Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 180290 / HA ZA 09-152
Vonnis van 16 september 2009
in de zaak van
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
[gedaagde],
wonende te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. J.G.T. Klooken te Arnhem.
Partijen zullen hierna Liander en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 april 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 20 juli 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] en Nuon Energie N.V. (hierna Nuon) hebben een overeenkomst gesloten voor onder meer de levering en het transport van energie aan het adres [adres]. Na inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998 heeft er een contractsoverneming aan de zijde van Nuon plaatsgevonden. Vanaf dat moment had [gedaagde] een overeenkomst met de leverancier van de elektriciteit en een overeenkomst met de netbeheerder (voorheen N.V. Continuon Netbeheer, thans Liander)
2.2. Op de hiervoor genoemde overeenkomst zijn de ‘Algemene voorwaarden 2006 voor aansluiting en transport voor kleinverbruikers’ van toepassing. De algemene voorwaarden omvatten onder meer de volgende bepalingen:
4.3
De contractant is gehouden het redelijkerwijs mogelijke te doen om schade aan het in het perceel aanwezige gedeelte van de aansluiting en/of de meetinrichting te voorkomen. (…)
4.6
Het is de contractant niet toegestaan:
a. door middel van en/of met behulp van de installatie van het net dat door de netbeheerder wordt beheerd, hinder of schade te veroorzaken voor de netbeheerder of andere contractanten;
b. door of vanwege de netbeheerder of erkende meetverantwoordelijke aangebrachte verzegelingen te verbreken of te doen verbreken;
c. handelingen te verrichten of te doen verrichten waardoor de hoeveelheid getransporteerde elektrische energie niet of niet juist kan worden vastgesteld, dan wel een situatie te scheppen waardoor het normaal functioneren van de meetinrichting of (andere) door de netbeheerder beheerde apparatuur wordt verhinderd of de tarievenregeling van de netbeheerder niet of niet juist kan worden toegepast.
4.7
Indien de contractant toerekenbaar in strijd heeft gehandeld met een in dit artikel bedoelde verplichting, kan de netbeheerder hem indien er (mede) sprake is van niet door de meetinrichting geregistreerde energie een boete opleggen als is bepaald in het tarievenblad en in andere gevallen een boete van ten hoogste Euro 135,- (hondervijfendertig euro) per strijdige handeling.
In plaats van een boete kan de netbeheerder betaling van de kosten van transport vorderen en/of de kosten van de geschatte feitelijke levering in rekening brengen en/of schadevergoeding verlangen. (…)
2.3. Op 27 juni 2007 is op het adres [adres] door de politie een huiszoeking verricht naar aanleiding van anonieme meldingen. Er werden benodigdheden en apparatuur aangetroffen die in verband kunnen worden gebracht met het kweken van hennep. Een bij Liander werkzame fraudespecialist heeft op verzoek van en in samenwerking met de politie een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting. Van de bevindingen ter plaatse heeft de fraudespecialist van Liander een rapport opgemaakt.
2.4. Liander heeft aangifte gedaan en deze aangifte heeft zij ook overgelegd. In de aangifte is het volgende opgenomen:
Uit het door Nuon ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepkwekerij was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode van november 2004 tot en met 27 juni 2007.
Bij dit onderzoek is het volgende geconstateerd:
De fraudespecialist constateerde verboden handelingen aan de elektriciteitsinstallatie en trof het volgende aan: De zegels van de huisaansluitingskast waren verbroken. Na het verwijderen van het deksel van de aansluitkast is geconstateerd dat aan de bovenzijde van de zogenoemde coups een illegale elektriciteitsaansluiting heeft gezeten. Deze aansluiting was reeds verwijderd echter waren er nog sporen zichtbaar. Deze aansluiting heeft buiten de elektriciteitsmeter om gelopen. (…)
Door de politie is in samenwerking met de fraudespecialist een inventarisatie gemaakt van de in de hennepkwekerij aangetroffen apparatuur en het vermogen hiervan.
Naar aanleiding van deze inventarisatie is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 190.020 kWh illegaal is afgenomen ten behoeve van de hennepkwekerij. (…)
2.5. In het eveneens door Liander overgelegde opnameformulier van bevindingen van de fraudespecialist staat dat Liander heeft berekend dat er dertien eerdere kweken zijn geweest. De aangetroffen feiten en omstandigheden die wijzen op meerdere kweken zijn blijkens dat rapport: vuile koolstoffilters, kweekresten, kalkaanslag afvoeren/kweekbakken en kalkaanslag waterbakken.
2.6. Liander heeft de elektriciteit, het transport en de door haar gemaakte kosten bij [gedaagde] in rekening gebracht tot een bedrag van EUR 31.699,22 inclusief BTW. [gedaagde] heeft deze factuur niet voldaan.
3. Het geschil
3.1. Liander vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 31.699,22, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Liander heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd de stelling dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de transportovereenkomst. Liander stelt dat het [gedaagde] volgens de toepasselijke algemene voorwaarden onder meer niet is toegestaan door Liander aangebrachte verzegelingen te verbreken dan wel handelingen te verrichten waardoor de hoeveelheid getransporteerde elektriciteit niet of niet juist kan worden vastgesteld.
Primair vordert zij nakoming van de verplichting tot betaling van de gefactureerde transportkosten, leveringskosten en de in de factuur gespecificeerde schadeposten. Subsidiair vordert zij op grond van artikel 6:74 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) vergoeding van de door haar geleden schade. Meer subsidiair vordert zij vergoeding van haar schade op grond van artikel 6:162 BW Pro.
3.3. [gedaagde] voert verweer. Hij heeft in de eerste plaats naar voren gebracht dat de huiszoeking onrechtmatig is geweest. Volgens hem zijn de stukken die Liander in het geding heeft gebracht gelet hierop onrechtmatig verkregen en kunnen zij niet als bewijs in een civiele zaak worden toegelaten. Subsidiair heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan zijn zijde dan wel onrechtmatig handelen. Er was geen sprake van een kwekerij in werking. [gedaagde] betwist de verzegeling van de meterkast te hebben verbroken. Hij stelt van enig toebrengen van schade aan de meetinrichting niet op de hoogte te zijn geweest. Meer subsidiair heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat de door Liander gestelde schade niet (voldoende) is onderbouwd. Meer in het bijzonder betwist hij dat er dertien maal een kweek heeft plaatsgevonden.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De eerste vraag die thans voorligt is of [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met Liander.
4.2. Liander heeft haar stelling dat er sprake is van een toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde] onder meer onderbouwd aan de hand van foto’s die zijn gemaakt in de woning, de aangifte en het opnameformulier van bevindingen van de fraudespecialist.
4.3. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord gemotiveerd gesteld dat deze stukken onrechtmatig zijn verkregen. Volgens hem was er voorafgaande aan de huiszoeking geen sprake van een verdenking van de Opiumwet. Hij heeft in dit verband een brief van het Openbaar Ministerie van 4 januari 2008 overgelegd waarin hem wordt medegedeeld dat de strafzaak jegens hem is geseponeerd omdat de huiszoeking onrechtmatig is geweest.
Ter comparitie heeft hij zijn verweer dat het bewijs onrechtmatig is verkregen echter laten varen. In het hierna volgende zal er daarom vanuit worden gegaan dat er van onrechtmatig verkregen bewijs geen sprake is.
Ten overvloede wordt in dit verband nog opgemerkt dat, voor zover er wel sprake zou zijn geweest van onrechtmatig verkregen bewijs, dit bewijs niet zonder meer buiten beschouwing behoefde te worden gelaten. In een civiele procedure heeft een rechter immers een grote vrijheid in de waardering van het bewijs. Of onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing moet blijven, ongeacht te inhoud ervan, moet worden bepaald aan de hand van een afweging van de betrokken belangen.
4.4. Met betrekking tot de door Liander overgelegde foto’s, is door [gedaagde] aangevoerd dat daaruit niet kan worden afgeleid dat de zegels zijn verbroken of dat er anderszins frauduleuze handelingen zijn verricht.
De rechtbank kan [gedaagde] hier echter niet in volgen. Hoewel er geen foto’s zijn van de illegale aansluiting zelf blijkt uit de foto’s die zijn overgelegd wel dat zegels zijn verbroken, dat er schroeven zijn beschadigd en dat er een brandplek op een metalen plaatje zit. Verder is te zien dat er een gat aan de rechterzijde van de meter zat. De foto’s bieden derhalve een voldoende onderbouwing van de stelling van Liander dat aangebrachte verzegelingen zijn verbroken en dat er schade is toegebracht aan de meetinrichting van Liander. Het had dan ook op de weg gelegen van [gedaagde] om zijn betwisting van die stelling nader te onderbouwen. Nu hij dat heeft nagelaten, dient aan zijn betwisting voorbij te worden gegaan. Met Liander zal worden aangenomen dat er een illegale elektriciteitsaansluiting aanwezig is geweest in de huisaansluitkast van [gedaagde] en dat door middel daarvan elektriciteit is verbruikt zonder dat dit is geregistreerd.
4.5. Voor die conclusie is te meer plaats nu Liander ter comparitie onbetwist heeft gesteld dat uit gegevens omtrent het historische verbruik van [gedaagde] blijkt dat [gedaagde] in de periode waarin in zijn woning een hennepkwekerij in gebruik is geweest, te weten begin 2007, niet meer energie heeft verbruikt dan in voorgaande jaren. Hoewel [gedaagde] ter comparitie niet met zoveel woorden heeft erkend dat er in die periode hennep is geteeld in zijn woning, heeft hij wel erkend dat hij omstreeks april 2007 de sleutel van zijn woning aan een man heeft gegeven en dat hij aan die man heeft aangegeven bereid te zijn in zijn woning een hennepkwekerij te starten. Gelet op de aangetroffen hennepresten en de potten met wortelresten van hennepplanten, kan er vanuit worden gegaan dat er vervolgens ook daadwerkelijk hennep is geteelt. Het is een feit van algemene bekendheid dat voor de kweek van hennep extra energie nodig is. Zonder nadere verklaring, welke ontbreekt, dient er, gelet op het ongewijzigde verbruik van energie begin 2007, vanuit te worden gegaan dat die energie via een illegale aansluiting is verkregen.
4.6. In het midden kan blijven wie de verzegeling heeft verbroken. [gedaagde] betwist dat hij de verzegeling heeft verbroken dan wel dat hij op de hoogte is geweest van de schade die is toegebracht aan de meetinrichting. Hij stelt door een man te zijn benaderd die de kwekerij in zijn huis heeft opgezet en die ook toegang had tot zijn huis door middel van een sleutel. Volgens hem had die man geen sleutel van de meterkast. De meterkast is volgens [gedaagde] altijd zo geweest als door Liander is aangetroffen. De meterkast zat op slot en volgens [gedaagde] had hij alleen zelf de sleutel daarvan.
Voor zover hij daarmee bedoelt te stellen dat hij niet wist dat illegaal stroom werd afgenomen en meent dat hem daarom geen verwijt kan worden gemaakt van de illegale afname van elektriciteit, heeft het volgende te gelden. De rechtbank begrijpt dit verweer als een beroep op overmacht, als bedoeld in art. 6:75 BW Pro. Dit beroep slaagt echter niet. Voor zover de illegale stroomafname al niet te wijten is aan zijn schuld, komt zij in elk geval wel krachtens verkeersopvattingen voor zijn rekening, temeer nu hij wél wist van de kwekerij en hij in de woning zelf woonachtig was. [gedaagde] is beter dan Liander in staat te controleren of er geen ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meter door anderen die met zijn toestemming gebruik maken van de ruimte waarvoor de energie wordt geleverd. Het risico van fraude door derden komt dan voor zijn rekening.
4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] en dat die tekortkoming aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Dat brengt mee dat [gedaagde] de kosten van het niet gemeten verbruik aan Liander dient te vergoeden. Deze kosten betreffen in de eerste plaats de transportkosten. Gelet op het bepaalde in artikel 4 lid 7 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden is [gedaagde] daarnaast gehouden de kosten van feitelijke levering of overige schade te voldoen. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat de vordering van Liander tot vergoeding van de hiervoor genoemde kosten geen vordering is tot nakoming, zoals door Liander primair is betoogd, maar een vordering tot schadevergoeding. Er is immers niet geleverd volgens de (bepalingen in de) overeenkomst maar de energie is illegaal afgenomen.
4.8. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat ten aanzien van de door Liander gevorderde schade geldt dat deze ingevolge art. 6:97 BW Pro dient te worden begroot op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Omdat de hoogte van de schade in dit geval samenhangt met de hoeveelheid elektriciteit die door [gedaagde] illegaal is afgenomen en deze niet is geregistreerd kan de exacte omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld. De omvang van de schade zal om die reden worden geschat. De rechtbank overweegt daarbij dat, nu [gedaagde] frauduleuze handelingen heeft verricht, althans deze voor zijn rekening komen, een eventuele onzekerheid omtrent het geschatte verbruik in zijn risicosfeer ligt.
4.9. [gedaagde] heeft niet betwist dat het verbruik slechts schattenderwijs kan worden vastgesteld maar hij heeft wel naar voren gebracht dat Liander niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is geweest van dertien kweken. Haar berekening van het geschatte verbruik is dan ook volgens [gedaagde] niet juist.
4.10. Liander heeft haar standpunt dat sprake was van dertien kweken onderbouwd met het opnameformulier van bevindingen van de fraudespecialist en met foto’s. Volgens Liander blijkt uit de foto’s dat de aangetroffen koolstoffilters zeer vervuild waren. Ter comparitie heeft zij met betrekking tot de koolstoffilters naar voren gebracht dat de aangetroffen koolstoffilter al verzadigd was en dat het geen zin heeft een verzadigd filter te installeren. Uit de foto’s kan volgens Liander verder worden afgeleid dat er sprake was van kalkaanslag in de waterbakken en kweekbakken en dat er aanzienlijk veel kweekafval en kweekresten zijn aangetroffen.
Overigens heeft Liander ook nog een deel van het proces-verbaal van de politie overgelegd waaruit blijkt dat er op 1 oktober 2004, 16 december 2005 en 20 april 2006 anonieme meldingen met betrekking tot een hennepkwekerij in de woning van [gedaagde] bij de politie zijn binnengekomen. Tevens blijkt daaruit dat in de ruimte van de ontmantelde kwekerij scharen zijn aangetroffen waarop hennepsporen zaten. Verder zijn er netten aangetroffen. De politie verklaart hierover volgens Liander dat dit soort scharen en netten worden gebruikt in de periode dat de volgroeide hennep wordt geoogst. In het proces-verbaal staat voorts dat [gedaagde] in totaal een bedrag van EUR 100.000,00 heeft overgemaakt naar Vietnam, terwijl hij zelf werkloos was en zijn gezin van het inkomen van zijn vrouw leefde. Dit inkomen bedroeg, na vermindering van vaste lasten, ongeveer EUR 300,00 à 400,00 per maand. Liander stelt dat het bedrag van EUR 100.000,00 dan ook hoogstwaarschijnlijk afkomstig is van hennepteelt. Gezien de hoogte van het bedrag kan volgens haar worden aangenomen dat [gedaagde] gedurende een lange tijd een hennepkwekerij heeft geëxploiteerd.
4.11. [gedaagde] heeft zijn betwisting van het aantal van dertien kweken onderbouwd door te stellen dat de aangetroffen koolstoffilters niet bij hem in gebruik waren. Hij had de spullen net gekocht en wilde ze gaan gebruiken. Hij betwist verder dat de koolstoffilters zijn vervuild door gebruik. Volgens hem was de vervuiling ook niet zo erg als door Liander wordt gesteld. Dit blijkt in elk geval ook niet uit de foto’s. De anonieme meldingen betekenen volgens [gedaagde] ook niets. In elk geval kan daarmee het bestaan van meerdere kweken niet worden vastgesteld. De inhoud van de anonieme meldingen heeft volgens [gedaagde] ook niet tot een redelijk vermoeden van zijn schuld kunnen leiden ten aanzien van het exploiteren van een hennepkwekerij, laat staan dat dit gedurende een langere en aangesloten periode heeft plaatsgevonden.
Verder is door [gedaagde] naar voren gebracht dat de aangetroffen kalkresten en gebruikte bloempotten niets zeggen over het aantal kweken en of sprake is geweest van een hennepkwekerij in werking gedurende een aaneengesloten periode. Uit het proces-verbaal van de politie en uit de aangetroffen foto’s blijkt volgens hem dat de apparatuur en benodigdheden in dozen zijn aangetroffen. Hij heeft ter comparitie in dit verband ook nog gesteld dat de spullen vervuild waren en dat zij hennepresten bevatten omdat zij al oud waren. Volgens hem zijn ze gewoon op zolder neergezet. De waterbak is gevuld door de man die de spullen naar zijn huis heeft gebracht. De kalkaanslag in de waterton kan bij een eerdere eigenaar zijn ontstaan.
Over de moneytransfers heeft [gedaagde] tenslotte nog opgemerkt dat het geld uit Amerika komt en dat hij het naar Vietnam brengt
4.12. Voorop dient te worden gesteld dat er, zoals ook al hiervoor is aangegeven, in elk geval enige tijd hennep is gekweekt in de woning van [gedaagde]. Er zijn immers hennepresten aangetroffen alsmede potten met wortelresten. Zonder een deugdelijke verklaring, welke ontbreekt, valt niet in te zien waarom dergelijk afval wordt meegenomen naar een toekomstige hennepkwekerij.
Een en ander laat onverlet dat de aanwezigheid van dit afval en van vervuilde apparatuur nog niet zonder meer tot de conclusie leidt dat er, zoals Liander stelt, daadwerkelijk dertien kweken hebben plaatsgevonden. Met [gedaagde] kan verder worden vastgesteld dat het enkele gegeven dat er anonieme meldingen bij de politie zijn binnengekomen nog niet meebrengt dat als vaststaand kan worden aangenomen dat de kwekerij vanaf de eerste melding continu is gebruikt. Daarbij speelt mede een rol dat de kwekerij ten tijde van de huiszoeking in elk geval al niet meer in gebruik was.
Het proces-verbaal van politie is tenslotte op zichzelf ook niet voldoende om reeds op grond daarvan te kunnen aannemen dat er geldbedragen naar Vietnam zijn overgeboekt die alleen door middel van langdurige hennepteelt kunnen zijn verkregen.
4.13. De rechtbank heeft daarom behoefte aan een kopie van het volledige frauderapport. De zaak worden verwezen naar de rol om Liander in de gelegenheid te stellen dat frauderapport over te leggen en om aan de hand daarvan bij akte het gestelde aantal kweken nader te onderbouwen. [gedaagde] kan hier bij antwoordakte op reageren.
4.14. Met betrekking tot de overige vorderingen van Liander wordt reeds nu als volgt overwogen.
4.15. Wat betreft de door Liander over het geschat verbruik gevorderde BTW overweegt de rechtbank dat geen BTW verschuldigd is over schade, zoals deze hier gevorderd wordt.
In essentie stelt Liander dat zij gerechtigd is BTW in rekening te brengen, omdat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de door Liander verrichte dienst of levering en het te ontvangen bedrag en omdat de overeenkomst tussen haar en de afnemer de grondslag vormt voor de vordering. Zij baseert haar vordering dan ook primair op nakoming van de overeenkomst. Zoals hiervoor echter al is geconcludeerd kan er geen sprake zijn van een vordering tot nakoming nu de energie niet krachtens overeenkomst is geleverd maar is gestolen. Liander is geen energieleverancier die een contract met [gedaagde] heeft gesloten voor de levering van energie, maar het netwerkbedrijf dat normaal geen energie levert (alleen de kosten van energietransport in rekening brengt) en in deze procedure schadevergoeding heeft gevorderd.
4.16. Liander zoekt verder aansluiting bij HvJ EG 14 juli 2005, C-435/03 BAT c.s./België. Als na de diefstal het belastbare feit - de levering van goederen - is ingetreden en de tegenprestatie voor deze handeling, welke de maatstaf van heffing van de belasting vormt, kan worden vastgesteld. Dit geval is daarmee volgens haar te vergelijken, omdat de elektriciteit is verbruikt en niet meer kan worden teruggenomen. Verder kan de (geschatte) maatstaf van heffing worden vastgesteld.
Hieromtrent geldt het volgende. Elektriciteit is een goed in de zin van de omzetbelasting (art. 3 lid 7 Wet Pro OB 1969). Diefstal van goederen is geen belastbaar feit in de zin van art. 3 Wet Pro omzetbelasting 1968. Dat volgt uit HvJ EG 14 juli 2005, C-435/03, V-N 2005/37.21, BAT c.s./België, waaruit de volgende overwegingen worden geciteerd:
31 Met deze vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter (...) te vernemen of diefstal van goederen kan worden beschouwd als „levering van goederen onder bezwarende titel” in de zin van artikel 2 van Pro de richtlijn en bijgevolg aan BTW kan worden onderworpen (...).
32 Ten eerste geeft, zoals verzoeksters in het hoofdgeding en de Commissie terecht opmerken, diefstal van goederen per definitie geen aanleiding tot enige financiële tegenprestatie in het voordeel van de persoon die er het slachtoffer van is. Hij kan dus als zodanig niet als een „onder bezwarende titel” verrichte levering van goederen in de zin van artikel 2 van Pro de richtlijn worden beschouwd (zie in die zin arrest van 3 maart 1994, Tolsma, C 16/93, Jurispr. blz. I 743, punt 14).
33 Voorts valt diefstal van goederen niet onder het begrip „levering van goederen” in de zin van de richtlijn.
34 Volgens artikel 5, lid 1, van de richtlijn wordt „[a]ls ‚levering van een goed’ […] beschouwd de overdracht of overgang van de macht om als een eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken”.
35 Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt, dat het begrip levering van een goed niet verwijst naar de eigendomsoverdracht in de door het toepasselijke nationale recht voorgeschreven vormen, maar zich uitstrekt tot elke overdrachtshandeling van een lichamelijke zaak door een partij, die de wederpartij machtigt, daarover feitelijk als een eigenaar te beschikken. Deze opvatting strookt met de doelstelling van de richtlijn, die onder meer beoogt het gemeenschappelijke BTW stelsel te baseren op een uniforme definitie van belastbare handelingen (arrest van 8 februari 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe, C 320/88, Jurispr. blz. I 285, punten 7 en 8).
36 Bij diefstal van goederen wordt de pleger daarvan enkel houder van deze goederen. De pleger krijgt niet de macht, op dezelfde wijze over de goederen te beschikken als de eigenaar ervan. Diefstal kan dus niet worden geacht een overdracht of overgang tussen het slachtoffer en de pleger van het strafbare feit teweeg te brengen, in de zin van de hiervoor aangehaalde bepaling van de richtlijn.
37 Ten slotte gebiedt het beginsel van fiscale neutraliteit, anders dan de Belgische en de Griekse regering aanvoeren, geenszins dat diefstal van goederen wordt gelijkgesteld aan levering van goederen en staat het niet in de weg aan de opvatting dat diefstal als zodanig geen aan BTW onderworpen handeling vormt.
38 Uiteraard zijn de illegale invoer en levering van goederen als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde tabaksfabrikaten, die niet naar hun aard of op grond van hun bijzondere kenmerken verboden zijn, aan BTW onderworpen, aangezien het niet is uitgesloten dat deze goederen in het legale handelsverkeer worden gebracht en in de economische kringloop terechtkomen. Bovendien verzet het beginsel van fiscale neutraliteit zich tegen een algemene differentiatie tussen legale en illegale transacties (zie in die zin arrest van 29 juni 2000, Salumets e.a., C 455/98, Jurispr. blz. I 4993, punten 19 en 20).
39 In die gevallen is echter BTW verschuldigd omdat na de diefstal het belastbare feit – de invoer of de levering van de goederen – is ingetreden en de tegenprestatie voor deze handeling, welke de maatstaf van heffing van de belasting vormt, kon worden vastgesteld.
40 Zoals de Commissie heeft opgemerkt, gaat deze redenering niet op voor diefstal als zodanig, die op zich geen belastbaar feit vormt. Zij kan evenmin rechtvaardigen dat de latere verrichting waarbij de gestolen goederen in de handel worden gebracht – welke verrichting bepaald niet is uitgesloten – wordt toegerekend aan het slachtoffer van de diefstal, dat niet de persoon is die deze goederen daadwerkelijk invoert of levert. Bovendien zou de maatstaf van heffing van de belasting louter fictief zijn indien de diefstal omwille van het beginsel van fiscale neutraliteit als een belastbaar feit werd beschouwd, ongeacht of er sprake is van invoer of levering en derhalve zonder dat de tegenprestatie kan worden bepaald.
4.17. Het HvJ EG onderscheidt, voor zover van belang, twee gezichtspunten, waarom diefstal van een goed niet een levering is in de zin van artikel 2, punt 1 en artikel 5 lid 1 van Pro de Zesde Richtlijn 77/388/EEG van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting (de Zesde BTW-richtlijn). In de eerste plaats geeft diefstal per definitie geen aanleiding tot enige financiële tegenprestatie in het voordeel van de bestolene. In de tweede plaats krijgt de dief niet dezelfde macht over de goederen te beschikken als de eigenaar ervan, zodat diefstal niet kan worden geacht een overdracht of overgang tussen de bestolene en de dief teweeg te brengen.
4.18. Bij het eerste gezichtspunt is in zoverre een kanttekening te plaatsen dat de bestolene wel een schadevergoedingsvordering op basis van wanprestatie of onrechtmatige daad kan instellen tegen de dief of tegen degene die op grond van de (transport- en aansluitings)overeenkomst voor diens gedragingen verantwoordelijk is. In casu is er sprake van een dergelijke schadevergoedingsvordering, een vordering die op zichzelf toewijsbaar is. Bij het tweede gezichtspunt kan de kanttekening worden geplaatst dat het meer gaat om het ontbreken van een overdrachtshandeling tussen de vervreemder en de verkrijger, waardoor er geen levering van een goed plaatsvindt (vgl. G.J. van Norden, Verschuldigdheid BTW bij diefstal van tabaksproducten, BtwBrief 2005 nr. 10 p. 3). Met name het tweede gezichtspunt staat eraan in de weg dat BTW verschuldigd is over de schadevergoedingsvordering van Liander tegen een afnemer als [gedaagde]. Daaraan doet niet af dat het om elektriciteit gaat die inmiddels is verbruikt.
4.19. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank van oordeel is dat over de in rekening gebrachte schadevergoedingsvordering geen BTW is verschuldigd.
Liander heeft er nog op gewezen dat zij het risico loopt dat de belastinginspecteur alsnog oordeelt dat er wel BTW geheven had moeten worden indien zij de feitelijke levering zonder BTW in rekening zou moeten brengen maar, wat daar verder ook van zij, dit risico kan zij niet op [gedaagde] afwentelen.
De BTW over het geschatte verbruik zal dan ook worden afgewezen.
4.20. Op grond van - inmiddels - art. 50 lid 4 sub a Wet Pro belastingen op milieugrondslag is de grondslag voor de heffing van energiebelasting ruim gedefinieerd en omvat deze ook een andere wijze van verkrijging van elektriciteit dan door levering. Dit betekent dat Liander terecht energiebelasting over haar vordering in rekening heeft gebracht. Deze zal dan ook worden toegewezen.
4.21. Tenslotte heeft Liander nog extra kosten in rekening gebracht, waaronder voorrijkosten, onderzoek meetinrichting, af/aansluitkosten en administratiekosten tot een totaalbedrag van EUR 955,67.
[gedaagde] heeft betwist dat deze kosten zijn gemaakt dan wel volledig kunnen worden gevorderd. Volgens hem zijn er geen werkzaamheden verricht ten aanzien van een vervanging van een nieuwe elektriciteitsmeter. Daarnaast is niet duidelijk wat de verschillende administratiekosten inhouden.
4.22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Liander ter zitting voldoende onderbouwd dat zij een nieuwe meter dient te installeren. Dit deel van de vordering ligt dan ook voor toewijzing gereed, net als de overige gevorderde en niet betwiste kostenposten. Dat ligt anders ten aanzien van de administratiekosten. Deze zijn niet zonder meer toewijsbaar. Ter comparitie heeft Liander aangegeven dat de administratieve kosten die worden gevorderd betrekking hebben op het verwerken van de verzamelde gegevens, het opmaken van de fraudenota, het opstellen en doen van de aangifte en handelingen ten behoeve van het opnieuw aansluiten van het perceel. Voor deze werkzaamheden wordt een tarief van € 80,00 per uur aangehouden en wordt vijf uur in rekening gebracht. De rechtbank acht dat bedrag aan de hoge kant. De rechtbank stelt dit bedrag in billijkheid vast op € 200,00.
4.23. Tegen de door Liander gevorderde buitengerechtelijke kosten is gemotiveerd verweer gevoerd door [gedaagde]. Volgens hem zijn enkel standaardsommaties uitgegaan zonder dat adequaat is gereageerd op zijn standpunt. De gevorderde kosten zijn volgens hem niet redelijk. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat de werkzaamheden ter zake waarvan Liander thans vergoeding vordert niet meer omvatten dan het doen van een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Mitsdien kunnen de daarop betrekking hebbende kosten worden aangemerkt als kosten betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 56 en 57 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,00 zijn naar het oordeel van de rechtbank daarom niet toewijsbaar.
4.24. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 14 oktober 2009 voor het nemen van een akte door Liander over hetgeen is vermeld onder 4.13,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2009.