Vastgoed debiteur. In de hypotheekakte van 10 april 2001 staat wel S’Burg Vastgoed, maar niet Bromecu Holding als hypotheekgever vermeld. Beide vennootschappen staan daarin als debiteur vermeld.
2.6 Op 3 december 2003 is Bromecu Holding failliet verklaard en op 18 augustus 2004 S’Burg Vastgoed. De Friesland Bank is toen haar hypotheekrecht gaan uitwinnen. Daarbij is gebleken dat in de akte van 10 april 2001 geen hypotheekrecht is gevestigd op perceel A 1608 aan de Marconistraat te Nijkerk dat toebehoort aan Bromecu Holding. Blijkens een rapport van 14 september 2004 van DTZ Zadelhoff aan de Friesland Bank zijn de aandelen van de percelen A 1522 en A 1608 in de transactieprijs voor de gehele opstal met beide percelen bepaald op resp. 63,7% en 36,3%. Met instemming van de R-C en de Friesland Bank heeft de curator de onroerende zaken aan de Marconistraat voor een totaalbedrag van € 2.250.000,- verkocht. Daarvan kwam 63,7% toe aan de Friesland Bank. Haar is met enkele correcties een bedrag van € 1.460.552,48 betaald. Het restant van € 798.351,11 is in de boedel van Bromecu Holding gevloeid, waaruit de Bank later nog een uitkering van € 482.431,09 heeft ontvangen.
2.7 Niet duidelijk is of het gehele bedrijfspand aan de Marconistraat ter plaatse bekend is als Marconistraat 6-8 of alleen 8. In het destijds door [gedaagde] opgevraagde kadastraal bericht met betrekking tot het bedrijfspand Marconistraat 6-8 (waarin de toestand van 10 april 2001 wordt gegeven) staat bij kadastraal perceel Nijkerk A 1522 toebehorend aan S’Burg Vastgoed als locatie vermeld Marconistraat 8. Bij de stukken bevindt zich voorts een kadastraal bericht object naar de toestand van 1-9-2007. Daarin staat voor het kadastrale perceel Nijkerk A 1608 als locatie Marconistraat 2 vermeld. Blijkens een zich bij de stukken bevindende kadastrale tekening staan de huisnummers Marconistraat 6 en 8 afgedrukt in het gedeelte van het bedrijfsgebouw dat staat op perceel A 1522. Huisnummer Marconistraat 2 staat afgedrukt op een ander perceel dan A 1522 en A 1608, dat gelegen is aan de overkant van de straat.
3. Het geschil
3.1. Friesland Bank vordert samengevat – de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 315.920,02 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 augustus 2004. De hoofdsom is het verschil tussen het niet aan de Friesland Bank uitgekeerde deel van de koopsom ad € 798.351,11 dat toegerekend moet worden aan perceel A 1608 en de uitkering aan de Friesland Bank uit het faillissement van Bromecu ad € 482.431,09. De Friesland Bank stelt daartoe dat [gedaagde] toerekenbaar tekort geschoten is (een beroepsfout heeft gemaakt) doordat hij verzuimd heeft op het onderpand Marconistraat 6-8 een hypotheekrecht te vestigen, voorzover dat gelegen is op perceel A 1608, in eigendom van Bromecu. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop hierna voorzover nodig zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Voor de beantwoording van de vraag of [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten is de maatstaf of hij bij de uitvoering van de opdracht tot vestiging van een bankhypotheek zoals die hem bij brief van 20 maart 2001 is gegeven de zorgvuldigheid heeft betracht van een redelijk bekwame en redelijk handelende beroepsgenoot. Van belang is in dat verband dat op de notaris een zwaarwegende zorgplicht rust terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in een door hem verleden akte opgenomen rechtshandelingen (vgl. HR 29 mei 1998 NJ 1999,287). Tegen de achtergrond hiervan geldt het volgende.
4.2 De opdracht van de Friesland Bank aan [gedaagde] bij brief van 20 maart 2001 was een bankhypotheek te vestigen voor een bedrag van f 36.000.000,- ten laste van 12 in die brief genoemde debiteuren op 6 in die brief genoemde onderpanden, waarvan niet is vermeld wie/welke vennootschappen daarvan eigenaar zijn. Een van die onderpanden staat omschreven als Bedrijfspand aan de Marconiweg 6-8 te Nijkerk. Blijkens de akte na comparitie heeft [gedaagde] destijds bij kadastraal onderzoek naar dat pand een kadastraal bericht gekregen naar de toestand van 10 april 2001 waarin perceel Nijkerk A 1522, eigendom van S’Burg Vastgoed, is gekoppeld aan het adres Marconistraat 8. Marconistraat nummer 6 is daarin niet vermeld. In de conceptakte die op dit punt ook overeenstemt met de definitieve hypotheekakte van 10 april 2001 heeft [gedaagde] niettemin opgenomen dat hypotheek werd gevestigd op Marconistraat 6-8, kadastraal bekend A 1522. Dat had [gedaagde] in de gegeven omstandigheden zo niet mogen doen. Gegeven de opdracht om een hypotheekrecht te vestigen op Marconistraat 6-8 had hij zich bij lezing van het kadastraal bericht waarin alleen Marconistraat 8 stond moeten afvragen hoe het dan met nummer 6 zat en in het bijzonder of bij nummer 6 wellicht een ander kadastraal perceel behoorde. Daartoe had hij nader onderzoek moeten verrichten. In de eerste plaats kadastraal en voorzover dat geen volstrekte duidelijkheid zou hebben geboden, door navraag te doen bij zijn opdrachtgever. Door zonder meer een hypotheekrecht te vestigen op Marconistraat 6-8 met kadastrale aanduiding A 1522, terwijl het kadastraal bericht slechts gewag maakt van Marconistraat 8 bij dat perceel, is [gedaagde] gemeten aan de onder 4.1. genoemde maatstaf toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht.
4.3 De zwaarwegende zorgplicht van de notaris om zich ervan te vergewissen dat conform de opdracht op het gehele pand Marconistraat 6-8 te Nijkerk een hypotheekrecht zou worden gevestigd, strekt specifiek ter voorkoming van het risico dat de akte van vestiging niet tot een hypotheekrecht op dat gehele pand leidt. Dat risico heeft zich hier verwezenlijkt (zie ook hierna r.o. 4.6) zodat causaal verband is gegeven tussen het zich niet ervan vergewissen hoe het met Marconistraat 6 zat en het niet gevestigd zijn van een hypotheekrecht op het gehele bedrijfspand Marconistraat 6-8, behoudens voorzover [gedaagde] stelt en zonodig bewijst dat ook indien hij naar aanleiding van het kadastraal bericht waarin slechts sprake was van Marconistraat 8 gekoppeld aan kadastraal perceel A 1522, verder onderzoek zou hebben gedaan, hetzelfde zou zijn gebeurd. Dat heeft [gedaagde] echter onvoldoende aannemelijk gemaakt. Nader kadastraal onderzoek had in de eerste plaats een kadastrale kaart op kunnen leveren met de hiervoor onder 2.7 vermelde informatie. Ook al staan in die kaart de nummers 6 en 8 beide gedrukt in het bebouwingsblok op perceel A 1522, dan bleef de discrepantie met het kadastraal bericht dat slechts gewag maakt van Marconistraat nummer 8. Dan had [gedaagde] zich nog steeds moeten afvragen hoe het nu met huisnummer 6 zat. Ook had hem dan moeten opvallen dat in het bebouwingsblok op perceel A 1608 geen huisnummer staat, terwijl alle andere percelen in de buurt wel van een huisnummer zijn voorzien. Ook indien hij de kadastrale kaart zou hebben geraadpleegd, was, anders dan [gedaagde] stelt (antwoord 32), nader onderzoek nog steeds geïndiceerd geweest. Hij had twee dingen kunnen doen: verder kadastraal onderzoek, waarbij dan onderzoek naar het buurperceel A 1608 voor de hand had gelegen. Dan zou hij een kadastraal bericht hebben gekregen waarin bij dat perceel huisnummer 2 stond, waarmee de verwarring helemaal compleet zou zijn geweest. Of meteen bij zijn opdrachtgever navraag moeten doen hoe het nu precies zat met het bedrijfspand aan de Marconistraat 6-8 waarop een hypotheekrecht gevestigd moest worden. Voor de hand ligt dat de Friesland Bank dan opheldering zou hebben gevraagd aan het Bromecuconcern en voor de hand ligt dat die opheldering uiteindelijk ook zou zijn verkregen. Feitelijk zou die opheldering in ieder geval mogelijk zijn geweest, omdat die later ook mogelijk is gebleken.
4.4 [gedaagde] heeft zich er in dit verband nog op beroepen dat volgens de financieringsovereenkomst tussen het Bromecuconcern en Friesland Bank niet een recht van hypotheek gegeven zou worden op een pand van Bromecu Holding op perceel A 1608. Dat verweer miskent dat aan [gedaagde] de opdracht was gegeven een hypotheekrecht op het bedrijfspand Marconistraat 6-8 te vestigen zonder dat daarbij was vermeld van welke vennootschap van het Bromecuconcern dat eigendom was. In het licht daarvan dat het, naar achteraf is komen vast te staan, bij Marconistraat 6-8 gaat om één bedrijfspand dat gesitueerd is op twee kadastrale percelen die aan verschillende vennootschappen toebehoren van het Bromecuconcern, welke beide vennootschappen in de opdracht aan [gedaagde] ook beide als debiteur waren vermeld, is er geen reden om aan te nemen dat uit de financieringsovereenkomst tussen het Bromecuconcern en Friesland Bank volgt dat op het gedeelte van het pand op perceel A 1608 geen hypotheekrecht gevestigd diende te worden. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit dat volgt. Bij gebreke van andere aanknopingspunten in de stellingen van [gedaagde] is er voor tegenbewijslevering geen plaats.
4.5 Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Friesland Bank heeft geleden als gevolg van het feit dat op het gedeelte van het pand Marconistraat 6-8 dat op perceel A 1608 rust geen hypotheekrecht is verkregen. [gedaagde] heeft zich echter op eigen schuld van Friesland Bank beroepen. Dat beroep is in de eerste plaats daarop gegrond dat de Friesland Bank zich beter had moeten vergewissen van de situatie en de eigendomsverhoudingen rond Marconistraat 6-8. Dat verweer miskent dat het juist de taak van de notaris is zich van de kadastrale situatie en van de uit de registers blijkende eigendomsverhoudingen te vergewissen. Dat ligt ook besloten in een opdracht als de onderhavige waarbij vele tot een concern behorende vennootschappen als debiteuren zijn betrokken en een hypotheekrecht gevestigd moet worden op een aantal slechts met een adres aangeduide bedrijfspanden, zonder vermelding aan welke vennootschap het desbetreffende pand toebehoort. Tegen de achtergrond hiervan en van de zware zorgverplichting die op de notaris rust, kan niet worden gezegd dat Friesland Bank zelf voorafgaand aan de opdracht aan [gedaagde] (meer) onderzoek had moeten doen naar de precieze (eigendoms)situatie met betrekking tot het bedrijfspand Marconistraat 6-8 en foutief heeft gehandeld door dat na te laten. Evenmin kan daarom worden aangenomen dat Friesland Bank eigen schuld heeft doordat het haar in de conceptakte niet is opgevallen dat bij Marconistraat 6-8 slechts kadastraal perceel A 1522 en S’Burg Vastgoed als eigenaar was vermeld. Friesland Bank mocht erop vertrouwen dat [gedaagde] dat goed zou hebben uitgezocht en zij hoefde zelf verder geen onderzoek te doen, tenzij [gedaagde] haar zou hebben geattendeerd op hetgeen hem door zorgvuldig onderzoek had behoren op te vallen.
4.6 Verder heeft [gedaagde] bij akte na comparitie nog het verweer gevoerd dat Friesland Bank zich jegens de curator op het standpunt had moeten stellen dat zij ook een hypotheekrecht had op perceel A 1608 en dat de bank dat ook met succes had kunnen doen omdat voor het antwoord op de vraag waarop hypotheek is gevestigd de partijbedoeling beslissend is, ook voorzover die bedoeling zou afwijken van de in de akte vermelde kadastrale aanduiding. Dat verweer moet kennelijk zo worden geduid dat Friesland Bank niet aan haar verplichting tot beperking van de schade heeft voldaan en dat de schade daarom geheel of gedeeltelijk voor haar rekening moet blijven. Voorop gesteld moet worden, [gedaagde] doet dat ook, dat in een geval als dit de in de notariële akte uitgedrukte partijbedoeling moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de inhoud van de gehele akte. Of met toepassing van die maatstaf aangenomen kan worden dat een hypotheekrecht zich mede uitstrekt tot een niet in de akte vermeld kadastraal perceel van de hypotheekgever wanneer het omschreven bedrijfsgebouw zich over verschillende kadastrale percelen uitstrekt, kan in het midden blijven. Hier doet zich de situatie voor dat het onder te zetten bedrijfspand zich mede uitstrekt over een niet in de akte vermeld kadastraal perceel A 1608 dat eigendom is van een vennootschap, Bromecu Holding BV, die niet in de hypotheekakte als hypotheekgever is vermeld en in die zin geen partij is bij de hypotheekverlening. In die situatie kan naar de hiervoor bedoeld maatstaf niet uit de hypotheekakte worden afgeleid als partijbedoeling dat een vennootschap die geen partij was bij de akte een hypotheekrecht heeft gegeven op een niet in die akte genoemd perceel. De bank had dat standpunt niet met succes jegens de curator kunnen innemen. Het verweer moet dus worden verworpen.
4.7 [gedaagde] heeft voorts in diverse toonaarden betwist dat Friesland Bank schade heeft geleden en tot een bedrag als door de bank gevorderd. Daarover het volgende. De enkele mededeling dat het voor [gedaagde] volstrekt onduidelijk is wat de rol van de bank is geweest bij de executie van het bedrijfspand, de verdeling van de opbrengst en de onderhandelingen met de curator, is te algemeen van aard om als een gemotiveerde betwisting van de door Friesland Bank gemotiveerd gestelde (omvang van de) schade te kunnen worden beschouwd. Dat niet is uitgesloten dat een andere makelaar dan DTZ Zadelhoff tot een andere waardering van (de twee gedeelten van) het bedrijfspand zou zijn gekomen, houdt geenszins in dat het rapport van Zadelhoff onjuist was en is dus niet een gemotiveerde betwisting van de juistheid van het rapport van Zadelhoff. De bank was niet verplicht met [gedaagde] te overleggen alvorens Zadelhoff opdracht te geven. De stelling van [gedaagde] dat de bank bij openbare verkoop van het pand voorzover gelegen op perceel A 1522 mogelijk een hogere opbrengst zou hebben verkregen, is evenmin gemotiveerd, waarbij opmerking verdient dat onderhandse verkoop doorgaans tot een hogere opbrengst leidt dan (openbare) executieverkoop. Voorts betwist [gedaagde] dat “de door de bank van de curator ontvangen (deel van de) koopprijs van het bedrijfspand Bromecu redelijk was”. Die stelling miskent dat Friesland Bank heeft gesteld dat zij een uitkering uit het faillissement van Bromecu heeft ontvangen en dat zij dus kennelijk haar vordering bij de curator had ingediend en dat haar gelet op de hoogte en rang van haar vordering bij de verdeling van de baten dat bedrag toekwam. De redelijkheid speelt daarbij geen rol, evenmin als daarbij plaats is voor onderhandelingen met de curator.
4.8 Tenslotte heeft [gedaagde] bij gebrek aan wetenschap betwist dat de Friesland Bank voor de door haar aan het Bromecuconcern verstrekte financiering van f 36.000,000,- (na het uitwinnen van alle zekerheden) onvoldaan is gebleven tot het beloop van het gevorderde bedrag. Op zichzelf is er aanleiding voor het oordeel dat de bank geen schade heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [gedaagde], indien de bank ondanks het gemis van een hypotheekrecht op perceel A 1608 haar totale vordering heeft weten te innen. De Friesland bank zal daarom in de gelegenheid worden gesteld de door haar gestelde schade nader te onderbouwen, door een overzicht te verstrekken van hetgeen zij van de Bromecu-vennootschappen in totaal te vorderen had en een specifcatie van de bedragen die zij al dan niet door uitwinning van zekerheden in totaal heeft binnengekregen. Daartoe zal de zaak naar de rol worden verwezen.
5. De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van 22 juli 2009 voor akte aan de zijde van de Friesland Bank voor uitlating over hetgeen onder 4.8 is overwogen,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2009.