Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in de hoofdzaak en vrijwaringen van 5 augustus 2009
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 170254 / HA ZA 08-860 van
de stichting
STICHTING DE GRIETENIJ,
gevestigd te De Wilgen, gemeente Smallingerland,
eiseres in de hoofdzaak,
advocaat mr. A. van Woerkom te Nijmegen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEGEMAN BETON- EN INDUSTRIEBOUW B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. K.J.T. Boersma te Tiel,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
zetelend te Arnhem,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 175799 / HA ZA 08-1679 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEGEMAN BETON- EN INDUSTRIEBOUW B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. K.J.T. Boersma te Tiel,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM UTILITEITSBOUW B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM NELISSEN VAN EGTEREN B.V.,
gevestigd te Bunnik,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. J. Streefkerk te Voorburg,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VINK AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Barneveld,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. M. de Haan te ‘s-Gravenhage,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MULTI-VESTE 71 B.V.,
gevestigd te Gouda,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
en in de daarmee gevoegde zaak met zaaknummer /rolnummer 175803 / HA ZA 08-1683 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEGEMAN BETON- EN INDUSTRIEBOUW B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. K.J.T. Boersma te Tiel te Tiel,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ARNHEM,
zetelend te Arnhem,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 176248 / HA ZA 08-1748 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ARNHEM,
zetelend te Arnhem,
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEGEMAN BETON & INDUSTRIE BOUW B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. K.J.T. Boersma te Tiel.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 176250 / HA ZA 08-1749 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE ARNHEM,
zetelend te Arnhem,
eiseres in vrijwaring,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VINK AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Barneveld,
gedaagde in vrijwaring,
advocaat mr. M. de Haan te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna de Grietenij, Hegeman, de Gemeente, Bam Utiliteitsbouw B.V. c.s., Vink en Multi-Veste genoemd worden.
1. De procedures in de verschillende zaken
1.1. Het verloop van de procedures blijkt uit:
- het tussenvonnissen van 29 oktober 2008, 24 december 2008, 11 maart 2009 en 18 maart 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 18 maart 2009.
1.2. Ten slotte is in alle procedures vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Grietenij is eigenaar van het Rijksmonument Nieuwstad 70 te Arnhem. Het pand is gelegen op de hoek met de Velperbinnensingel, waar het aansluit op het pand Velperbinnensingel 2-3. Het is gefundeerd op staal en deels onderkelderd. De Grietenij heeft het pand in 1999 ingrijpend gerenoveerd en tevens aan de Nieuwstad een gedeelte in drie lagen aangebouwd dat is gefundeerd op boorpalen en op zichzelf staat. In het pand zijn verschillende bedrijven gevestigd die bedrijfsruimte huren van De Grietenij. Het pand verkeerde in 2003/2004 in goede staat.
De werkzaamheden in het Musiskwartier
2.2. Aan de overkant van de Nieuwstad zijn vanaf 2003 bouwactiviteiten ontwikkeld in het kader van de ontwikkeling van het Musiskwartier. Projectontwikkelaar van het Musiskwartier was Multi-Veste. Hoofdaannemer van Multi-Veste was BAM Nelissen van Egteren. BAM Nelissen van Egteren heeft de uitvoering van het werk voor een deel uitbesteed aan BAM Utiliteitsbouw, een zustervennootschap van haar. Beide vennootschappen worden hierna BAM genoemd.
2.3. Recht tegenover het pand lag op ongeveer 10 m afstand aan het adres Velperbinnensingel 2a het Rabobankkantoor. De onroerende zaak waarop dit kantoorgebouw is gebouwd, is op 8 april 2003 verkocht aan Multi Veste die een nader te noemen meester mocht aanwijzen. Dit gebouw is op 10 december 2003 in eigendom overgedragen aan de door Multi Veste aangewezen meester, de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Landbouw. Het kantoor is vanaf november 2003 gesloopt door Vink. Ter plaatse van het Rabobankkantoor heeft BAM van maart 2004 tot en met oktober 2004 onder meer een vergroting van de Musisparkeergarage gerealiseerd. Begin 2004 zijn in opdracht van de Gemeente door verschillende nutsbedrijven kabels en leidingen naast het pand verlegd. Daarvoor is de grond pal naast het pand open gegraven.
2.4. In verband met al deze werkzaamheden heeft Hanselman Taxaties B.V. te Ooster¬beek - hierna: Hanselman - op 19 juni 2003 een vooropname van het pand gedaan en daarvan op 25 juli 2003 verslag gedaan. Hanselman heeft in opdracht van BAM Utiliteitsbouw op 12 december 2003 wederom een vooropname gedaan. Eind 2003 zijn er hoogtebouten gemonteerd op het pand Nieuwstad 70 die regelmatig zijn bemonsterd.
2.5. De Grietenij heeft op 16 februari 2004 een brief gestuurd aan “Opdrachtgevers bouw Musiskwartier Arnhem/Gemeente Arnhem” waarin zij zich heeft beklaagd over heftige trillingen tijdens de sloopwerkzaamheden waardoor scheurvorming zowel aan de binnen- als aan de buitenzijde is opgetreden en mogelijk ook verzakkingen van het pand zijn ontstaan. Een en ander zou ook ontstaan kunnen zijn door de ontgravingen voor de bouwput.
2.6. Hanselman heeft op 14 en 16 juni 2004 een opname van de schade verricht. Zij heeft bij brief van 31 augustus 2004 de schade begroot op € 1.920,00 exclusief BTW. Dit bedrag heeft de verzekeraar van Vink aan De Grietenij uitgekeerd. De Grietenij heeft bij brief van 23 november 2005 betwist dat de door Vink veroorzaakte schade met een bedrag van € 1.920,00 zou kunnen worden hersteld.
De aanleg van de Musistunnel
2.7. Voor de ontsluiting van de Musisparkeergarage heeft de Gemeente opdracht gegeven voor de aanleg van een tunnel van ± 285 m die vanuit de parkeergarage op de Velperbinnensingel uitkwam en vlak langs het pand van de Grietenij liep. Zij heeft het werk gegund via een onderhandse aanbesteding en daartoe vijf aannemers bij brief van 18 december 2003 uitgenodigd uiterlijk 14 januari 2004 een inschrijving in te dienen. Daarbij waren onder meer technische tekeningen van de tunnel gevoegd. Hegeman was een van de uitgenodigde partijen. Haar aanbieding was van de niet uitgesloten inschrijvers de economisch meest voordelige.
2.8. De Gemeente heeft vervolgens het werk gegund aan Hegeman, waarna partijen op 5 februari 2004 een intentieovereenkomst hebben gesloten met daarin afspraken over de manier van vaststelling van onder meer het bestek en de uiteindelijke aanneemsom. Een en ander zou moeten leiden tot het sluiten van een overeenkomst van aanneming. Het basisontwerp van de tunnel gold als conceptbestek van het werk, op basis waarvan Hegeman een definitief bestek diende op te stellen. Op grond van art. 3 intentieovereenkomst Pro diende Hegeman verbeteringen en besparingen aan de Gemeente voor te stellen.
2.9. Ten tijde van het sluiten van de intentieovereenkomst was er een conceptbestek van 27 januari 2004 met besteknummer 1481. In § 05.71.12-a is onder meer bepaald dat de stalen damwandprofielen zullen worden ingetrild en dat de relatieve rotatie niet groter mag worden dan 1:300 en dat bij kwetsbare en monumentale panden een lagere waarde aan te houden is van 1:500-700. § 01.02.06.91 van het bestek luidt, voor zover van belang als volgt:
“VRIJWARING SCHADE
Ter aanvulling op paragraaf 6, lid 9 van de U.A.V. geldt tevens:
- De aannemer vrijwaart de opdrachtgever vanaf de datum van ingebruikneming van het bouwterrein tot en met de oplevering van het gehele werk, tegen aanspraken van derden, waaronder eigenaren van naburige erven, voor alle schaden van welke aard ook, welke uit de ingebruikneming van het bouwterrein mochten voortvloeien.
- De aannemer is verplicht eventuele, aantoonbaar door zijn bouwaktiviteiten, veroorzaakte schade aan omliggende belendingen c.a. op zijn kosten te (doen) herstellen.”
2.10. De Gemeente en Hegeman hebben in de daarop volgende maanden regelmatig overlegd over de uitvoering van het werk. Van deze werkbesprekingen zijn verslagen gemaakt. In het verslag van de derde werkbespreking van 1 maart 2004 is het volgende vermeld: “Het doel is om de risicovolle punten in de uitvoering te benoemen, te classificeren, en vast te leggen wie het risico draagt.”
2.11. IFCO Funderingsexpertise B.V. te Waddinxveen - hierna: IFCO - heeft in opdracht van Hegeman onderzoek gedaan naar de verwachte trillingen ten gevolge van het intrillen van de damwandplanken. Zij heeft daarover in haar rapport “Trillingspredictie project “Musistunnel” te Arnhem” van 5 april 2004 onder meer het volgende geschreven:
“Ter plaatse van de panden Velperbinnensingel 2 en 2a, Nieuwstad 70 en Velperbinnensingel 2b, 3, 4 en 5 zullen de maximum trillingen bij het in- en uittrillen van de dichtstbijzijnde damwanden (recht voor het pand) de toelaatbare waarden voor een gebouw uit categorie 2 en 3 van SBR richtlijn A overschrijden. Daardoor is enige kans op het ontstaan van cosmetische trillingsschade aanwezig, in het bijzonder ter plaatse van het pand Velperbinnensingel 2 en 2a.”
2.12. IFCO heeft ook onderzoek gedaan naar de verwachte schade door ontgravingen aan de panden naast de bouwput voor de Musistunnel. In haar rapport “Zakking als gevolg van uitvoering bouwput Musistunnel te Arnhem” van 9 april 2004 komt op p. 8 de volgende passage voor:
“[Verwacht wordt] dat de dichtstbijzijnde gevel van het pand Nieuwstad 70, geprojecteerd op ca. 3 m van de damwand, door de bouw van de Musistunnel ca. 77 mm zakking zal ondergaan. op ca. 8 m uit de damwand wordt een zakking verwacht van 3 mm. Dit betekent dat het pand Nieuwstad 70 over ca. 8-3 = 5 m naar verwachting een zakking zal ondergaan van 77-3 = 74 mm, wat neerkomt op een zakkingsgradiënt van 73:5000 ˜ 1:70. Volgens literatuurgegevens (bijvoorbeeld CUR-rapport 162 “Construeren met grond”) dient bij een zakkingsgradiënt groter dan 1:100 rekening te worden gehouden met gebruikersschade, dat wil zeggen dat ernstige schade wordt verwacht en dat risico’s voor bewoners niet worden uitgesloten. Wanneer de damwanden niet meer worden getrokken bedraagt de maximum zakking naar verwachting 40 mm en de zakkingsgradiënt (40-3) : 5000 ˜ 1:135. Ook dan is de kans op constructieve schade aanwezig.”
2.13. Wagemaker Adviesburo voor Bouwconstructies B.V. te Rosmalen (adviseur van Hegeman) - hierna: Wagemaker - heeft op 15 april 2004 een “Nota van Inlichtingen I” opgesteld. Daarin is onder meer vermeld dat de Gemeente toezicht op de werkzaamheden uitoefent. Op p. 6, 13e rij staat het volgende vermeld (HBI is Hegeman, GA is de Gemeente):
“HBI schakelt IFCO in voor een onderzoek naar verwachte trillingen tijdens het inbrengen, en trekken van de damwand. G.A. geeft aan dat de belendende percelen voornamelijk op palen gefundeerd zijn.”
2.14. Wagemaker heeft verder een Risicodossier Realisatie van 17 mei 2004 - hierna: het risicodossier - opgesteld. Het risicodossier vermeldt onder 3 (“1e-fase Damwanden aanbrengen + stempelraam”) bij “Schade door trillingen” als “mogelijk probleem”, “trillingsenergie” als “oorzaak” en “Schade omgeving” als “Gevolg” in de kolom “Risicokwantificering” een “Kans” van 3, “Omgevingseffecten” van 5, een “Risico” van 15, bij “Actie” “Ja”, bij “Beschrijving beheersmaatregel” “Onderzoek / wijz meth.” en in de kolom “Restrisico” bij “Eigenaar””beide”. In de legenda is toegelicht dat een risicoscore van 15 impliceert dat actie moet worden ondernomen.
2.15. Bij de stukken bevindt zich het bestek van het werk d.d. 27 mei 2004 met daarop het stempel “Voor uitvoering”. § 05.71-12a bevat ten opzichte van het concept van 27 januari 2004 onder meer de aanvulling dat van tevoren een trillingsonderzoek door “IFCO of gelijkwaardig” moet worden uitgevoerd en waarin verder het pand is vermeld als monumentaal pand. § 01.02.05.09 is toegevoegd en luidt als volgt:
“Ter toelichting op paragraaf 5 lid 2 van de U.A.V. is de opdrachtgever verantwoordelijk voor het ontwerp en de aannemer is verantwoordelijk voor de constructieve detaillering inclusief de draagkracht van de tunnel alsmede de bouwkuipen en de andere hulpwerken tijdens de bouw.”
2.16. De Gemeente heeft Hegeman bij brief van 17 juni 2004 opdracht gegeven tot uitvoering van het werk. In de opdrachtbrief is onder meer verwezen naar het bestek, de Nota van Inlichtingen, de verslagen van de voorbereidende werkbesprekingen en het Risicodossier.
2.17. IFCO heeft in opdracht van Hegeman een “Monitoringplan belendingen in verband met werkzaamheden Musistunnel te Arnhem” van 24 augustus 2004 - hierna: het monitoringplan - opgesteld. Uit dit plan worden de volgende passages geciteerd:
“De ontgraving zal uitgevoerd worden met behulp van grondkeringen in de vorm van een gestempelde damwand. De damwand zal onder voorbehoud met een hoogfrequent (ca. 35 Hz) trilblok met variabel excentrisch moment op diepte gebracht worden.
(…)
De trillingen worden getoetst aan de daarvoor geldende SBR-richtlijn A.
(…)
4 Categorisering belendingen
(…)
Categorie 3: Oude monumentale gebouwen met een grote cultuurhistorische waarde, dan wel gebouwen van metselwerk in slechte staat of gebouwen waarin gemetselde onderdelen in slechte staat voorkomen.
Het gehele werk bevat de volgende relevante belendingen (…):
(…)
8. Belending: Nieuwstad 70;
Funderingswijze: staal;
SBR categorie: 3;
(…)
5 Risicobeoordelingen
5.1 Directe trillingsschade
Conform SBR-richtlijn A zijn toelaatbare trillingsniveaus vastgesteld op basis van een indicatieve meting. Indien de amplitude van de trilling beneden deze waarde blijft wordt de kans op schade kleiner dan 1% geacht. (…) De toelaatbare trillingsniveaus dienen gehanteerd te worden als alarmniveau gedurende de monitoring. In onderstaande tabel is weergegeven wat de toelaatbare trillingsniveaus en de bijbehorende afstanden tot de bron zijn (weergegeven voor zover relevant, rechtbank).
categorie amplitude afstand bij intrillen afstand bij uittrillen
mm/s m m
3 1,5 36 65
(..)
6.1.5 Fase 4 - Inbrengen damwand G t/m O (tabel weergegeven voor zover relevant, VM betekent Vibration Monitoring, rechtbank).
belen¬ding afstand trillingspredictie
SBR-toetsing kans op
zakking aanbevolen monitoring
[m] [mm/s]
8 3 6,1 - voldoet niet aanwezig 2 VM systemen met onderlinge afstand niet groter dan kortste afstand tot wand, de systemen dienen haasje-over verplaatst te worden, zodanig dat het trilblok zich ten allen tijde tussen de systemen bevindt
hoogtemeetbouten aanbrengen aan beide gevels
standaard waterpassing gedurende uitvoering
(…)
7. Responsplan
Bij overschrijdingen van de toelaatbare trillingsniveaus en/of optredende zakking zal, alvorens de werkzaamheden vervolgd worden, de verantwoordelijk uitvoerder van de hoofdaannemer moeten worden gewaarschuwd. In eerste instantie zal de verantwoordelijk uitvoerder een inschatting maken of verantwoord doorgewerkt kan worden. Indien dit het geval is, zal weer aangevangen worden met de werkzaamheden met een verhoogde waakzaamheid wat betreft de monitoring. Indien de overschrijdingen aanhouden, zal het werk stilgelegd moeten worden, waarna een breder kader de situatie zal beoordelen. In dit breder kader zitten de hoofdaannemer, de onderaannemer (heier) en de opdrachtgever. Binnen dit overleg zal gezocht moeten worden naar alternatieve oplossingen met betrekking tot de uitvoering.
Deze oplossingen kunnen bestaan uit:
- Lokaal fluïderen met grout;
- Statisch drukken van de wand;
- Ander type keerconstructie.”
2.18. Hegeman heeft het intrillen van de damwand in onderaanneming opgedragen aan Van Halteren Infra B.V. te Bunschoten - hierna: Van Halteren. Het plaatsen van de damwand is half augustus 2004 begonnen.
2.19. Op 29 september 2004 heeft NEVRIP, een van de huurders van het pand, aan De Grietenij bericht dat door het intrillen van de damwand ernstige scheurvorming aan het pand was ontstaan. Het werk is die dag stilgelegd.
2.20. IFCO heeft over de oorzaak van de scheurvorming in haar brief van 7 oktober 2004 onder meer het volgende geschreven:
“Toen tijdens het intrillen van de dubbele damwandplanken de trillingen opliepen tot ca. 2,8 mm/s, werd onmiddellijk overgestapt op het intrillen van enkele planken. Daarbij zijn maximum trillingen gemeten tot ca. 1,8 à 1,9 mm/s. Het merendeel van de gemeten trillingen bevond zich beneden 1,5 mm/s. Dit betekent dat de kans op trillingsschade aan het pand telkens erg klein is geweest. Naar onze mening is het derhalve niet aannemelijk dat door de trillingen trillingsschade is ontstaan. Wanneer trillingsschade zou zijn ontstaan, dan had dit slechts cosmetische schade kunnen zijn. Hieronder worden verstaan (gesloten) haarscheuren in pleisterwerk etc.. Van dergelijke schade is echter geen sprake.
In de gevels van het pand Nieuwstad 70 bevinden zich een drietal meetbouten, twee stuks in de voorgevel (nummers 20 en 21) en één meetbout in de rechter zijgevel (nummer 19). Deze meetbouten zijn vóór aanvang van het werk op 26 augustus 2004 voor de eerste maal ingemeten (nulmeting). Op 4 oktober 2004 zijn de meetbouten opnieuw ingemeten. Uit vergelijking van de laatste meting met de nulmeting blijkt dat meetbout 20 (rechter hoekpunt voorgevel Nieuwstad 70) ca. 9,7 mm is gezakt. De gemeten zakking van de meetbouten 19 en 21 is minder dan 2 mm en daarmee verwaarloosbaar.
Tijdens het bezoek aan het pand Nieuwstad 70 is gebleken dat met name in de rechter zijgevel tot enkele meters uit de voorgevel thans enkele open scheuren voorkomen die onder een hoek van ongeveer 45 graden naar links en naar boven dan wel min of meer verticaal lopen. Deze scheuren ogen vers, ofschoon ook oude scheuren in de rechter zijgevel aanwezig zijn. In het algemeen beginnen ze ter plaatse van een hoekpunt van een raam. Ook in de voorgevel bevinden zich enkele scheuren die in zeer bescheiden mate open staan, doch de scheurwijdte van de aldaar aanwezige scheuren is aanmerkelijk kleiner dan die in de rechter zijgevel.
Uit zowel het scheurenpatroon in de rechterzij gevel als uit de hoogtemeting blijkt dat het rechter hoekpunt van de voorgevel aan verzakking onderhevig is geweest. Op dit moment is nog niet in kaart gebracht of de verzakking tot stilstand is gekomen. Deformatiemetingen in de komende dagen moeten dat uitwijzen.
Open naden tussen de stenen van de verharding alsmede tussen de verharding en de voorgevel van het pand tonen ook aan dat sprake is geweest van gronddeformaties tijdens het intrillen van de damwanden.
Nabij het pand Nieuwstad 70 bevinden zich de sonderingen 15 en 16 van Mos Grondmechanica (opdracht 674202). Uit deze sonderingen blijkt dat de bodem ter plaatse tot 3 à 4 m - maaiveld bestaat uit erg losgepakt zand.
Volgens opgave is het pand Nieuwstad 70 aan de achterzijde plaatselijk onderkelderd, terwijl aan de voorzijde (voor zover bekend) geen kelder aanwezig is.
Vrij recent, nog voordat u begon met het werk, is volgens uw opgave nabij de rechter hoek van de voorgevel door derden een relatief diep gat gegraven in verband met het plaatsen van een rioolput. Uit bij u bezichtigde foto's is gebleken dat men tijdens aanvullen van het gat het zand heeft ingewaterd. Onze ervaring is dat door deze werkwijze geen goed verdicht pakket aanvul zand gerealiseerd kan zijn, maar slechts een pakket losgepakt zand.
Gelet op alle bovengenoemd verkregen gegevens staat het voor ons vast dat de rechter hoek van de voorgevel is verzakt doordat bij het intrillen van de damwanden het aanwezige zeer losgepakte zandpakket (dat tot ca. 3 à 4 m - maaiveld aanwezig is) als gevolg van de opgetreden trillingen werd verdicht en daardoor een kleiner volume aannam. Dit heeft een geringe zakking van het rechter hoekpunt van het pand ter grootte van ca. 10 mm tot gevolg gehad. Door deze verzakking is met name scheurvorming ontstaan in de rechter zijgevel. De aldaar aanwezige scheuren staan enkele millimeters open. Dit alsmede de richting van de scheuren bevestigt ook dat de rechter hoek van de voorgevel verzakt is. De scheuren strekken zich in de rechter zijgevel uit tot ca. 3 m uit de voorgevel. Vermoedelijk heeft zich op een grotere afstand uit de voorgevel geen verzakking voorgedaan, zodat de gemiddelde rotatie ± 10 : 3000 ˜ 1 : 300 bedraagt. Op grond van in het verleden uitgebrachte publicaties (bijvoorbeeld CUR-publicatie 162: Construeren met grond) moet bij dergelijke rotaties rekening worden gehouden met constructieve schade, wat hier wil zeggen dat open scheuren kunnen ontstaan.
Het is niet uitgesloten dat de rechter hoek van de voorgevel ook al in enige mate verzakkingen heeft ondergaan tijdens of na het graven van het gat in de straat (open ontgraving) t.b.v. het aanbrengen van een rioolput voordat de damwanden werden ingetrild. Dit komt omdat na het graven van het gat onder talud de zijdelingse steun van de grond onder de fundering over de ontgravingsdiepte aan één zijde wegvalt, waardoor de grond gelegenheid krijgt om in geringe mate in horizontale richting te verplaatsen. De meetboutjes in het pand zijn niet ingemeten voorafgaand aan het graven van het gat, zodat achteraf niet vastgesteld kan worden of toen verplaatsingen zijn opgetreden. Er wordt vanuit gegaan dat tijdens het graven van het gat geen scheurvorming in het pand Nieuwstad 70 is opgetreden, omdat nadien geen schademeldingen zijn gedaan. Dit betekent dat de gemiddelde rotatie toen minder geweest moet zijn dan 1: 500, zodat na het ontgraven ter plaatse van het rechter hoekpunt van de voorgevel minder dan 6 mm zakking opgetreden zal zijn. Door deze eventuele verzakking is het risico op scheurvorming bij verzakkingen tijdens het intrillen van de damwanden groter geworden.”
2.21. De werkzaamheden zijn voortgezet in week 9 van 2005. De damwanden zijn vanaf dat moment geplaatst door middel van “silent piling”. Daarna is de bouwput gegraven, waarin de tunnel is geplaatst. Het werk is op 14 september 2005 opgeleverd.
2.22. De Grietenij heeft Raadgevend ingenieursbureau Heijm - de Heer B.V. te Velp - hierna: Heijm - de Heer - gevraagd onderzoek te doen naar de oorzaak van de scheurvorming. Heijm - de Heer heeft in haar brief van 2 maart 2006 onder meer het volgende geschreven:
“De oorzaak van de scheurvorming moet gezocht worden in zettingen in het los gepakte zand onder de fundering van de gevels als gevolg van trillingen bij het aanbrengen van de damwand. Tot ca. 4,5 m diepte is los gepakt zand aanwezig met conusweerstanden tot ca. 2 MPa (20 kg/cm²). Daaronder zijn matig vaste zandlagen aanwezig (…). Doordat de zandkorrels een dichtere pakking aannemen nemen ze minder ruimte in met zetting (zakking) van de bovengelegen fundering als gevolg. Het proces van extreme zettingen als gevolg van het heiwerk is voorbij. Er kunnen in de toekomst door andere oorzaken overigens nog wel verder zettingen optreden.”
3. Het geschil
in de zaak 08-860
3.1. De Grietenij vordert samengevat - veroordeling van Hegeman en de Gemeente tot betaling van EUR 147.672,57, vermeerderd met rente en kosten en een verklaring voor recht dat Hegeman en de Gemeente aansprakelijk zijn voor door haar geleden bedrijfsschade die zij lijdt door de herstelwerkzaamheden.
3.2. De Grietenij stelt dat niet alleen door het intrillen van damwanden schade aan haar pand is opgetreden, maar ook door het graven van een bouwput. Uit de monitoring van de hoogteboutjes op het pand blijkt dat het pand na 29 september 2004 verder is gezakt. Zij wijt dat aan het graven van de bouwput. Zij stelt verder dat Hegeman onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld door damwandplanken op een ondeugdelijke manier pal naast haar pand in te trillen en zonder toereikende voorzorgsmaatregelen een bouwput te graven, terwijl zij had moeten weten dat door de kwetsbare aard van het pand verzakkingen en scheurvorming zouden optreden.
3.3. De Grietenij stelt dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door toestemming te geven tot het uitvoeren van werkzaamheden en niet in te grijpen in de wijze van uitvoering, terwijl zij wist dat het pand kwetsbaar was en zij geen voorzorgsmaatregelen heeft voorgeschreven aan Hegeman.
3.4. De Gemeente betwist aansprakelijkheid. Zij was opdrachtgever voor de aanleg van de Musistunnel. Zij heeft geen werkzaamheden uitgevoerd. Daarom kan zij noch op grond van art. 6:717 BW Pro noch op grond van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk worden gehouden voor de schade. De werkzaamheden vonden niet plaats in de uitoefening van haar bedrijf. Van handelen dat in het maatschappelijk verkeer is aan te merken als haar handelen, is ook geen sprake. Haar kan ook geen verwijt worden gemaakt dat de aannemers de aanbevelingen van IFCO niet hebben nageleefd. De Gemeente was tenslotte niet betrokken bij de aanleg van het Musiskwartier. Zij betwist de door De Grietenij gestelde schade.
3.5. Ook Hegeman betwist aansprakelijkheid. Zij heeft het monitoringplan nageleefd. Van tevoren was niet voorzienbaar dat er schade zou optreden aan het pand. Er is geen wetgeving waarin de maximaal aanvaardbare trillingshinder is vastgelegd. Zij heeft dan ook zorgvuldig gewerkt. Verder betwist zij de door De Grietenij gestelde schade. Het pand was al beschadigd voordat de werkzaamheden aan de tunnel begonnen. De na stillegging van de bouw aan de tunnel opgetreden schade kan ook zijn veroorzaakt door de activiteiten in het Musiskwartier.
in de zaak 08-1679
3.6. Hegeman vordert dat Bam Utiliteitsbouw B.V. c.s. haar vrijwaren. Zij stelt dat in het Musiskwartier bouwactiviteiten hebben plaatsgevonden, waaronder bemalingen en sloopwerkzaamheden en daardoor schade is toegebracht aan het pand Nieuwstad 70. Voor het geval zij aansprakelijk mocht worden gehouden voor het herstel van de schade, heeft zij regres op Vink als degene die de sloopwerkzaamheden van het Rabobankkantoor heeft uitgevoerd en op de andere gedaagden in vrijwaring op grond van art. 6:171 BW Pro als opdrachtgevers van Vink en bovendien omdat zij bouwwerkzaamheden hebben uitgevoerd.
3.7. Multi Veste voert als verweer aan dat De Grietenij alleen de schade vordert die is veroorzaakt door het intrillen van de damwand ten behoeve van de Musistunnel en dat De Grietenij stelt dat er geen causaal verband bestaat tussen de sloopwerkzaamheden e.d. en de door haar in deze procedure gevorderde schade. Volgens Multi Veste moet reeds om die reden de vordering in vrijwaring worden afgewezen. Verder heeft zij geen werkzaamheden uitgevoerd en werden de sloopwerkzaamheden niet eens in haar opdracht uitgevoerd. Ook al zouden BAM Nelissen Van Egteren en/of BAM Utiliteitsbouw bij de uitvoering van de werkzaamheden voor het Musiskwartier schade aan het pand hebben toegebracht, dan nog is Multi Veste niet aansprakelijk. Verder zijn in het bestek dat in haar opdracht is opgesteld, afdoende maatregelen getroffen ter voorkoming van schade ten gevolge van de werkzaamheden. Aan Multi Veste valt op dat punt daarom geen verwijt te maken.
3.8. BAM voert als verweer aan dat zij geen opdracht heeft gegeven voor de sloopwerkzaamheden en dat zij na de sloopwerkzaamheden in de nabijheid van het pand alleen de parkeergarage heeft uitgebreid. Daarbij is geen bronbemaling toegepast. BAM heeft slechts palen geplaatst in een kelder die was volgestort met puin. Deze werkzaamheden kunnen geen schade hebben toegebracht aan het pand. De overige werkzaamheden van BAM binnen het Musiskwartier vonden op een afstand van minimaal 70 m plaats, zodat schade aan het pand ten gevolge van die werkzaamheden is uitgesloten.
3.9. Vink doet een beroep op schending van de stelplicht door Hegeman, waardoor zij onvoldoende weet op basis waarvan zij wordt aangesproken en hoe zij zich daartegen dient te verweren. Zij stelt verder dat de sloopwerkzaamheden geen schade hebben toegebracht aan het pand. De mededeling van haar assurantietussenpersoon dat zij schade zou hebben toegebracht aan het pand, is onjuist, onbevoegd gedaan en bindt haar niet. Vink verwijt Hegeman eigen schuld. De door De Grietenij gevorderde schade is alleen veroorzaakt door de werkzaamheden aan de Musistunnel. Er is verder geen causaal verband tussen de beweerde schadeveroorzakende gedragingen en de gevorderde schade.
in de zaak 08-1683 en 08-1748
3.10. Hegeman vordert in de procedure met rolnummer 08-1683 dat de Gemeente haar vrijwaart. De Gemeente vordert in de procedure met rolnummer 08-1748 dat Hegeman haar vrijwaart.
3.11. Hegeman voert als basis voor de vrijwaring aan dat het intrillen van damwanden een door de Gemeente voorgeschreven werkwijze is en dat de Gemeente daarvoor op grond van § 5 lid 2 UAV 89 verantwoordelijkheid draagt (zie ook art. 7:760 lid 2 en Pro 3 BW). Althans hebben partijen in het Risicodossier afgesproken dat de schade ten gevolge van trillingen gezamenlijk wordt gedragen. Verder heeft de Gemeente aan Hegeman geen melding gemaakt van de schade aan het pand ten gevolge van de sloopwerkzaamheden van het Rabobankkantoor. Deze kennis was voor Hegeman van belang voor het aanvaarden van de risicoverdeling. Zij beroept zich op dwaling en vordert dat de overeenkomst van aanneming aldus wordt gewijzigd dat het risico van schade aan de omgeving geheel wordt gedragen door de Gemeente. Subsidiair doet zij een beroep op art. 6:248 BW Pro. § 01.02.06.91 bestek leidt niet tot aansprakelijkheid van Hegeman, omdat haar geen nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen kunnen worden verweten. Zij heeft een alternatieve methode voor het inbrengen van damwandplanken voorgesteld, maar die is door de Gemeente als te kostbaar van de hand gewezen. De incidentele overschrijdingen van de maximale waarden bij het hoogfrequent intrillen zijn onvermijdelijk. Zo is men bij het intrillen gestuit op een oude stadsmuur en betonresten van eerdere bouwwerkzaamheden. Ook was een keer het dichtslaan van een deur in het pand de oorzaak van een gemeten overschrijding van de maximale waarden. Hegeman heeft haar werk daarom zorgvuldig uitgevoerd.
3.12. De Gemeente voert als basis voor de vrijwaring aan dat het bestek en de andere documenten zijn vastgesteld in bouwteamverband tussen haar en Hegeman. De methode van intrillen van damwanden is daarom niet door haar voorgeschreven. Op grond van § 01.02.05.09 bestek is Hegeman verantwoordelijk voor de hulpwerken tijdens de bouw. Het risico voor de beheersmaatregelen rustte bij beide partijen. Daarvan is te onderscheiden het risico voor aansprakelijkheid dat bij Hegeman rust. Hegeman heeft de werkzaamheden onzorgvuldig uitgevoerd door regelmatig het maximale trillingsniveau te overschrijden, waardoor zij bovendien wanprestatie tegenover de Gemeente heeft gepleegd. De Gemeente wijst verder op de vrijwaringsverplichting van Hegeman, neergelegd in § 01.02.06.91 bestek.
in de zaak 08-1749
3.13. De Gemeente vordert dat Vink haar vrijwaart. Zij stelt dat Vink schade aan het pand heeft toegebracht tijdens de sloopwerkzaamheden van het Rabobankkantoor. Voor de door Vink veroorzaakte schade dient Vink haar te vrijwaren, als zij gehouden is deze te vergoeden aan De Grietenij.
3.14. Het verweer van Vink in deze zaak komt in essentie overeen met het verweer dat zij in de zaak 08-1679 heeft gevoerd.
4. De beoordeling
in alle zaken
De vordering van De Grietenij op de Gemeente en Hegeman
4.1. Van Halteren heeft in opdracht van Hegeman vanaf half augustus 2004 conform het bestek met een hoogfrequent trilblok damwandplanken ingetrild ten behoeve van een bouwkuip voor de Musistunnel. Op woensdag 29 september 2004 is zij in verband met overschrijding van de maximum trillingen overgestapt van het intrillen van dubbele planken naar enkele planken. In de middag van die dag is het werk stilgelegd, nadat de gebruikers van het pand Nieuwstad 70 hadden geklaagd over ernstige scheurvorming in het pand.
4.2. De oorzaak van de scheurvorming wordt door IFCO in haar rapport van 7 oktober 2004 gezocht in de combinatie van enerzijds de trillingen door het intrillen van damwandenplanken en anderzijds de aanwezigheid van erg losgepakt zand onder de fundering van het pand. Door de trillingen is het zand zich gaan verdichten, waardoor er onder de fundering ruimte is ontstaan. Dat heeft geleid tot de verzakking van het gebouw. Op 7 oktober 2004 was er sprake van een zetting van 9,5 mm. Kort daarvoor was er ter plaatse bovendien een diep gat gegraven voor de aanleg van een rioolput. Het gat is dichtgemaakt door zand in te wateren. Dat heeft ook geleid tot een zandpakket dat erg los was. Deze conclusie is in essentie overgenomen door de verschillende experts van de verschillende partijen die het dossier nadien hebben bestudeerd. De Grietenij heeft overigens gesteld dat het zakken nadien doorging tot een totaal van 18 mm. Zij wijt dat ook aan de ontgravingen die nadien zijn uitgevoerd voor de aanleg van de Musistunnel.
4.3. De normen voor trillingshinder die in de verschillende richtlijnen van de Stichting Bouwresearch zijn vastgelegd, worden in de bouwpraktijk algemeen aanvaard en gevolgd. Overschrijding van deze normen brengt in beginsel mee dat de aannemer het werk op onzorgvuldige wijze uitvoert en daarmee in beginsel onrechtmatig handelt ten opzichte van bijvoorbeeld de eigenaar van een belendend pand. Het feit dat de bedoelde normen niet in een wettelijk voorschrift zijn opgenomen, doet hieraan niet af. Het daarop ziende bezwaar van Hegeman wordt verworpen.
4.4. Vóór uitvoering van de werkzaamheden heeft Hegeman IFCO onderzoek laten doen naar de risico’s van de aanleg van de damwand en het ontgraven van de bouwkuip. Uit de trillingspredicties van IFCO van 5 april 2004 kwam naar voren dat de verwachte trillingen ter plaatse van onder meer het pand de normen van SBR richtlijn A zouden overschrijden en dat daarom cosmetische schade mogelijk was. Ook uit het risicodossier blijkt dat partijen rekening hielden met schade door trillingen aan het pand. In dat geval zouden partijen onderzoek doen en eventueel de methode wijzigen. De wetenschap over de aannemelijkheid van overschrijding van de normen van SBR richtlijn A en de mogelijke noodzaak tot wijziging van de methode blijken ook uit het monitoringplan van IFCO. Dit betekent dat schade door trillingshinder aan het pand door partijen was voorzien. De stelling van Hegeman dat de schade onvoorzienbaar was, gaat dus niet op.
4.5. Het voorgaande brengt ook mee dat partijen wisten dat ter plaatse van het pand trillingshinder zou optreden die de normen van SBR richtlijn A (voor een categorie 3 gebouw als het pand: 1,5 mm/s) zou kunnen overschrijden. Niettemin hebben Hegeman en de Gemeente gekozen voor het hoogfrequent intrillen van damwandplanken, terwijl het mogelijk was om de damwandplanken trillingsvrij aan te brengen. Dit betekent dat zij niet de zorgvuldigheid hebben betracht die in het maatschappelijk verkeer tegenover De Grietenij betaamt en dat zij daarom onrechtmatig hebben gehandeld (HR 9 maart 1973, NJ 1973, 464, Boerenleenbank/Van de Reek en vgl. HR 21 april 2000, NJ 2000, 564, Oude Molen/Zuivering¬schap Limburg). Mogelijk was hun aanpak niet ongebruikelijk in de bouw en is de normovertreding niet aan hun schuld te wijten. De normovertreding komt gezien de verkeersopvattingen wel voor hun rekening. Dit verwijt treft niet alleen Hegeman die de werkzaamheden heeft laten uitvoeren door een onderaannemer, maar ook de Gemeente. De Gemeente heeft deskundigen in dienst die de risico’s goed konden taxeren en daarom in staat waren de voor- en nadelen van de verschillende in aanmerking komende alternatieven tegen elkaar af te wegen. Dit betekent dat Hegeman en de Gemeente op grond van art. 6:162 BW Pro aansprakelijk zijn voor de door De Grietenij geleden schade. De omstandigheden dat de oorzaak mede is gelegen in een erg losgepakte zandlaag en dat mogelijk zand na eerdere werkzaamheden aan een rioolput op een minder degelijke manier is teruggebracht, staan niet in de weg aan aansprakelijkheid van de Gemeente en Hegeman.
4.6. Aan die conclusie zou ten aanzien van de Gemeente alleen dan te ontkomen zijn, als de verzakking van het gebouw louter te wijten is aan de onzorgvuldige uitvoering van de plaatsing van de damwand in strijd met het monitoringplan. De Gemeente stelt dat dit het geval is en Hegeman ontkent dat. Dit punt speelt ook in de vrijwaringsprocedures tussen beide partijen, waarover hieronder meer. Tijdens de werkzaamheden zijn de trillingen gemeten. De Gemeente heeft de grafieken daarvan overgelegd. Die geven echter geen uitsluitsel over deze vraag. De rechtbank zal een deskundige benoemen en aan deze de volgende vragen voorleggen.
1. Heeft Van Halteren de damwandplanken ingetrild conform het monitoringplan van IFCO?
2. Zo nee, op welke wijze en in welke mate heeft zij het monitoringplan niet nageleefd?
3. Hegeman heeft gesteld dat de normen uit SBR richtlijn A voor categorie 3 gebouwen incidenteel zijn overschreden in verband met het stuiten op een oude stadsmuur en op betonresten van eerdere werkzaamheden. Is die stelling aannemelijk? Zo ja, zijn de overschrijdingen in dat geval aanvaardbaar?
4. Kunnen de overschrijdingen zijn veroorzaakt door het dichtslaan van een deur van het huis, waarop de trillingsmeter is geplaatst? Is in dit geval aannemelijk dat daardoor overschrijdingen kunnen worden verklaard?
5. Als het antwoord op vraag 1 ontkennend is, is de schade aan het pand uitsluitend veroorzaakt doordat Van Halteren zich niet aan het monitoringplan hield?
6. Als de schade is veroorzaakt zowel door de gekozen methode van hoogfrequent intrillen van damwandplanken als door de onzorgvuldige uitvoering van dat plan door Van Halteren (die dan dus de schade heeft verergerd), wat is dan het aandeel van beide oorzaken in het geheel van de schade?
7. Is de schade mede veroorzaakt door het ontgraven van de bouwkuip voor de Musistunnel? Zo ja, welk deel van de schade is daaraan toe te rekenen?
4.7. Partijen twisten over de omvang van de schade aan het pand. Ter comparitie is gebleken dat de verschillen van inzicht vooral liggen bij de vraag of het pand nog verder verzakt of dat er een eindsituatie is bereikt en bij de omvang van de schilderswerkzaamheden. Verder speelt er de vraag of door herstel in de oude toestand niet ook de schade aan het pand wordt hersteld die mogelijk vanuit het Musiskwartier is toegebracht. De Gemeente en Hegeman zijn niet aansprakelijk voor schade die niet door hen is veroorzaakt. Mocht door herstel van het pand ook schade worden hersteld die door een ander evenement is veroorzaakt, dan bestaat er in zoverre een hoofdelijke aansprakelijkheid en bestaat er mogelijk een regresrecht. In de vrijwaringsprocedures tegen o.a. Vink speelt met name de laatste vraag ook, waarover hieronder meer. In verband daarmee zullen aan de deskundige ook de volgende vragen worden voorgelegd:
8. Op welke wijze dient de door het intrillen van damwandplanken en wellicht het ontgraven van de bouwkuip veroorzaakte schade aan het pand te worden hersteld? Hoeveel kost dat?
9. Is de bodem onder het pand tot rust gekomen? Dient de bodem te worden geïnjecteerd met waterglas? Hoeveel bedragen de kosten van injecteren van de bodem met waterglas? Is er een andere methode om de grond onder het pand te stabiliseren en verdient die de voorkeur? Zo ja, hoeveel kost dat?
10. Hoeveel kost het om de schade aan het schilderwerk te herstellen?
11. Was het pand vóór de schade door het intrillen van de damwanden al beschadigd door sloopwerkzaamheden ter plaatse van het voormalige Rabobankkantoor? Zo ja, geeft u een beschrijving van de daardoor veroorzaakte schade? Wordt deze schade geheel weggenomen door de onder 8 t/m 10 beschreven herstelwerkzaamheden?
12. Als de laatste vraag van vraag 11 positief wordt beantwoord, hoeveel zouden de herstelwerkzaamheden van de door de sloopwerkzaamheden veroorzaakte schade hebben gekost, de schade vanuit de Musistunnel weggedacht? Vallen die kosten lager uit, als het gebouw nu in een keer wordt hersteld? Zo ja, hoeveel lager?
13. Dient er een aftrek nieuw voor oud plaats te vinden? Zo ja, hoeveel is dat?
De vrijwaringen van de Gemeente en Hegeman op elkaar
4.8. Hiervoor is beslist dat de Gemeente en Hegeman uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. Op grond van art. 6:102 lid 1 BW Pro is hun aansprakelijkheid een hoofdelijke. De Gemeente en Hegeman hebben uitvoerig gedebatteerd bij wie de draagplicht voor de schuld aan De Grietenij rust.
4.9. De Gemeente stelt dat zij met Hegeman als bouwteam heeft geopereerd en dat op grond van § 01.02.05.09 bestek Hegeman verantwoordelijk is voor de gebruikte hulpmiddelen, zoals het intrillen van damwandplanken. Verder rust op grond van § 01.02.06.91 bestek een vrijwaringsverplichting ter zake van schade aan eigendommen van derden op Hegeman. Het risicodossier bevat geen regeling van het aansprakelijkheidsrisico, maar slechts een regeling van de te nemen beheersmaatregelen. Ten slotte stelt zij dat Hegeman het monitoringplan onzorgvuldig heeft uitgevoerd en dat daardoor de schade is veroorzaakt.
4.10. Hegeman stelt dat de Gemeente het hoogfrequent intrillen van de damwanden heeft voorgeschreven, zodat de Gemeente daarvoor op grond van § 5 lid 2 UAV 89 verantwoordelijkheid draagt. § 01.02.06.91 bestek leidt niet tot aansprakelijkheid van Hegeman, omdat haar geen nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen kunnen worden verweten. Zij heeft een alternatieve methode voor het inbrengen van damwandplanken voorgesteld, maar die is door de Gemeente als te kostbaar van de hand gewezen. In het Risicodossier is bepaald dat partijen schade aan eigendommen van derden gezamenlijk dragen, zodat er een draagplicht van 50%-50% is. Zij heeft het werk zorgvuldig laten uitvoeren. De incidentele overschrijdingen van de maximale waarden bij het hoogfrequent intrillen zijn onvermijdelijk.
4.11. De verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming tussen partijen van 17 juni 2004 moeten in de eerste plaats door middel van uitleg worden vastgesteld. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Ermes c.s./Haviltex). In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen in een geschrift, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). Gaat het om een commerciële transactie, dan kan voorshands worden uitgegaan van een taalkundige uitleg van een contract, behoudens daartegen te leveren tegenbewijs (HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, Meyer Europe/PontMeyer). De partij die zich beroept op een van de taalkundige betekenis afwijkende uitleg moet dan wel voldoende stellen.
4.12. Voor de uitleg van de afspraken tussen de Gemeente en Hegeman is vooral van belang dat partijen tijdens een werkbespreking op 1 maart 2004 hebben afgesproken een geschrift op te stellen, waarin de risico’s van de werkzaamheden zouden worden opgesomd. In het verslag is daarover het volgende opgemerkt: “Het doel is om de risicovolle punten in de uitvoering te benoemen, te classificeren, en vast te leggen wie het risico draagt.” Vervolgens is in het Risicodossier opgenomen dat beide partijen eigenaar waren van het risico van schade aan de omgeving door trillingen, welk risico partijen als hoog taxeerden. Deze specifieke regeling van het risico van schade aan eigendommen van derden door trillingen prevaleert gezien de context waarin zij voorkomt, boven algemenere regelingen in de rechtsverhouding van partijen. Het is niet aannemelijk dat deze regeling alleen de strekking heeft dat beide partijen verantwoordelijk zijn voor het nemen van beheersmaatregelen en niet ook de gevolgen van aansprakelijkheid vastlegt. De opmerking tijdens de werkbespreking op 1 maart 2004 duidt op een verdeling van het aansprakelijkheidsrisico: degene die een risico draagt is als uitgangspunt ook aansprakelijk voor schade als het risico zich manifesteert. Dit betekent dat de Gemeente en Hegeman op grond van een taalkundige uitleg van de documenten, waarin hun rechtsverhouding is vastgelegd, bezien in de context van het geheel, ieder voor gelijke delen draagplichtig zijn voor de schade die is veroorzaakt door trillingshinder. De Gemeente heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die indien bewezen, tot het oordeel zouden leiden dat niettemin de door haar genoemde besteksbepalingen boven de hier beschreven regeling prevaleren. Dit betekent dat de rechtbank uitgaat van de uitleg dat in het Risicodossier is bepaald dat beide partijen draagplichtig zijn voor schade tengevolge van trillingen. Deze draagplicht is in beginsel 50%-50%, tenzij komt vast te staan dat Van Halteren zich bij de uitvoering van de werkzaamheden niet aan het monitoringplan heeft gehouden. Dat zou aanleiding kunnen zijn voor een zwaardere draagplicht van Hegeman. Mede met het oog daarop zijn de vragen 8 en verder gesteld.
4.13. Het beroep op dwaling door Hegeman met betrekking tot het verzwijgen door de Gemeente van de claim van De Grietenij wegens de sloopwerkzaamheden, wordt verworpen. Bij Hegeman en de Gemeente was bekend dat het pand kwetsbaar was. Het is niet aannemelijk dat Hegeman haar rechtsverhouding met de Gemeente anders had vormgegeven als zij had geweten dat het pand beschadigd was geraakt door de sloopwerkzaamheden van Vink.
De vrijwaring van Multi Veste en BAM
4.14. Hegeman heeft Multi Veste en BAM in vrijwaring opgeroepen. Multi Veste heeft onbetwist gesteld dat zij geen bemoeienis heeft gehad met de aanleg van de Musistunnel en dat zij als projectontwikkelaar aan BAM Nelissen van Egteren opdracht heeft gegeven tot de bouw van het Musiskwartier en dat zij zelf geen werkzaamheden heeft uitgevoerd. Zij stelt verder dat niet zij, maar de Rabobank opdracht heeft gegeven voor de sloopwerkzaamheden van het Rabobankkantoor.
4.15. In het licht van dit verweer heeft Hegeman onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat Multi Veste aansprakelijk is voor de door De Grietenij gestelde schade en Hegeman zou moeten vrijwaren. Multi Veste is als opdrachtgever van een aannemer niet zonder meer aansprakelijk voor fouten van haar aannemer BAM, zo over die aansprakelijkheid overigens al voldoende is gesteld. Zo ver gaat de aansprakelijkheid van art. 6:171 BW Pro niet. De vordering tegen Multi Veste zal daarom bij eindvonnis worden afgewezen.
4.16. BAM heeft onbetwist gesteld dat zij in de nabijheid van het pand van De Grietenij alleen palen in de grond heeft geboord om daarop de uitbreiding van de parkeergarage te funderen, dat die werkzaamheden geen schade aan het pand hebben kunnen veroorzaken, dat zij niet de sloopwerkzaamheden aan het Rabobankkantoor heeft uitgevoerd en dat zij daar geen bronbemaling heeft toegepast. De overige werkzaamheden vonden plaats op een afstand van ongeveer 70 m en die kunnen ook geen schade hebben toegebracht aan het pand.
4.17. In het licht van dit verweer heeft Hegeman onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat BAM aansprakelijk is voor de door De Grietenij gestelde schade en Hegeman zou moeten vrijwaren. Ook de vordering tegen BAM zal daarom bij eindvonnis worden afgewezen.
De vrijwaring van Vink
4.18. Hegeman en de Gemeente stellen dat de schade aan het pand mede een gevolg is van de sloopwerkzaamheden aan het voormalige Rabobankkantoor. De stellingen van Hegeman en de Gemeente zijn op dit punt in het licht van de overgelegde stukken voldoende duidelijk, zodat de daarop ziende klacht van Vink wordt verworpen. Ook de grondslag van de vrijwaringsvorderingen is wel duidelijk: als Vink het pand heeft beschadigd en Hegeman en de Gemeente daarna nog eens, zijn zij mogelijk voor de schade of een deel daarvan hoofdelijk aansprakelijk. Als de Gemeente of Hegeman de schade hebben vergoed, hebben zij in beginsel ter zake van het deel dat ook door Vink is veroorzaakt regres op Vink (HR 31 januari 2003, NJ 2003, 346, Drewel c.s./AMEV). Met het oog daarop zijn de vragen 11 e.v. gesteld.
4.19. De procedures zullen naar de rol worden verwezen, opdat De Grietenij, Hegeman, de Gemeente en Vink zich kunnen uitlaten over de in 4.6 en 4.7 geformuleerde conceptvragen en over de te benoemen deskundige.
4.20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in alle zaken
5.1. verwijst de procedures naar de rol van 2 september 2009, opdat De Grietenij, Hegeman, de Gemeente en Vink zich kunnen uitlaten over de in 4.6 en 4.7 geformuleerde conceptvragen en over de te benoemen deskundige,
5.2. iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2009.