Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 168482 / HA ZA 08-534
Vonnis van 5 augustus 2009
in de zaak van
de naamloze vennootschap
N.V. NUON NETWERK SERVICES,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaten mrs. J.M. Gerretsen en J.C.P. van den Hamer te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEM WAALSPRONG BEHEER B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. J.A.M.P. Keijser,
behandelend advocaat mr. T.E.P.A. Lam, beiden te Nijmegen
2. de commanditaire vennootschap
GRONDEXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ WAALSPRONG C.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. J.A.M.P. Keijser,
behandelend advocaat mr. T.E.P.A. Lam, beiden te Nijmegen
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
zetelend te Nijmegen,
gedaagde,
advocaat mr. P.J.M. van Wersch,
behandelend advocaat mr. F.J.P. Delissen, beiden te Nijmegen.
Eiseres wordt Nuon genoemd. Gedaagden sub 1 en 2 worden gezamenlijk ook de GEM genoemd. Gedaagde sub 3 wordt de Gemeente genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 november 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2009, gecorrigeerd op 7 en 23 april 2009. De processen-verbaal vermelden op de voorbladen per abuis als zaaknummer 186482. Dat moet zijn 168482.
1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Waalsprong is een plangebied gelegen tussen Nijmegen en Elst waar woningbouw wordt ontwikkeld. De Waalsprong biedt ruimte aan de ontwikkeling van ongeveer 12.000 woningen. De Gemeente is eigenaar van de grond in het plangebied.
2.2. Grondexploitatiemaatschappij Waalsprong C.V. (gedaagde sub 2) is een samenwerkingsverband tussen publiek en private partijen. Zij is opgericht om de grondexploitatie in de Waalsprong uit te voeren. GEM Waalsprong Beheer B.V. (gedaagde sub 1) treedt op als beherend vennoot. De Gemeente is minderheidsaandeelhouder van GEM Waalsprong B.V..
2.3. De besloten vennootschap Afvalverwerking Regio Nijmegen B.V. (ARN) te Weurt drijft een onderneming waarin de vrijgekomen warmte bij de verbranding van afval in haar afvalverbrandingsinstallaties gebruikt wordt voor de productie van stoom, waarmee elekriciteit en warmte wordt opgewekt.
2.4. De Gemeente, de GEM en Nuon hebben sinds 1996 onderhandeld over de levering van warmte en de daarvoor benodigde infrastructuur door Nuon in het plangebied.
2.5. Bij brief van 2 februari 2000 heeft Nuon de Gemeente onder meer bericht:
“Gaarne deel ik u bij deze mede dat ARN en NUON de in het verleden bestudeerde mogelijkheden om tot een samenwerking te komen, thans hebben bezegeld in een intentie-overeenkomst. Hierdoor wordt het mogelijk het Waalspronggebied van warmte te voorzien, waarmee een hoge basis-milieuprestatie wordt bereikt met een EPL-waarde (Energie Prestatie op Locatie) van 7.4.
Ik ga er van uit dat wij in week 6 met de GEM-partijen tot definitieve afspraken kunnen komen.”
2.6. In juli en augustus 2000 hebben de Gemeente, de GEM en Nuon een zo genaamd ‘Masterplan’ vastgesteld. Daarin staat onder meer:
“Overwegende dat Nuon opteert voor warmteleverantie voor het gehele Waalspronggebied (…)
Heeft partijen (Nuon, GEM en gemeente Nijmegen) doen besluiten om te komen tot de navolgende principeafspraken en deze afspraken voor 1 juni 2000 contractueel te verankeren, mits voorafgaande de Raad van de gemeente Nijmegen daartoe zal hebben besloten;
(…)
Ten aanzien van de energieprestatie
Warmtevoorziening
Voor de warmtelevering in de Waalsprong wordt uitgegaan van het benutten van warmte uit de afvalverbrandingsinstallatie van de ARN te Weurt, aangevuld met een hulpwarmtecentrale (HWC).
(…)
Tussen partijen ARN en NUON is hiertoe een intentieovereenkomst gesloten.
(…)
EPL doelstelling (Energie Prestatie op Locatie)
(…)
Door de GEM-partijen is op basis van de ARN-warmtevariant een EPL van 7,4 als uitgangspunt gekozen. Als streefwaarde geldt een EPL-waarde van 9,0. Partijen zullen zich gezamenlijk inspannen deze waarde te realiseren.
Ten aanzien van de tarieven voor de aansluiting op het warmte- en elektriciteitsnet
(…)
Voor een aansluiting op het elektriciteitsnet geldt het bedrag van fl. 1.200,-
(…)
Tenslotte
Na het bereiken van een principe overeenkomst op basis van bovenstaande uitgangspunten en afspraken worden de betreffende punten contractueel vastgelegd en aan participanten ter beschikking gesteld.”
2.7. Op 20 december 2001 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen ARN en Nuon. Daaruit wordt geciteerd:
“De ondergetekenden: (…)
in aanmerking nemende:
dat partijen voor langere duur (15 jaar) afspraken wensen te maken over verkoop en levering van elektriciteit over en weer, alsmede verkoop en levering van warmte door ARN aan Nuon; (…)
zijn als volgt overeengekomen: (…)
0.2.1 Nuon heeft in principe overeenstemming met de gemeente Nijmegen en de Grondexploitatie Maatschappij Waalsprong (GEM Waalsprong Beheer B.V.) betreffende de energievoorziening ten behoeve van het project Waalsprong (…)
4.1 Na ondertekening door Partijen van de onderhavige mantelovereenkomst en van de overeenkomst voor de levering van Elektriciteit (zie artikel 3.1.1.) en na overeenstemming op hoofdlijnen over de conceptwarmteleveringsovereenkomst (zie artikel 3.1.2) betaalt Nuon aan ARN een beschikbaarheidsvergoeding van Euro 453.780,-- (…) per jaar (…)
2.8. Artikel 12.3 van de algemene verkoopbepalingen particulieren Waalsprong van de GEM luidt (definitieve versie 15 september 2003):
“De ontwikkelaar zal de op het verkochte te stichten opstallen vanwege de naamloze vennootschap N.V. NUON Zuid-Gelderland, gevestigd te Nijmegen, hierna te noemen “NUON”, doen voorzien (…) van leidingen (…) dienende tot aansluiting van deze opstallen op de stadsverwarming te Nijmegen (…). In het kader daarvan zal in de akte van levering een opstalrecht gevestigd worden ten behoeve van NUON (…)”
2.9. Bij brief van 20 januari 2004 heeft de Gemeente Nuon onder meer bericht:
“Afgelopen tijd hebben we uitvoerig gesproken over de energievoorziening in de Waalsprong. Discussiepunten waren hierbij de energieprestatie en de warmtetarieven voor bewoners. Over de energieprestatie zijn we het eens geworden. En met de warmtewet in zicht is ook uw eindbod voor korting op het gangbare tarief acceptabel. Onlangs heeft het college van B&W van Nijmegen daarom besloten in principe akkoord te gaan met uw eindbod, natuurlijk onder voorbehoud van goedkeuring van het definitieve contract door het college. Voor de zekerheid voeg ik de contracttekst voor deze onderdelen toe. Daarnaast wil het college dat de verdere uitwerking van de principe overeenkomst tot een eindcontract snel wordt afgehandeld zodat we op korte termijn een definitieve overeenkomst kunnen tekenen. (…)
Ik verwacht niet dat de uit te werken punten nog geschillen op kunnen leveren. Ik hoop snel samen een glas te kunnen heffen.”
2.10. Bij brief van 3 februari 2004 heeft Nuon de Gemeente onder meer bericht:
“Het verheugt mij te mogen vaststellen, dit naar aanleiding van uw brief van 20 januari jl., dat thans alle obstakels om te komen tot een definitieve overeenkomst uit de weg geruimd lijken te zijn. Ik onderschrijf uw opvatting dat er thans snel tot ondertekening hiervan overgegaan moet worden. (…)
Zoals u wellicht bekend vergoedt Nuon jaarlijks aan ARN een vaste beschikbaarheids-vergoeding. Indien er op 1 mei a.s. nog geen definitieve overeenkomst zou zijn, wenst Nuon, om verdere onnodige kosten te voorkomen, de overeenkomst met de ARN inzake de energielevering (waaronder de warmtelevering), te beëindigen, e.e.a. met inachtneming van de voorwaarden dienaangaande; (…)”
2.11. Bij brief van 30 juli 2004 aan de ARN heeft Nuon de overeenkomst van 20 december 2001 met de ARN per direct opgezegd, zodat deze per 1 januari 2005 rechtsgeldig is ontbonden.
2.12. Bij brief van 2 augustus 2004 heeft Nuon de Gemeente met afschrift aan de GEM onder meer bericht:
“Onder verwijzing naar ons eerder gevoerde overleg en de uitvoerige correspondentie deel ik u mede dat wij op 30 juli jl. de ARN een brief hebben doen toekomen, waarin is aangegeven dat de samenwerkingsovereenkomst tussen ARN en Nuon per 1 januari 2005 zal zijn beëindigd. (…)
Reden voor deze opzegging is de constatering dat de bij het Masterplan Waalsprong (maart 2000) betrokken partijen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over een definitieve overeenkomst inzake de “Energievoorziening Waalsprong” (hierna “Overeenkomst”) zoals dat beoogd was door dit Masterplan. (…)
Bepalend voor deze opzegging is onder andere gelegen in de laakbare houding van GEM Waalsprong terzake de totstandkoming van de Overeenkomst. Aan u is wel bekend dat GEM Waalsprong zich na hervatting van de contractsbesprekingen in maart 2004 afzijdig heeft gehouden van de onderhandelingen en bovendien – medio april 2004 – te kennen heeft gegeven dat zij niet langer als partij bij de Overeenkomst betrokken wenste te worden, zulks in weerwil van het uitgangspunt in het Masterplan dat de Overeenkomst als een drie-partijen contract (tussen de gemeente Nijmegen, Nuon en GEM Waalsprong) zou worden aangegaan. Nuon heeft van aanvang aan gesteld dat GEM Waalsprong contractspartij moet zijn en dit gedurende de onderhandelingen telkenmale herhaald, welk standpunt ook als zodanig door de gemeente Nijmegen is erkend. (…)
Vastgesteld moet worden dat geen enkel zicht bestaat op het sluiten van de beoogde Overeenkomst. Om die reden is Nuon niet bereid de sinds 2002 jaarlijks betaalde beschikbaarheidsvergoeding ten bedrage van € 453.780,- exclusief BTW aan de ARN nog langer voor haar rekening te nemen. Nuon heeft derhalve deze samenwerkings-overeenkomst opgezegd.
Gezien het bovenstaande stelt Nuon zich op het standpunt dat hiermee de onderhandelingen om te komen tot een Overeenkomst Energievoorziening Waalsprong zijn beëindigd. Dientengevolge is tevens het Masterplan ontbonden. Nuon zal in goed overleg met Gemeente en GEM Waalsprong de onderhanden werken naar behoren afronden. Nuon is tevens bereid in nader overleg met de gemeente Nijmegen – indien nodig – mee te werken aan eventuele overdracht van de tot op heden door en voor rekening van Nuon in de Waalsprong gerealiseerde warmte-infrastructuur. (…)”
2.13. Bij brief van 3 december 2004 heeft de GEM de Gemeente onder meer bericht:
“(…) Op 2 augustus 2004 heeft Nuon zowel de gemeente Nijmegen als ook de GEM Waalsprong schriftelijk meegedeeld dat zij op 30 juli 2004 de ARN een brief heeft doen toekomen, waarin is aangegeven dat de samenwerkingsovereenkomst tussen ARN en Nuon – terzake de beschikbaarstelling van warmte door de ARN aan Nuon – per 1 januari 2005 zal zijn geëindigd. (…) Reden voor deze opzegging was de constatering dat de bij het Masterplan Waalsprong (maart 2000) betrokken partijen in juli 2004 nog steeds geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over een definitieve “Energieleverings-overeenkomst Waalsprong” zoals dat beoogd was door dit Masterplan (…). Daarbij heeft in belangrijke mate tevens meegespeeld (…) dat er geen enkel zicht meer bestond op het sluiten van de beoogde Energieleveringsovereenkomst conform de uitgangspunten in het Masterplan. (…)
De gemeente Nijmegen en GEM Waalsprong hebben te kennen gegeven zich niet te kunnen vinden in deze conclusie.
Tijdens een overleg tussen burgemeester mevr. Ter Horst en de heer L. van Halderen, voorzitter Raad van Bestuur Nuon, is besloten om met betrokkenen, waaronder de GEM Waalsprong, de situatie te bespreken zonder dat dit initiatief uitgelegd zal worden als het hervatten van de onderhandelingen. Dit gesprek heeft op 26 november jl. plaatsgevonden. (…)
Aan het slot van het overleg d.d. 26 november jl. wordt geconcludeerd dat partijen nogmaals vrijblijvend in gesprek gaan waarbij alle partijen zich realiseren dat er geen sprake is van een hervatten van de onderhandelingen. Afgesproken werd dat Nuon, op uitdrukkelijk verzoek van de gemeente en GEM, de harerzijds belangrijkste gewijzigde uitgangspunten ten opzichte van het Masterplan tot uitdrukking zal brengen.
In het navolgende wordt een en ander nader toegelicht.
Bestaand uitgangspunt met nadere voorwaarden
(…)
Gewijzigde uitgangspunten
(…)
Omschrijving belangrijke aspecten van de aanbieding
(…)
Deze aanbieding wordt gedaan onder de (ontbindende) voorwaarde dat ARN en Nuon tot overeenstemming komen.
Op basis van de in deze brief genoemde voorwaarden en condities biedt Nuon thans de aanleg van de warmte-infrastructuur aan, waarbij met ingang van het eerstvolgende deelgebied wat in uitvoering wordt genomen, een aansluitbijdrage voor een warmte-aansluiting met een vermogen tot 50 kWth, zal gelden van € 3.620,00.
Voor woningen, bedrijven en instellingen met een vermogen vanaf 50 kWth geldt een aansluitbijdrage van € 76,- per kW, met een minimum van € 3.620,--.
(…)
Nadat partijen tot de conclusie zijn gekomen dat op basis van deze uitgangspunten de onderhandelingen mogelijk opgestart kunnen worden, zullen door Nuon met ARN op korte termijn gesprekken worden gevoerd om te komen tot voor beide partijen aanvaardbare condities voor de levering c.q. afname van elektriciteit en (rest)warmte.
(…)
2.14. In een ongedateerde brief waarin wordt verwezen naar de bijeenkomst met Van Halderen en naar een gesprek dat heeft plaatsgevonden op 17 februari 2005, heeft de Gemeente Nuon onder meer bericht:
“Wij zijn verheugd dat de gesprekken over de energieovereenkomst voor de Waalsprong weer op gang zijn. (…)
Graag willen wij de gesprekken met u en de GEM om tot een eindcontract te komen hervatten. Wij behouden ons daarbij het recht voor wanneer deze onderhandelingen niet tot resultaat leiden terug te vallen op het Masterplan en het met het Masterplan ingezette traject. Daarnaast behouden wij ons het recht voor om partijen aan te spreken op hun verplichtingen zoals opgenomen in het Masterplan en de afspraken die daarna zijn gemaakt en ook alle rechten op nakoming.”
2.15. Op 12 mei 2005 heeft overleg plaatsgevonden tussen Nuon, de Gemeente en de GEM. In een verslag daarvan ‘versie 20-5-05’ staat onder meer:
“(…)
5 vervolg
GN [gemeente Nijmegen, rb] formuleert voorstel. Bij bestuur en RvC GEM wordt voorstel gesondeerd. daarna gaat het naar NUON. (…)”
2.16. Bij brief van 19 mei 2005 heeft de Gemeente Nuon onder meer bericht:
“Hierbij het voorstel van GN en GEM, zoals afgesproken op 12-5-05:
(…) Voor GN zijn uitgangspunten van juli 2004 van belang en GEM krijgt steeds vragen over hoogte van voorgestelde aansluitbijdrage. (…) GN en GEM willen met volgende voorstel onderhandelingen vlot trekken. (…)
3. De aansluitbijdrage is € 3620. Deze prijs is inclusief de kosten voor grondverbetering ten behoeve van energielevering. (…)”
2.17. Bij brief van 2 juni 2005 heeft de Gemeente Nuon onder meer bericht:
“Zoals afgesproken ontvangt u hierbij onze reactie op uw brief van 31-5-05. Wij hebben goede nota genomen van uw brief en de door u in het gesprek gegeven toelichting op uw standpunt. Desondanks moeten wij constateren dat uw aanbieding niet voldoet aan de door ons gestelde minimale voorwaarden voor een langdurig contract over de levering van warmte in de Waalsprong.
Na ampel beraad tussen de vertegenwoordigers van Gemeente Nijmegen en de GEM Waalsprong zijn wij niettemin bereid ons voorstel aan te passen in die zin dat wij:
(…)
De overige voorwaarden, als verwoord in ons schrijven van 19 mei 2005 (…), te weten:
• (…)
• een aansluitbijdrage van € 3620.00 incl. de grondverbetering voor energielevering (NUON heeft opsplitsen elektriciteit/warmte als nieuw element in onderhandelingen gebracht)
• (…)
blijven wat ons betreft gehandhaafd.
Dit voorstel waarin in onze ogen reeds fors is teruggenomen op het oorspronkelijke Masterplan, moet worden gezien als onze ultieme poging om tot een overeenkomst te komen. Indien u met dit voorstel akkoord gaat, zullen wij (gemeente en GEM) dit met een positief advies bij onze respectievelijke “colleges” neerleggen. (…)”
2.18. Bij brief van 7 juni 2005 heeft de Gemeente Nuon onder meer bericht:
“Hierbij ontvangt u onze reactie op uw brief van 2-6-05 (…). Wij hebben goede nota genomen van uw brief. Desondanks moeten wij constateren dat uw aanbieding niet voldoet aan de door ons gestelde voorwaarden voor een langdurig contract over de levering van warmte in de Waalsprong.
Na ampel beraad tussen de vertegenwoordigers van Gemeente Nijmegen en de GEM Waalsprong, maken wij de volgende opmerkingen:
• (…)
• Punt 3: Akkoord indien NUON verklaart, als vertegenwoordiger van de “Combi”, dat de werkzaamheden voor het grondwerk en het leggen van de kabels, leidingen en warmte-infrastructuur, binnen de Waalsprong door één – gezamenlijk met de GEM te selecteren - aannemer zal worden uitgevoerd. Op basis van een vergoeding door de Combi (incl. NUON Warmte) van € 300 per woning (excl. BTW met index) zal de GEM daarna het volledige grondwerk (incl. grondverbetering) voor haar rekening nemen. (…)
• (…)
Ons voorstel is geldig tot 1-7-05. Er dient dan ook een nieuwe overeenkomst met ARN te zijn.
Indien u zich niet met dit voorstel kunt verenigen blijft het voorstel zoals geformuleerd in onze brieven d.d. 19 en 30-5-05 (…) ons eindbod.
Voorstel onder voorbehoud van goedkeuring door onze “colleges”. Graag verneem ik uw reactie vóór woensdag 8-6-5 12.00 uur.”
2.19. Bij e-mail van 17 november 2005 heeft de Gemeente Nuon onder meer bericht:
“(…) Zolang NUON en de gemeente het samen nog niet eens zijn, hoeft de GEM geen punt van discussie te zijn. De GEM is van het resultaat van de onderhandelingen op de hoogte gehouden en is het eens met de afspraken die haar aangaan. Dat betekent dat de GEM zich verbindt aan een eventueel te sluiten overeenkomst en dat is voor u het belangrijkste. Daarmee wil niet gezegd zijn dat de GEM niet zal tekenen maar slechts dat dit op dit moment, nu NUON en Gemeente het nog niet eens zijn, geen enkele rol van betekenis speelt. (…)”
2.20. Bij brief van 15 december 2005 heeft Nuon de Gemeente onder meer bericht:
“(…) Vanaf de heropening van de gesprekken over de warmtevoorziening in de Waalsprong is bij Nuon het vertrouwen gewekt dat ook GEM zich als participant opstelt in de af te sluiten overeenkomst. Nu uit recent verkregen informatie blijkt dat GEM zich kennelijk afzijdig van ondertekening opstelt, zijn wij verbijsterd dat dit wederom kan gebeuren. Het stuklopen van de onderhandelingen per augustus 2004 had dezelfde reden. Bij ons leeft sterk de indruk dat door deze houding van de GEM een zelfde resultaat als in 2004 reëel is. Wij betreuren dat in ernstige mate. Onvoorwaardelijke acceptatie door de GEM van de afspraken tussen Nijmegen en Nuon is wat ons betreft een condicio sine qua non.
Met bovenstaande toelichting op uw reactie (wijzigingsvoorstellen) doen wij een laatste poging het eens te worden over de condities waaronder warmtelevering in de Waalsprong gerealiseerd gaat worden.
Graag zien wij p.o. uw beslissing op bovengenoemde punten tegemoet. Indien dat besluit afwijzend is, of indien er geen reactie uwerzijds wordt ontvangen, achten wij ons niet langer gehouden hetgeen tot nu toe is bereikt inzake warmtelevering in de Waalsprong.”
2.21. Bij brief van 19 december 2005 heeft de Gemeente Nuon onder meer bericht:
“Hierbij ontvangt u onze reactie op uw brief van 15-12-05 (…).
(…) Wij hebben goede nota genomen van uw brief. Positief ervaren wij uw tegemoetkoming in de grondprijs voor de HWC en uw akkoord op verschillende punten. Desondanks moeten wij constateren dat u op enkele belangrijke punten niet geheel tegemoet komt aan onze voorwaarden. Het gaat om: (…)
Tot slot deel ik u mede dat het gemeentebestuur van Nijmegen:
• op het standpunt staat dat de GEM Waalsprong de overeenkomst meetekent. Gemeente Nijmegen zal zich hier bestuurlijk voor inspannen.
• (…)
2.22. Bij brief van 22 februari 2006 heeft de Gemeente Nuon onder meer bericht:
“ (…) De GEM is bereid mee te werken aan een drie-partijenovereenkomst. Wel wil de GEM nog enkele punten in het conceptcontract veranderen. Het gaat daarbij met name om punten die zijn toegevoegd na onze brief van 19-12-05. Mondeling heb ik u reeds de belangrijkste punten genoemd in ons overleg van 8 februari 2006.
Mijn streven is te komen tot een spoedige totstandkoming van een overeenkomst. Ik zal daartoe een gesprek beleggen met alle partijen om de laatste discussiepunten te bespreken en gezamenlijk op te lossen. (…)”
2.23. Op 20 maart 2006 heeft overleg plaatsgevonden tussen de Gemeente, de GEM en Nuon. In een verslag daarvan staat onder meer:
“art. 2.2.3. en 2.2.5 aansluitbijdrage is “inclusief grondverbetering”
GEM wil dichterbij aansluitbijdrage van Masterplan uitkomen en gaat voorstel maken waarin relatie gelegd wordt met extra aansluitingen (nu 11.500). aktie Henk Nieuwenhuis [directeur van GEM Waalsprong Beheer B.V., rb] (…)
2.24. Het laatste concept van de overeenkomst dateert van 22 maart 2006.
2.25. Bij e-mail van 27 maart 2006 heeft de GEM Nuon bericht:
“Na ampel beraad binnen de GEM Waalsprong heb ik besloten geen andere aanbieding rond de BAK [bijdrage in de kosten van aansluiting, rb] te doen. Gezien het financiële rendement dat NUON warmte op dit moment t.o.v. het oorspronkelijke Masterplan heeft bereikt, blijft de GEM Waalsprong van mening dat een substantiële verlaging van de BAK vereist is om een handtekening van de GEM Waalsprong onder het contract te krijgen. Als overeenstemming tussen gemeente Nijmegen en NUON warmte wordt bereikt, zal de directie van de GEM Waalsprong deze overeenkomst met een negatief advies aan de aandeelhouders voorleggen.”
2.26. Op 9 mei 2006 heeft Nuon de Gemeente een memo doen toekomen. Daaruit wordt geciteerd:
“Aansluitend op ons telefoongesprek op 8 mei jl. informeer ik u hierbij over de mogelijkheden inzake een gedifferentieerd aansluittarief voor een aansluiting op het (beoogde) warmtenet in de Waalsprong. (…) Vooralsnog hanteren wij de verstrekte verdeling ‘goedkoop’ versus ‘duur’ als uitgangspunt voor de verdeling ‘kleiner’ versus ‘groter’. (…)
Zoals eerder is toegelicht is de differentiatie van de aansluitbijdrage alleen mogelijk, mits het projectresultaat daardoor niet nadelig wordt beïnvloed. Wij doen u hierbij een voorstel ter indicatie, als onderdeel van het totale pakket aan afspraken zoals zijn neergelegd in concept contract.
Voor het contigent ‘goedkope’woningen bieden wij standaard aansluiting op het warmtenet te willen leveren tegen een bijdrage van € 3.170,-;
Voor het contigent ‘dure’ woningen geldt alsdan een aansluitkosten bijdrage van € 3.740,-
De bedragen zijn excl. btw.
Bij de verdere uitwerking van dit voorstel zal concreet moeten worden vastgelegd welke woningen onder genoemde categorieën vallen.
Wij verwachten hiermee een constructieve bijdrage te leveren aan het afronden van de contractsfase en zien uw reactie met belangstelling tegemoet.”
2.27. Bij brief van 12 mei 2006 (ondertekend door H.K.W. Bekkers, gemeentesecretaris) heeft de Gemeente Nuon bericht:
“Je voorstel inzake de differentiatie van de aansluitbijdrage voor de warmtelevering heb ik ontvangen. Ik stel voor deze differentiatie op te nemen in de overeenkomst.”
2.28. Bij brief van 14 juni 2006 heeft de GEM de Gemeente onder meer bericht:
“(…) Samenvattend zijn wij van mening dat de huidige voorliggende concept-overeenkomst uitsluitend tegemoet komt aan de eisen van NUON als leverancier en daarmee een monopoliepositie creëert die voor alle betrokken partijen ongewenst is.
Daarom adviseren wij u, gezamenlijk met de GEM Waalsprong en de realisatoren van de woningen (OCW en Novio-noord), te onderzoeken welke reële alternatieven voorhanden zijn. Daarbij staat wat ons betreft voorop dat de te realiseren energielevering leidt tot:
• flexibiliteit tijdens de ontwikkeling en realisatie van bouwplannen
• comfort voor de bewoners (naast verwarming ook koeling)
• sterke CO2 reductie en
• grote mate van individuele sturing door de gebruiker
• zo optimaal mogelijke prijsstelling voor de gebruiker.
Wij sluiten daarbij de inzet van restwarmte zeker niet uit, maar willen die niet bij voorbaat koppelen aan een monopolie bij NUON warmte.
Wij menen u hiermee kennis te hebben gegeven van onze positieve inzet terzake van de duurzame energielevering in de Waalsprong en hopen op een positieve reactie uwerzijds.”
2.29. Bij brief van 26 juni 2006 heeft Nuon de Gemeente onder meer bericht:
“De Gemeente Nijmegen, de Grondexploitatie Maatschappij Waalsprong en Nuon onderhandelen al vele jaren met elkaar over de realisatie van de milieu ambities van Nijmegen door middel van de aanleg van een stadswarmtenet ten behoeve van de locatie Waalsprong. Zeer kort samengevat is tussen de Gemeente en Nuon een onderhandelingsakkoord bereikt (nog onderhavig aan bestuurlijke goedkeuring dat zeer kort samengevat de volgende resultaten bevat:
• (…)
• De uitonderhandelde Aansluitbijdrage bedraagt € 3.570 per woning (eenheidsprijs voor standaard aansluiting).
• (…)
(…)
2.30. Bij brief van 25 januari 2007 heeft Nuon de GEM onder meer bericht:
“Aanleiding van deze brief
Op 26 oktober 2006 hebben wij van de heer Nieuwenhuis vernomen dat [de GEM] voornemens is om de warmtevoorziening voor woningbouwlocatie Waalsprong vleksgewijs aan te besteden. (…) Een besluit om de locatie Waalsprong vleksgewijs aan te besteden impliceert dat de GEM voornemens is om de thans voorliggende “Overeenkomst energievoorziening Waalsprong” (hierna: de “Overeenkomst”) niet na te komen dan wel, voor zover van toepassing, dat de GEM kennelijk niet verder zou willen gaan met de onderhandelingen met [Nuon] om de restpunten van de Overeenkomst af te ronden. In deze Overeenkomst is bepaald dat het gehele gebied Waalsprong zal worden voorzien van een warmtevoorzieningssysteem door Nuon.
Zoals bekend dient de GEM naar de mening van Nuon de bepalingen van de Overeenkomst onverkort na te komen. Subsidiair staat het de GEM naar onze mening in dit stadium van de onderhandelingen niet langer vrij om de onderhandelingen eenzijdig te beëindigen. Met het stopzetten van de onderhandelingen pleegt de GEM een onrechtmatige daad jegens Nuon welke aan haar kan worden toegerekend.
Door de tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst, dan wel subsidiair, door deze onrechtmatige daad, lijdt Nuon schade. (…)
Overzicht historie
Voor de goede orde volgt hier kort een overzicht van de gebeurtenissen tot nu toe.
(…)
Vervolgens ontving Nuon op 10 augustus 2006 het verzoek om te reageren op een voorstel van de GEM om het oorspronkelijke plan om het gehele gebied te voorzien van restwarmte te verlaten en de “vlekken” op een alternatieve wijze van warmte te voorzien. Nuon heeft het voorstel van de GEM afgewezen en vrijblijvend naar aanleiding van dit voorstel een tegenvoorstel geformuleerd. Op dit tegenvoorstel heeft Nuon tot op heden geen reactie gehad. Zoals in de aanhef van deze brief vermeld vernamen wij daarna eerst op 26 oktober jl. dat u voornemens bent om het gebied in delen opnieuw aan te besteden.
Standpunt Nuon
Naar onze mening dienen de GEM en de gemeente Nijmegen de bepalingen van de voorliggende Overeenkomst onverkort na te komen. In ieder geval staat het u thans niet langer vrij om de onderhandelingen over de restpunten van de overeenkomst, voor zover daarover nog discussie zou bestaan, eenzijdig te beëindigen. Nuon is van mening dat er inmiddels een overeenkomst tot stand is gekomen waarin de kernafspraken zijn verwerkt. Wij verwijzen daarvoor naar het laatste concept van 22 maart 2006.
Nuon mag er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de Overeenkomst energievoorziening Waalsprong op korte termijn zal worden getekend. (…)”
2.31. Bij brief van 19 februari 2007 heeft de GEM Nuon onder meer bericht:
“Uw brief van 25 januari 2007 behoeft nog beantwoording.
In uw brief stelt u dat wij zouden hebben besloten de “Overeenkomst energievoorziening Waalsprong” niet na te komen. Hoe u erbij komt dat over de tekst van deze overeenkomst overeenstemming bereikt zou zijn, is ons een raadsel. Ook bestrijden wij uw stelling dat er nog louter ‘restpunten’ zouden moeten worden afgerond. Met de thans voorliggende tekst van de overeenkomst kunnen wij niet instemmen. Dat is u bekend.
(…)
U verwijst nog naar een e-mail van mijn hand van 10 augustus 2006. Ik wijs erop dat deze e-mail op persoonlijke titel is geschreven. Aangezien de reactie die ik op deze e-mail ontving, die ook op geen enkele wijze aangeeft een officiële reactie te zijn, geen aanknopingspunten bood voor een hervatting van de op dat moment reeds afgebroken onderhandelingen, hebben wij verdere acties ondernomen om de warmtevoorziening in De Waalsprong veilig te stellen.
Op grond van het vorenstaande wijzen wij iedere aansprakelijkheid voor welke schade dan ook van de hand. (…)”
3. Het geschil
3.1. Nuon heeft ten aanzien van de GEM gevorderd:
primair
I te verklaren voor recht dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen in overeenstemming met het concept van de overeenkomst van 22 maart 2006 met dien verstande dat art. 2.2.3 van dat concept aldus moet worden gelezen dat er voor een totaal van 10.629 woningen voor 3.184 ‘goedkope’ woningen een BAK is overeengekomen van € 3.170,- en voor 7.455 ‘dure’ woningen een BAK van € 3.740,-;
II te verklaren voor recht (a) dat de GEM toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst als onder I van het petitum bedoeld, althans te verklaren voor recht (b) dat de GEM jegens eiseres onrechtmatig, althans (c) in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de onderhandelingen over het concept van de overeenkomst van 22 maart 2006 af te breken terwijl bij Nuon de gerechtvaardigde verwachting bestond dat tussen partijen overeenstemming zou worden bereikt over de Totaaldeal;
III de GEM hoofdelijk, althans voor gelijke delen, althans één van hen, te veroordelen om aan Nuon te vergoeden alle schade die Nuon lijdt dan wel heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst als onder I van het petitum bedoeld, althans op grond van het onrechtmatig handelen van de GEM, althans op grond van het door de GEM in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag van de dagvaarding;
subsidiair
I te verklaren voor recht dat de GEM jegens Nuon onrechtmatig, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de onderhandelingen over het concept van de overeenkomst van 22 maart 2006 te staken zonder aan te bieden alle redelijke kosten te vergoeden die Nuon heeft gemaakt in de gerechtvaardigde verwachting dat deze onderhandelingen zouden resulteren in enigerlei overeenkomst;
II de GEM hoofdelijk, althans voor gelijke delen, althans één van hen, te veroordelen om aan Nuon te vergoeden alle schade bestaande uit de redelijke kosten die Nuon heeft gemaakt in de gerechtvaardigde verwachting dat deze onderhandelingen zouden resulteren in enigerlei overeenkomst, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag van de dagvaarding.
Voor het geval de rechtbank van oordeel mocht zijn dat geen der vorderingen jegens de GEM kan worden toegewezen op grond van het feit dat de feiten die door Nuon aan die vorderingen ten grondslag zijn gelegd niet aan de GEM kunnen worden toegerekend, heeft Nuon gevorderd de Gemeente op grond van artikel 3:70 BW Pro dan wel 6:162 BW te veroordelen aan haar te vergoeden alle schade die zij lijdt dan wel heeft geleden als gevolg van het niet tot stand komen van de overeenkomst als onder I van het primair gevorderde in het petitum bedoeld, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de Wet, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de dag van dagvaarding.
3.2. Nuon heeft in het licht van de vaststaande feiten betoogd dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat met de Gemeente en de GEM overeenstemming was bereikt over een overeenkomst waarmee Nuon voor het hele plangebied Waalsprong warmte en de daarvoor benodigde infrastructuur zou leveren (door haar genoemd ‘de Totaaldeal’). Die overeenstemming is volgens haar bereikt in het overleg op 20 maart 2006. Ter comparitie heeft Nuon verklaard dat de grondslag van de vordering is dat de GEM zich zelf op 20 maart 2006 heeft gebonden door zich niet uitdrukkelijk van het tot dan toe bereikte onderhandelingsresultaat te distantiëren. De overeenkomst is vastgelegd in het concept van 22 maart 2006, aangevuld met een wijziging overeenkomstig een door Nuon op 9 mei 2006 gedaan en door de Gemeente mede namens de GEM op 12 mei 2006 aanvaard aanbod betreffende differentiatie van de bijdrage in de kosten van aansluiting. Subsidiair heeft Nuon betoogd dat de onderhandelingen toch in ieder geval een stadium hadden bereikt dat zij erop kon rekenen dat de Totaaldeal tot stand zou komen en dat de GEM de uitonderhandelde overeenkomst zou ondertekenen. Nuon maakt op deze gronden primair aanspraak op vergoeding van haar positieve contractsbelang en subsidiair op vergoeding van redelijk gemaakte kosten. Voor het geval dat mocht blijken dat de Gemeente zonder daartoe gevolmachtigd te zijn de GEM tijdens de onderhandelingen heeft vertegenwoordigd, moet de Gemeente volgens Nuon jegens haar instaan voor de gepretendeerde volmacht. Ter comparitie heeft Nuon verklaard dat door de hele gang van zaken sprake is van een stilzwijgend verleende volmacht van de GEM aan de Gemeente en daarnaast dat de GEM de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt door zich op geen enkele wijze te distantiëren van het onderhandelingsresultaat op 20 maart 2006 en door de gang van zaken na mei 2005.
3.3. De GEM en de Gemeente hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De beoordeling
4.1. Allereerst wordt beoordeeld of er tussen de partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval.
4.2. Uit het verslag van het overleg op 20 maart 2006, waar de GEM aanwezig was vertegenwoordigd door haar directeur H.J. Nieuwenhuis, blijkt dat de GEM toen niet heeft ingestemd met het toen bereikte onderhandelingsresultaat maar integendeel een nader voorstel heeft aangekondigd inzake de bijdrage in de kosten van aansluiting. De hoogte van deze bijdrage was niet van ondergeschikt belang maar van wezenlijk belang, zoals blijkt uit de uiteenzettingen van Nuon daarover in de dagvaarding (2.2.2 t.m. 2.2.7). In haar e-mail van 27 maart 2006 heeft de GEM Nuon vervolgens bericht dat zij de overeenkomst niet zal ondertekenen zonder substantiële verlaging van die bijdrage. Hieruit volgt dat Nuon de door de gemeentesecretaris ondertekende brief van de Gemeente van 12 mei 2006 niet heeft kunnen begrijpen als een aanvaarding mede namens de GEM van een aanbod inzake differentiatie van de bijdrage in de aansluitkosten. Bovendien mag van Nuon als grote marktpartij worden verwacht dat zij zich realiseert dat een brief van de gemeentesecretaris niet kan worden beschouwd als een definitieve, formele instemming door de Gemeente.
4.3. Dat Nuon in redelijkheid niet heeft mogen aannemen dat wilsovereenstemming was bereikt, geldt eens te meer nu de onderhandelingen tussen de drie partijen zeer lang hebben geduurd en in een eerder stadium zijn gestaakt en weer hervat, waarbij Nuon zich in het bijzonder zorgen heeft gemaakt over de opstelling van de GEM. Reeds bij brief van 2 augustus 2004 aan de Gemeente met afschrift aan de GEM, waarbij zij het Masterplan heeft ontbonden, heeft Nuon gesproken over ‘de laakbare houding van GEM Waalsprong terzake de totstandkoming van de Overeenkomst’ doordat zij zich ‘na hervatting van de contractsbesprekingen in maart 2004 afzijdig heeft gehouden van de onderhandelingen’. Tegen deze achtergrond had van Nuon mogen worden verwacht dat zij in elk geval nadien alert zou zijn op de houding en positie van de GEM. Nuon heeft in overeenstemming daarmee voorafgaande aan de e-mail van de Gemeente van 17 november 2005 er haar zorgen over uitgesproken dat zij alleen rechtstreeks met de Gemeente de besprekingen voerde en dat de GEM zich slechts door de Gemeente liet vertegenwoordigen. In reactie daarop (te weten in haar e-mail aan Nuon van 17 november 2005) heeft de Gemeente niet bevestigd dat zij de GEM vertegenwoordigde, maar de relatie tussen haar en de GEM enigszins in het vage gehouden. Mocht Nuon niettemin de indruk hebben gekregen dat de Gemeente de GEM vertegenwoordigde, dan is die indruk tenietgedaan door de brief van de Gemeente aan Nuon van 19 december 2005, waarin zij heeft verklaard dat zij er zich bestuurlijk voor zal inspannen dat de GEM de overeenkomst mede ondertekent. Daaruit heeft Nuon moeten begrijpen dat van vertegenwoordiging van de GEM door de Gemeente geen sprake was. Op dat moment vertrouwden partijen er niet op dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Dat blijkt uit de brieven van 2 juni 2005 van de Gemeente aan Nuon, waarin de Gemeente een voorstel doet dat zij presenteert als ‘onze ultieme poging om tot een overeenkomst te komen’ en uit de brief van 15 december 2005 van Nuon aan de Gemeente, waarin zij wijzigingsvoorstellen doet die zij presenteert als ‘een laatste poging het eens te worden’, welke wijzigingsvoorstellen voor de Gemeente niet voldoende waren, zoals blijkt uit de brief van de Gemeente van 19 december 2005. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Nuon er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de Gemeente door de GEM (al dan niet stilzwijgend) gevolmachtigd was en dat er in een later stadium mede op basis van deze volmacht een overeenkomst tot stand is gekomen. Dat de GEM de Gemeente daadwerkelijk heeft gemachtigd, zoals Nuon heeft gesteld, is niet gebleken.
4.4. Op grond van deze overwegingen zal de primaire vordering onder I worden afgewezen. Dat geldt ook voor het onderdeel van de primaire vordering onder II dat hierboven (door de rechtbank) is aangeduid met (a) en het daarmee corresponderende deel van de primaire vordering onder III.
4.5. Voor het geval dat geen perfecte overeenkomst wordt aangenomen, heeft Nuon aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegd dat de GEM jegens Nuon onrechtmatig althans in strijd met de redelijkheid en de billijkheid heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken terwijl bij Nuon de gerechtvaardigde verwachting bestond dat overeenstemming zou worden bereikt.
4.6. Nuon heeft niet gesteld op welk moment en op welke wijze de GEM volgens haar de onderhandelingen heeft afgebroken (hetzij door de e-mail van 27 maart 2006, hetzij door het uitblijven van een reactie op het tegenvoorstel naar aanleiding van de e-mail van 10 augustus 2006, hetzij door de mededeling van de GEM op 26 oktober 2006 dat zij de warmtevoorziening van de Waalsprong in delen zou aanbesteden, hetzij door een combinatie hiervan). Anderzijds heeft de GEM niet betwist de onderhandelingen te hebben afgebroken, althans te hebben besloten de warmtevoorziening opnieuw in delen te zullen aanbesteden. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de GEM op enig moment tussen 27 maart en 26 oktober 2006 op welke wijze dan ook de onderhandelingen heeft afgebroken.
4.7. Partijen die met elkaar onderhandelen zijn verplicht hun gedrag mede te laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. Ieder van de onderhandelende partijen is vrij de onderhandelingen af te breken, tenzij dit onaanvaardbaar zou zijn op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Als onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, moet het vertrouwen worden beoordeeld naar het moment van afbreken van de onderhandelingen tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Dit is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf (HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467).
4.8. Volgens Nuon heeft de GEM het vertrouwen van Nuon in de totstandkoming van de overeenkomst in het leven geroepen. Zij wijst daartoe op de in de dagvaarding geschetste feiten en omstandigheden, in het bijzonder een persbericht dat volgens haar op 9 februari 2000 op de website van de Gemeente is verschenen (‘Nuon levert duurzame energie gehele Waalsprong in Nijmegen’) en op het bij de feiten opgenomen artikel 12.3 van de Algemene Verkoopbepalingen Particulieren Waalsprong van 15 september 2003. Deze beide omstandigheden hadden ten tijde van het afbreken van de onderhandelingen medio 2006 echter nog maar een beperkte betekenis, omdat Nuon zelf bij brief van 2 augustus 2004 aan de Gemeente met afschrift aan de GEM heeft laten weten dat er toen geen enkel zicht bestond op het tot stand komen van een overeenkomst, reden waarom zij het Masterplan ontbond. Voor de periode na de opzegging van het Masterplan door Nuon in 2004 heeft Nuon gesteld dat haar vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen in het bijzonder is versterkt doordat de GEM en de Gemeente zelf Nuon weer hebben gevraagd om de onderhandelingen voort te zetten. De GEM heeft daartegen ingebracht dat het initiatief om de onderhandelingen te hervatten niet van haar afkomstig was, maar van de Gemeente. Dat is ter comparitie van de zijde van Nuon bevestigd (‘De onderhandelingen in najaar 2004 zijn door de gemeente aangezwengeld terwijl er een claim boven haar hoofd en dat van GEM hing’, proces-verbaal blz. 4). Dit kan dus niet aan de GEM worden tegengeworpen.
4.9. Voor zover Nuon zich erop heeft beroepen dat de GEM na de hervatting van de onderhandelingen in 2005 zich daarvan afzijdig heeft gehouden tot 20 maart 2006, wordt als volgt geoordeeld. Weliswaar had mogelijk van de GEM kunnen worden verwacht dat zij rechtstreeks had deelgenomen aan de hervatte onderhandelingen, maar daar staat tegenover dat het Nuon als grote marktpartij, betrokken in langdurige onderhandelingen over een overeenkomst met een substantieel belang, moet worden aangerekend dat zij daarbij, naar zij stelt, is uitgegaan van een niet uitdrukkelijk bevestigde veronderstelling dat de Gemeente de GEM bevoegdelijk vertegenwoordigde, te meer nu zij er eerder een punt van had gemaakt dat de overeenkomst ook door de GEM zou moeten worden ondertekend. De afzijdigheid van de GEM bij de hervatte onderhandelingen legt daartegenover slechts een gering gewicht in de schaal.
4.10. Partijen zijn het erover eens dat Nuon kosten heeft gemaakt in verband met de overeenkomst waarover zij hebben onderhandeld, dat de GEM dat wist, en dat zij niet hebben afgesproken wie die kosten zou moeten dragen als de overeenkomst niet tot stand zou komen. Die omstandigheid leidt niet tot de conclusie dat de Gemeente en de GEM hebben bijgedragen aan het vertrouwen van Nuon dat er een overeenkomst tot stand zou komen. Het had immers in de eerste plaats op de weg van Nuon gelegen om die kosten en mogelijke schade ter sprake te brengen, nu zij die kosten maakte en het risico liep schade te lijden. Dat Nuon de betalingen aan de ARN destijds voor eigen rekening en risico heeft gedaan, wordt bevestigd door haar opzegging van de overeenkomst met de ARN op 30 juli 2004 en de verklaring daarvan in haar brief aan de Gemeente met afschrift aan de GEM van 2 augustus 2004. In die brief heeft Nuon immers verklaard dat zij deze kosten niet meer wil dragen omdat zij er niet op vertrouwt dat de overeenkomst tot stand zal komen, maar niet dat zij deze kosten op de Gemeente of de GEM wenst te verhalen. Dat wordt niet anders door de slotpassage van die brief, waarin Nuon zich bereid verklaart in nader overleg met de Gemeente – indien nodig – mee te werken aan eventuele overdracht van de tot dan door en voor haar rekening in de Waalsprong gerealiseerde warmte-infrastructuur. Deze infrastructuur behoort, voorshands geoordeeld, zolang deze niet is overgedragen aan Nuon toe en vertegenwoordigt een waarde die bij overname moet worden vergoed. De ten behoeve van de aanleg van die infrastructuur gemaakte kosten kunnen dus vooralsnog niet worden beschouwd als schade en zijn dan ook in de dagvaarding niet opgenomen bij de posten die volgens Nuon voor vergoeding in aanmerking komen. Weliswaar is deze opsomming niet limitatief, maar deze post was, gezien het ter comparitie ingenomen standpunt, ten tijde van de dagvaarding reeds bekend.
4.11. Nuon heeft ter comparitie aangeboden te bewijzen dat de GEM en de Gemeente haar altijd hebben voorgehouden dat zij haar investeringen zou kunnen terugverdienen. Dat bewijsaanbod is onvoldoende gespecificeerd. Nuon heeft immers niet toegelicht door wie, in welke vorm en in welk stadium van de onderhandelingen haar dit is voorgehouden. Dat had in het licht van de omvangrijke in het geding gebrachte correspondentie wel van haar mogen worden verwacht. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
4.12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de GEM niet onrechtmatig althans in strijd met de redelijkheid en de billijkheid heeft gehandeld door de onderhandelingen af te breken. Zij is daarom niet gehouden tot vergoeding van het positieve contractsbelang van Nuon, noch van de kosten die Nuon heeft gemaakt. De primaire vorderingen onder II van Nuon door de rechtbank aangeduid met (b) en (c) en de daarmee corresponderende onderdelen van de primaire vordering onder III alsmede de subsidiaire vorderingen onder I en II zullen daarom worden afgewezen.
4.13. Ter comparitie heeft Nuon toegelicht dat de ‘voorwaardelijke dagvaarding’ van de Gemeente moet worden gezien als een vordering onder de voorwaarde dat zou blijken dat de GEM niet is gebonden door het handelen van de Gemeente. Die voorwaarde is in vervulling gegaan.
4.14. Nuon heeft aan deze vordering met een beroep op artikel 3:70 BW Pro dan wel artikel 6:162 BW Pro de in de dagvaarding naar voren gebrachte omstandigheden ten grondslag gelegd, waarbij zij in het bijzonder heeft gewezen op het verslag van de vergadering van 12 mei 2005, op de brieven van de Gemeente van 19 mei, 2 juni en 7 juni 2005 en op de omstandigheid dat de Gemeente een leidende rol heeft gehad bij het opstarten van de onderhandelingen.
4.15. Ook als wordt aangenomen dat de Gemeente in 2005 heeft gehandeld als ware zij gevolmachtigd, dan wist Nuon of behoorde zij te begrijpen dat een toereikende volmacht van de GEM aan de Gemeente ontbrak, zoals hiervoor reeds overwogen onder 4.3. Het beroep op de artikelen 3:70 en 6:162 BW stuit daarop af.
4.16. Nuon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Nuon in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van de GEM begroot op € 254,- aan vast recht en € 904,- aan salaris voor de advocaat en aan de zijde van de Gemeente ook begroot op € 254,- aan vast recht en € 904,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling zowel jegens de GEM als jegens de Gemeente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2009.
coll.: CLB