Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 189554 / KG ZA 09-582
Vonnis in kort geding van 14 oktober 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERS- EN STAALCONSTRUCTIEBEDRIJF AAN DE STEGGE B.V.,
h.o.d.n. AAN DE STEGGE BOUW & WERKTUIGBOUW,
gevestigd te Goor, gemeente Hof van Twente,
eiseres,
advocaten mrs. A. ter Mors en E.E. Zeelenberg te Enschede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP RIVIERENLAND,
zetelend te Tiel,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen,
waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEIJMANS INFRA TECHNIEK B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
eiseres in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam,
en waarin heeft gevorderd als deels voegende en deels tussenkomende partij te worden toegelaten:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COFELY ENERGY & INFRA B.V.,
mede h.o.d.n. COFELY WATER SOLUTIONS,
gevestigd te Heinenoord,
eiseres in het incident tot voeging en tussenkomst,
advocaat mr. A.A. Geelhoed te Utrecht.
Partijen zullen hierna respectievelijk Aan de Stegge, Waterschap Rivierenland, Heijmans en Cofely worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de producties van Waterschap Rivierenland
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van Heijmans
- de incidentele conclusie tot voeging en tussenkomst van Cofely
- de productie van Heijmans
- de producties van Cofely
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Aan de Stegge
- de pleitnota van Waterschap Rivierenland
- de pleitnota van Heijmans
- de pleitnota van Cofely.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Waterschap Rivierenland heeft door middel van een aankondiging van opdracht, d.d. 20 mei 2009, een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor het werk ‘Werktuigbouwkundige werken voor de uitbreiding van de rwzi Geldermalsen’. Ingevolge het bepaalde in artikel IV.2.1 van de aankondiging van opdracht geldt als gunningscriterium de laagste prijs.
2.2. Op deze aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
2.3. In het bij de onderhavige aanbesteding behorende bestek ‘Bestek en voorwaarden werktuigbouwkundige werken uitbreiding RWZI Geldermalsen’, Besteknummer T002-4370386LPB-kzo-V04-NL (hierna: het bestek), is onder meer het volgende opgenomen:
16 Beluchting (perceel 2)
16.1 Algemeen
In de actiefslibtank moet een fijn bellenbeluchtingsinstallatie worden aangebracht, in hoofdzaak bestaand uit ophaalbare beluchtingselementen, leidingwerk, appendages en de compressorinstallatie.
De beluchtingselementen moeten worden verdeeld over twee zones, het zomer- en winterpakket.
16.2 Ontwerpgegevens
De volgende gegevens zijn van toepassing:
• Maximaal benodigde zuurstof (OC) : 311 kg O2/uur
• Gemiddelde benodigde zuurstof : 163 kg O2/uur
• Minimale benodigde zuurstof : 113 kg O2/uur
• Maximale benodigde luchtdebiet : 3178 Nm³/uur*
• Totaal oppervlakte elementen (plaatbeluchters) : 120 m²
• Waterpeil in actief slibtank (RWA) : 7,30 + mNAP
* Gebaseerd op een specifieke zuurstofoverdracht van 20,1 gr/Nm³/m bij een
elementbelasting van 37,5 Nm³/uur/m² en exclusief de hierna genoemde overcapaciteit.
Overige specificaties:
• Voor de beluchtingselementen moeten plaatbeluchters worden toegepast, fabrikaat Messner, type V20 of een gelijkwaardig fabrikaat.
• In plaats van plaatbeluchters mag ook worden ingeschreven met schotelbeluchters mits het energieverbruik door het gebruik van schotelbeluchters niet hoger is dan dat van de plaatbeluchters. Bij de inschrijving moet een berekening worden meegeleverd waaruit de gelijkwaardigheid in energieverbruik blijkt. De schotels moeten van het fabrikaat ABS-Nopol type PIK-330 of Flygt Sanitair hoog rendement 28/29 SS-IIWE zijn of een gelijkwaardig febrikaat.
(...)
• De benodigde proceslucht moet geleverd worden door twee gelijke compressoren. Zowel enkelloop als samenloop is mogelijk.
• De capaciteit van de compressoren moet voldoende zijn om de maximale zuurstofvraag te leveren bij een luchtaanzuigtemperatuur van 30 graden Celsius, waarbij met 1 compressor in bedrijf nog 70% van de maximum capaciteit moet kunnen worden geleverd.
2.4. Op 18 juni 2009 is een Nota van Inlichtingen verschenen, gevolgd door een tweede Nota van Inlichtingen op 23 juni 2009. In de eerste Nota van Inlichtingen is ten aanzien van paragraaf 16.2 van het bestek het volgende opgenomen:
16.2 Ontwerpgegevens
“Maximale benodigde luchtdebiet: 3175 Nm³/h*”
Wijzigen in:
“Maximale benodigde luchtdebiet: 2918 Nm³/h*”
(…)
“Gebaseerd op een specifieke zuurstofoverdracht van 20,1 gr/Nm³/m bij een elementbelasting van 37,5 Nm³/uur/m² en exclusief de hierna genoemde overcapaciteit.”
Wijzigen in:
“Gebaseerd op een specifieke zuurstofoverdracht van 20,3 gr/Nm³/m bij een elementbelasting van 35 Nm³/uur/m² en exclusief de hierna genoemde overcapaciteit.”
2.5. De aanbesteding is in opdracht van Waterschap Rivierenland begeleid door adviesbureau Tauw B.V., afdeling Waterbouw & Waterbehandeling (hierna: Tauw).
2.6. Aan de Stegge heeft, evenals Heijmans en Cofely, tijdig haar inschrijving bij Waterschap Rivierenland ingediend.
2.7. Op 30 juni 2009 heeft de aanbesteding plaatsgevonden en is Waterschap Rivierenland overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten. Met betrekking tot perceel 2 heeft Heijmans de laagste prijs geoffreerd. Cofely is op de tweede plaats geëindigd, Aan de Stegge op de derde plaats. Van een en ander is een proces-verbaal van aanbesteding, d.d. 30 juni 2009, opgemaakt.
2.8. Bij brief van 8 juli 2009 heeft de heer [ ] [betrokkene], directeur van Aan de Stegge, onder meer het volgende bericht aan de heer [ ] [betrokkene 2], projectleider realisatie technische projecten van Waterschap Rivierenland:
In onze inschrijving hebben wij in het kader van de waarschuwingsplicht UAVTI gewezen op §16 Beluchting (perceel 2). Wij hebben diverse aanbiedingen ontvangen van andere types dan de in het bestek en nota van inlichtingen voorgeschreven plaatbeluchting van Bosman. Geen van deze type beluchtingen voldoet ons inziens aan de eisen gesteld in het bestek en kan om die reden niet beschouwd worden als gelijkwaardig. Deze type beluchting systemen bieden echter wel een behoorlijk prijsvoordeel.
Indien wij zouden hebben ingeschreven met een van deze types beluchting systemen zouden wij ruim onder de prijs van de laagste inschrijver op perceel 2 zijn geëindigd. Wij hebben echter gemeend dit niet te moeten doen omdat daarmee afgeweken wordt van het bestek en concessies gedaan worden ten aanzien van de kwaliteit. Sterker nog, wij zijn de enige geweest die de firma Bosman gevraagd heeft hun eerder uitgebrachte offerte aan te passen en te baseren op de in het bestek voorgeschreven meters.
Wij verzoeken u dan ook de uiterste zorgvuldigheid te betrachten bij de definitieve gunning en ons tijdig te informeren omtrent uw argumentatie.
2.9. Bij brief van 18 augustus 2009 heeft [ ] [betrokkene 2] namens Waterschap Rivierenland onder meer het volgende bericht aan Aan de Stegge:
In het bestek is de laagste prijs als gunningscriterium gesteld om voor de opdracht in aanmerking te komen. Op grond hiervan delen wij u mede dat uw inschrijving hiervoor niet in aanmerking komt. Wij zijn voornemens de opdracht voor uitvoering van het hierboven genoemde bestek te verstrekken aan de inschrijver met de laagste prijs. In dit geval betreft het (…) voor perceel 2 Heijmans Infra techniek b.v.
2.10. In reactie hierop heeft [betrokkene] bij brief van 20 augustus onder meer het volgende aan [ ] [betrokkene 2] bericht:
Tot onze spijt bent u voornemens het werk voor perceel 1 te gunnen aan Hollandia Systems B.V. en voor perceel 2 aan Heijmans Infra Techniek B.V.
Zoals in onze brief (…) van 8 juli j.l. is aangegeven, hebben wij ernstige twijfel bij de gelijkwaardigheid van andere type beluchtingen dan de in het bestek en nota van inlichtingen voorgeschreven plaatbeluchting van Bosman. Om die reden hebben wij u in dit schrijven verzocht ons tijdig te informeren omtrent uw argumentatie betreffende gelijkwaardigheid. Helaas hebben wij tot op heden van u nog geen argumentatie ontvangen.
Wij stellen u alsnog in de gelegenheid om de argumentatie van gelijkwaardigheid toe te leveren. (…)
2.11. Bij brief van 26 augustus 2009 heeft [ ] [betrokkene 2] onder meer het volgende aan [betrokkene] geantwoord:
Heijmans heeft inderdaad voor de beluchtingselementen met een ander fabrikaat dan de in het bestek genoemde fabrikaten ingeschreven. Zoals wellicht bij u bekend is een inschrijver echter niet verplicht zich aan de gegeven fabrikaten te houden en mag deze met een in energieverbruik gelijkwaardig fabrikaat aanbieden. De door firma Heijmans aangeboden beluchtingselementen komen wat betreft uitvoering, montage en membraanmateriaal overeen met de schotelbeluchters. Heijmans heeft met de ingediende specificaties naar ons oordeel voldoende de gelijkwaardigheid in energieverbruik aangetoond. Wij hebben namelijk de bij de inschrijving gevoegde technische specificaties van deze firma grondig bestudeerd en getoetst aan de ontwerpgegevens zoals verwoord onder 16.2 van het bestek (in het bijzonder vergelijking van het luchtverbruik en drukverlies van de aangeboden installaties). Uitkomst hiervan was dat wij geen afwijking van de functionele en prestatie-eisen hebben kunnen ontdekken, zodat besteksconform en als laagste door Heijmans is ingeschreven.
2.12. Aan de Stegge heeft bij brief van 15 september 2009 aan Waterschap Rivierenland onder meer aangegeven dat de voorlopige gunningsbeslissing nog altijd onvoldoende is gemotiveerd en derhalve onvoldoende verifieerbaar. Zij heeft verzocht om een deugdelijke motivering, waarbij zij in elk geval de in de brief genoemde informatie wenst te ontvangen.
2.13. Aan de Stegge en Waterschap Rivierenland hebben vervolgens nog meerdere malen met elkaar gecorrespondeerd. Tot een oplossing heeft dit niet geleid, waarna Aan de Stegge dit kort geding aanhangig heeft gemaakt waarin de behandeling is bepaald op 30 september 2009.
2.14. Bij brief van 25 september 2009 heeft de advocaat van Waterschap Rivierenland onder meer het volgende aan de heer [ ] [betrokkene 3] van Cofely bericht:
Bij brief van 17 september jl. heb ik u bericht dat Aan de Stegge de geldigheid van uw inschrijving ter discussie stelt. Op deze brief heb ik geen reactie ontvangen. Hierdoor bericht ik u volledigheidshalve dat (ook) het Waterschap van mening is dat Cofely ongeldig heeft ingeschreven, nu Cofely een hoeveelheid schotels heeft aangeboden die onvoldoende is om in energieverbruik gelijkwaardig te zijn aan de plaatbeluchters.
Zekerheidshalve wijs ik u er (nogmaals) op dat indien Cofely zich in de ongeldigverklaring van haar inschrijving niet kan vinden, daartegen -op straffe van verval van recht- uitsluitend kan worden opgekomen door in de door Aan de Stegge aanhangig gemaakte kort gedingprocedure tussen te komen.
3. Het geschil
3.1. Aan de Stegge vordert dat:
primair
I. Waterschap Rivierenland wordt verboden de opdracht, althans perceel 2, te gunnen aan een ander dan aan Aan de Stegge, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00,
althans:
II wordt bepaald dat een door de voorzieningenrechter aan te wijzen onafhankelijk deskundige zal moeten onderzoeken of de door Heijmans ingediende inschrijving voldoet aan de eisen die daaraan door Waterschap Rivierenland zijn gesteld in paragraaf 16.2 van het bestek en bijbehorende passages uit de Nota van Inlichtingen,
III. Waterschap Rivierenland wordt verboden om - indien uit het hiervoor onder II bedoelde deskundigenonderzoek blijkt dat de inschrijving van Heijmans niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen - de opdracht, althans perceel 2, te gunnen aan Heijmans, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00,
IV. Waterschap Rivierenland wordt geboden de aanbestedingsprocedure te schorsen gedurende de tijd die is gemoeid met het hiervoor onder II bedoelde deskundigenonderzoek,
subsidiair
V. Waterschap Rivierenland wordt verboden de opdracht, althans perceel 2, te gunnen anders dan na heraanbesteding van de opdracht (althans perceel 2), welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit kort gedingvonnis,
zowel primair als subsidiair
VI. Waterschap Rivierenland wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.2. Aan de Stegge legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. In de eerste plaats is de inschrijving van Heijmans niet-besteksconform, omdat die inschrijving volgens Aan de Stegge niet voldoet aan de gestelde eisen inzake het maximale benodigde luchtdebiet. In de tweede plaats is de inschrijving van Heijmans niet-besteksconform, omdat de door Heijmans aangeboden beluchter van Supratec niet gelijkwaardig is aan de primair voorgeschreven - en door Aan de Stegge aangeboden - plaatbeluchter van Messner, type V20. De meest in het oogspringende punten hierbij zijn de ongelijkwaardigheid in architectuur, continuïteit en onderhoud en in levensduur. Dit leidt er volgens Aan de Stegge toe dat door Heijmans niet wordt voldaan aan de bestekseis als opgenomen in paragraaf 16.2 van het bestek, eerste aandachtspunt onder ‘overige specificaties’. Waterschap Rivierenland dient derhalve de inschrijving van Heijmans alsnog als ongeldig terzijde te leggen. Nu de inschrijving van de nummer 2 in prijs, Cofely, door Waterschap Rivierenland reeds als ongeldig terzijde is gelegd, mag de opdracht voor perceel 2 aan geen andere partij worden gegund dan aan Aan de Stegge, de nummer 3 in prijs.
Indien zou worden geoordeeld dat het voorgaande zonder nader deskundigenbericht onvoldoende houvast biedt om tot ongeldigheid van de inschrijving van Heijmans te concluderen, dient de onderhavige aanbestedingsprocedure te worden geschorst in afwachting van een deskundigenbericht.
3.3. Waterschap Rivierenland voert gemotiveerd verweer. In de eerste plaats is zij van mening dat Aan de Stegge haar rechten heeft verwerkt om tegen de besteksconformiteit van de inschrijving van Heijmans op te komen. Het was voor Aan de Stegge kennelijk voor inschrijving al duidelijk dat volgens haar slechts met het fabrikaat Messner aan de bestekseisen kan worden voldaan. Dit komt feitelijk neer op het aan de orde stellen van een onvolkomenheid in het bestek, nu in het bestek aan inschrijvers de indruk wordt gewekt dat met meerdere fabrikaten aan de bestekseisen kan worden voldaan. Door deze onvolkomenheid echter eerst aan Waterschap Rivierenland tegen te werpen na de datum van inschrijving heeft Aan de Stegge haar rechten verwerkt.
Daarnaast is Waterschap Rivierenland van mening dat de inschrijving van Heijmans besteksconform is. Aan de hand van de door Heijmans ingediende specificaties is Tauw tot de conclusie gekomen dat het door Heijmans aangeboden fabrikaat Supratec gelijkwaardig is aan het fabrikaat Messner. Deze conclusie wordt gedeeld door Grontmij. Gelet hierop heeft Waterschap Rivierenland dan ook in redelijkheid tot de conclusie kunnen komen dat de inschrijving van Heijmans besteksconform is.
Voor het gelasten van een deskundigenonderzoek is geen plaats. De inschrijving van Heijmans is reeds door twee deskundigen onderzocht op besteksconformiteit, terwijl bovendien de aard van een kort geding in de weg staat aan het gelasten van aanvullend onderzoek.
3.4. Heijmans vordert dat:
primair
I. zij als tussenkomende partij wordt toegelaten,
II. voor zover mocht worden geoordeeld dat de wet een vordering vereist voor tussenkomst, Waterschap Rivierenland wordt geboden om het werk - zo zij dit wenst op te dragen - aan geen ander dan aan Heijmans op te dragen,
subsidiair
III. zij als gevoegde partij aan de zijde van Waterschap Rivierenland wordt toegelaten,
primair en subsidiair
IV. Aan de Stegge niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, althans dat die vorderingen worden afgewezen,
V. Aan de Stegge en/of Waterschap Rivierenland in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
3.5. In de kern voert Heijmans daarvoor aan dat zij in haar inschrijving een plaatbeluchter heeft aangeboden van het merk Supratec. Deze plaatbeluchter is gelijkwaardig aan het fabrikaat Messner, type V20, hetgeen wordt bevestigd door Grontmij in haar rapport van 25 september 2009. Dit betekent volgens Heijmans dat haar inschrijving wel voldoet aan de door Waterschap Rivierenland gestelde bestekseisen. Omdat Heijmans bovendien de laagste prijs heeft aangeboden, komt zij voor gunning van het werk in aanmerking.
3.6. Cofely vordert dat:
in het incident
I. zij als gevoegde partij aan de zijde van Aan de Stegge wordt toegelaten, voor wat betreft het gedeelte van de vordering van Aan de Stegge dat ziet op de ongeldigheid van de inschrijving van Heijmans, met veroordeling van Waterschap Rivierenland in de kosten van het incident,
II. zij als gevoegde partij aan de zijde van Waterschap Rivierenland wordt toegelaten, voor wat betreft de subsidiaire vordering van Aan de Stegge, namelijk het verbod om de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding, met veroordeling van Aan de Stegge in de kosten van het incident,
III. zij als tussenkomende partij wordt toegelaten, voor wat betreft een gedeelte van de primaire vordering van Aan de Stegge, namelijk dat de inschrijving van Cofely ongeldig is, met veroordeling van Aan de Stegge in de kosten van het incident,
in de hoofdzaak
IV. Waterschap Rivierenland wordt verboden om de opdracht, perceel 2, te gunnen aan Heijmans,
V. Waterschap Rivierenland wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure,
VI. Aan de Stegge niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar subsidiaire vordering tot een verbod de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding,
VII. Aan de Stegge wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure,
VIII. Waterschap Rivierenland wordt verboden, indien de inschrijving van Heijmans ongeldig wordt verklaard en zij alsnog tot gunning wenst over te gaan, de opdracht, perceel 2, aan een ander dan aan Cofely te gunnen,
IX. Aan de Stegge wordt geboden de gunning aan Cofely te gedogen,
X. Aan de Stegge en Waterschap Rivierenland worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.7. In de kern voert Cofely daarvoor aan dat zij geldig heeft ingeschreven met een schotelbeluchter van het fabrikaat Flygt Sanitair hoog rendement 28/29 SS-IIWE. Cofely heeft immers aangetoond, door middel van het overleggen van twee pagina’s uit een tweetal rapporten van de universiteit van Darmstadt, dat het energieverbruik door het gebruik van schotelbeluchters niet hoger is dan door het gebruik van plaatbeluchters.
Voor de ongeldigheid van de inschrijving van Heijmans verwijst Cofely naar de stellingen van Aan de Stegge. Volgens Cofely dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat op Heijmans de zware bewijslast rust om aan te tonen dat de plaatbeluchter waarmee zij heeft ingeschreven gelijkwaardig is aan de gevraagde Messner plaatbeluchter.
4. De beoordeling
in het incident tot tussenkomst van Heijmans
4.1. Aan de Stegge en Waterschap Rivierenland hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Heijmans en bovendien heeft Heijmans een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen, omdat Heijmans de inschrijver is aan wie de onderhavige opdracht voorlopig is gegund. Daarom zal Heijmans, overeenkomstig haar primaire vordering sub I worden toegelaten als tussenkomende partij.
4.2. De vordering van Heijmans om Aan de Stegge en Waterschap Rivierenland in de kosten van het incident te veroordelen zal worden toegewezen. Deze kosten worden daarbij begroot op nihil.
in de incidenten tot voeging en tussenkomst van Cofely
4.3. Aan de Stegge, Waterschap Rivierenland en Heijmans hebben bezwaar gemaakt tegen de voeging en tussenkomst van Cofely. Samengevat komen de bezwaren op het volgende neer. Nu Waterschap Rivierenland de inschrijving van Cofely ongeldig heeft verklaard, is tussen partijen in de hoofdzaak niet (langer) in geschil dat die inschrijving ongeldig is. Dit betekent dat het debat in de hoofdzaak enkel nog gaat over de (on)geldigheid van de inschrijving van Heijmans. Een tussenkomst van Cofely brengt onder deze omstandigheden een niet toelaatbare uitbreiding van de rechtsstrijd in de hoofdzaak met zich. Cofely kan als tussenkomende partij in deze kort gedingprocedure niet jegens Waterschap Rivierenland de afwijzing van haar inschrijving ter discussie stellen. Bovendien heeft Cofely de Alcateltermijn niet in acht genomen. Zij heeft immers niet binnen 15 dagen nadat zij de afwijzingsbrief van Waterschap Rivierenland had ontvangen, bezwaar gemaakt tegen het voornemen van Waterschap Rivierenland om perceel 2 voorlopig aan Heijmans te gunnen.
4.4. De voorzieningenrechter verwerpt deze bezwaren. Voorafgaande aan de brief van 25 september 2009 van Waterschap Rivierenland mocht Cofely bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel afkomstig van Waterschap Rivierenland aannemen dat Waterschap Rivierenland haar inschrijving niet als ongeldig aanmerkte. Tot aan dat moment was er voor Cofely geen enkele reden in dat opzicht te ageren. Voorts is de inschrijving van Cofely door Waterschap Rivierenland alsnog ongeldig verklaard nádat Cofely was gewezen op het feit dat Aan de Stegge een kort gedingprocedure aanhangig had gemaakt tegen Waterschap Rivierenland en Cofely zich als gevolg daarvan was gaan beraden op eventueel te nemen stappen. Waterschap Rivierenland had bij brief van 11 september 2009 Cofely gewezen op de mogelijkheid om in dit kort geding te interveniëren door te voegen dan wel tussen te komen, alsmede op het feit dat, wanneer Cofely niet intervenieert, zij in dat geval haar eventuele rechten verwerkt om op welke wijze dan ook op te komen tegen een eventueel gewijzigde gunningsbeslissing van Waterschap Rivierenland ingevolge dit kort gedingvonnis. Vervolgens heeft Waterschap Rivierenland dit standpunt bij brief van 25 september 2009 nogmaals herhaald, waarbij zij Cofely erop heeft gewezen dat zij op straffe van verval van recht uitsluitend tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving kan opkomen door in de door Aan de Stegge aanhangig gemaakte kort gedingprocedure tussen te komen.
4.5. Voorshands geoordeeld dient Cofely onder deze bijzondere omstandigheden in deze kort gedingprocedure de mogelijkheid te krijgen te trachten haar eigen, zelfstandige positie jegens Waterschap Rivierenland veilig te stellen. Het is evident dat Cofely een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang heeft met het oog op gunning aan haar. Ook uit oogpunt van proceseconomie ligt het in de rede dat in één ronde, rekening houdend met de standpunten en belangen van alle betrokkenen die bij de gunningsbeslissing belang hebben, kan worden beslist. Ten slotte is met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding ook nodig dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Dat Cofely te laat is met haar bezwaren tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving kan niet worden gezegd, nu zij binnen enkele dagen nadat zij van die ongeldigverklaring in kennis was gesteld een vordering in dit kort geding heeft ingesteld.
Cofely zal dan ook overeenkomstig haar vorderingen sub I, II en III als gevoegde en tussenkomende partij worden toegelaten.
4.6. De vordering van Cofely om Waterschap Rivierenland (voor zover het betreft de voeging aan de zijde van Aan de Stegge) en Aan de Stegge (voor zover het betreft de voeging aan de zijde van Waterschap Rivierenland en de tussenkomst) in de kosten van het incident te veroordelen zal worden toegewezen. Deze kosten worden daarbij telkens begroot op nihil.
in de hoofdzaak
4.7. Allereerst dient het verweer van Waterschap Rivierenland en Heijmans te worden beoordeeld dat Aan de Stegge haar rechten heeft verwerkt om tegen de besteksconformiteit van de inschrijving van Heijmans op te komen. Het was volgens Waterschap Rivierenland en Heijmans voor Aan de Stegge kennelijk voor inschrijving al duidelijk dat slechts met het fabrikaat Messner aan de bestekseisen kan worden voldaan. Dit komt feitelijk neer op het aan de orde stellen van een onvolkomenheid in het bestek, nu in het bestek aan inschrijvers de indruk wordt gewekt dat met meerdere fabrikaten aan de bestekseisen kan worden voldaan. Omdat Aan de Stegge heeft verzuimd hierover tijdig vragen te stellen, dienen eventuele onduidelijkheden voor haar rekening en risico blijven. Waterschap Rivierenland en Heijmans verwijzen daarbij naar het zogenaamde Grossmann-arrest (HvJ EG, 12 februari 2004, C-230/02).
4.8. Dit verweer faalt. De advocaat van Aan de Stegge heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat er wat Aan de Stegge betreft geen sprake is van onvolkomenheden in het bestek. De bestekseisen zijn voor haar volstrekt helder. Het gaat er volgens Aan de Stegge om dat zij betwist dat de inschrijving van Heijmans besteksconform is. De discussie tussen Aan de Stegge en Waterschap Rivierenland spitste zich met name toe op de vraag of de voorlopige gunningsbeslissing van Waterschap Rivierenland deugdelijk was gemotiveerd, zoals ook blijkt uit de vaststaande feiten 2.8 tot en met 2.13. Nu hetgeen Aan de Stegge aan haar vordering ten grondslag legt in het geheel niet stoelt op onduidelijkheden in het bestek, die zij had moeten voorzien, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een situatie als waarop het Grossmann-arrest ziet.
4.9. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van Aan de Stegge.
4.10. In de eerste plaats moet worden beoordeeld of Heijmans in het kader van de door Waterschap Rivierenland uitgeschreven aanbestedingsprocedure ‘Werktuigbouwkundige werken voor de uitbreiding van de rwzi Geldermalsen’ een geldige inschrijving heeft gedaan, meer in het bijzonder of haar inschrijving besteksconform is. Volgens Aan de Stegge is dit niet het geval, in de eerste plaats niet omdat de inschrijving van Heijmans niet voldoet aan de gestelde eisen inzake het maximale benodigde luchtdebiet. Aan de Stegge stelt daartoe dat Heijmans een veel hoger debiet nodig heeft om tot de tevens in het bestek genoemde maximale benodigde zuurstofopname van 311 kilo per uur te komen. Dit volgt uit een door Aan de Stegge uitgevoerde berekening op basis van de door Heijmans bij haar inschrijving gevoegde specificaties van de door haar aangeboden beluchter van Supratec. In plaats van te rekenen met de in het bestek en de Nota van Inlichtingen voorgeschreven zuurstofoverdrachtwaarde van 20,3 gr/Nm³/m heeft Heijmans gerekend met een veel hogere zuurstofoverdrachtwaarde van 21,75 gr/Nm³/m. Dit heeft zij naar de mening van Aan de Stegge doelbewust gedaan.
4.11. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat aanvankelijk in paragraaf 16.2 van het bestek was opgenomen dat het maximale benodigde luchtdebiet was gebaseerd op een specifieke zuurstofoverdracht van 20,1 gr/Nm³/m bij een elementbelasting van 37,5 Nm³/uur/m². Deze eenheden zijn vervolgens bij de eerste Nota van Inlichtingen gewijzigd in respectievelijk 20,3 gr/Nm³/m en 35 Nm³/uur/m². Heijmans heeft ter zitting niet betwist dat zij in haar inschrijving een waarde van 21,75 gr/Nm³/m heeft opgenomen. Daarmee is de stelling van Aan de Stegge op zichzelf juist, dat Heijmans zich op dit punt niet heeft gehouden aan de in de aanbestedingsstukken opgenomen eis inzake het maximale benodigde luchtdebiet.
4.12. Ter zitting is echter ook gebleken dat Aan de Stegge zelf zich evenmin aan de waarde van 20,3 gr/Nm³/m heeft gehouden. Aan de Stegge heeft namelijk ingeschreven met een waarde van 21,5 gr/Nm³/m. Waterschap Rivierenland heeft in dit kader ter zitting toegelicht dat de zuurstofoverdrachtwaarde na correctie van het bestek in de eerste Nota van Inlichtingen opnieuw foutief is weergegeven en door niemand kan worden gerealiseerd, én dat zowel Aan de Stegge als Heijmans dit kennelijk tijdig hebben onderkend en zelf de waarde in hun inschrijving hebben gecorrigeerd. Een en ander is niet door Aan de Stegge weersproken. Geconstateerd moet dus worden dat zowel het bestek als de eerste Nota van Inlichtingen op dit punt een fout bevatten die in ieder geval voor Heijmans en Aan de Stegge kenbaar was. Welke de zuurstofoverdrachtwaarde dan wel moest zijn blijkt nergens uit. Heijmans en Aan de Stegge hebben beiden ook een verschillende waarde gehanteerd. Op zichzelf zou het bestek op dit punt in strijd kunnen zijn met de norm geformuleerd in HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta), maar dat is niet wat Aan de Stegge aan haar vordering ten grondslag legt en dat moet hier dus buiten beschouwing blijven. Nu Aan de Stegge slechts stelt dat Heijmans zich niet aan het bestek heeft gehouden, terwijl nu blijkt dat Aan de Stegge zich daaraan zelf ook niet heeft gehouden terwijl het ging om een voor beiden kenbare fout en geen van beiden eerder de vraag aan de orde heeft gesteld welke de waarde dan wel moest zijn, komt Aan de Stegge geen beroep toe op ongeldigheid van de inschrijving van Heijmans.
4.13. In de tweede plaats is de inschrijving van Heijmans volgens Aan de Stegge niet-besteksconform, omdat de door Heijmans aangeboden beluchter van Supratec niet gelijkwaardig is aan de primair voorgeschreven - en door Aan de Stegge aangeboden -plaatbeluchter van Messner, type V20.
4.14. Voorop wordt gesteld dat op grond van paragraaf 16.2 van het bestek voor de gevraagde beluchtingselementen kan worden ingeschreven met plaatbeluchters óf met schotelbeluchters. Ter zitting is duidelijk geworden dat het verschil tussen een plaatbeluchter en een schotelbeluchter is dat een plaatbeluchter een rechthoekige vorm heeft en een schotelbeluchter een ronde vorm. Partijen zijn het er verder over eens dat als gevolg van deze verschillende vormen het kenmerkende verschil tussen een plaatbeluchter en een schotelbeluchter is, dat met een plaatbeluchter een hogere beleggingsgraad kan worden behaald dan met een schotelbeluchter. Rechthoekige elementen kunnen immers beter op elkaar aansluiten dan ronde elementen.
4.15. Vaststaat dat Aan de Stegge heeft ingeschreven met plaatbeluchters van het fabrikaat Messner, type V20. Voorshands moet worden aangenomen dat ook Heijmans heeft ingeschreven met plaatbeluchters. Immers, de stelling van Heijmans, dat de door haar aangeboden Supratec, type OXYFLEX MF 1100 BS, een plaatbeluchter is, is verder niet weersproken, terwijl bovendien in het door Heijmans in het geding gebrachte rapport van Grontmij Nederland B.V., d.d. 25 september 2009, wordt geconcludeerd dat ‘de aangeboden Supratec elementen evenals de Messner elementen plaatbeluchters zijn’.
4.16. Nu kan worden aangenomen dat zowel Aan de Stegge als Heijmans heeft ingeschreven met plaatbeluchters, dient overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 16.2 van het bestek (“Voor de beluchtingselementen moeten plaatbeluchters worden toegepast, fabrikaat Messner, type V20 of een gelijkwaardig fabrikaat”) de vraag te worden beantwoord of het door Heijmans aangeboden fabrikaat Supratec gelijkwaardig is aan het fabrikaat Messner. Nu Aan de Stegge zich op het standpunt stelt dat de Supratec plaatbeluchter niet gelijkwaardig is aan de Messner plaatbeluchter, ligt het ook op haar weg om dit in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk te maken. Aan de Stegge heeft zich daartoe met name gericht op de ongelijkwaardigheid in architectuur, continuïteit en onderhoud en de ongelijkwaardigheid in levensduur.
4.17. Met betrekking tot de gestelde ongelijkwaardigheid in architectuur, continuïteit en onderhoud wordt het volgende overwogen. Volgens Aan de Stegge maken de eisen in het bestek ten aanzien van de compressoren dat met een enkele compressor in bedrijf nog een luchtdebiet van 70% x 2918 = 2042 Nm³/h moet kunnen worden geleverd. Ook volgt daaruit dat beide compressoren tezamen een maximale capaciteit (140%) hebben van 2 x 2042 = 4084 Nm³/h. Uit de bij de inschrijving van Heijmans opgegeven specificaties van Supratec blijkt dat de door Heijmans aangeboden installatie eens per dag gedurende 10-15 minuten met een luchthoeveelheid van 12 Nm³/h per element dient te worden belast. Verder gaat het ontwerp van Heijmans uit van een afsluitbaar pakket van 420 en 180 elementen. Het grootste pakket heeft daarmee derhalve 420 x 12 = 5040 Nm³/h aan lucht nodig om doorgeblazen te worden, terwijl de beide compressoren tezamen echter maar een maximale capaciteit hebben van 4084 Nm³/h. Dit betekent volgens Aan de Stegge dat de voor het onderhoud van de plaatbeluchters van Supratec benodigde hoeveelheid luchtdebiet niet kan worden geproduceerd, zodat nu al voorzienbaar is dat het onderhoud aan deze beluchters niet goed zal kunnen plaatsvinden.
4.18. Waterschap Rivierenland betwist gemotiveerd de voorgaande stellingen van Aan de Stegge. Zij verwijst daarbij naar een door Tauw opgemaakt memo, d.d. 30 september 2009 (productie E van Waterschap Rivierenland). Hierin is met betrekking tot het voorgaande onder meer het volgende opgenomen: “Op 16 juli 2009 is er een bespreking geweest in Tiel op het kantoor van het waterschap met aanwezigen Heymans, Supratec en Tauw waarbij onder andere dit probleem aan de orde is geweest. Supratec hanteert verschillende doorblaasdebieten die afhankelijk zijn van de duurbelasting van het element. Naarmate de duurbelasting lager is, is ook het doorblaasdebiet lager. De in de brochure genoemde waarde van 12 N3m/h is voor een standaard duurbelasting van 8 – 12 Nm3/h per beluchter. Voor Geldermalsen is een duurbelasting van 2- 6 Nm3/h van toepassing en kan worden volstaan met een doorblaasdebiet van 8 Nm3/u. Een grotere compressor is daarom niet noodzakelijk.
Ten tweede willen wij hieraan toevoegen dat wij na jarenlange ervaring met rwzi’s weten dat alle soorten elementen gevoelig zijn voor vervuiling van het membraan (slijmvorming), ook de Messner platen, en dat periodiek met een verhoogd debiet moet worden doorgeblazen.”
4.19. Het voorgaande leidt ertoe dat met betrekking tot de architectuur, continuïteit en het onderhoud van de plaatbeluchters vooralsnog niet kan worden geoordeeld dat Aan de Stegge voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door Heijmans aangeboden Supratec plaatbeluchter niet gelijkwaardig is aan de Messner plaatbeluchter.
4.20. Volgens Aan de Stegge is er voorts tussen beide type beluchters een zeer groot verschil aan te wijzen in levensduur, hetgeen samenhangt met het verschil in het materiaal dat wordt toegepast voor de beluchters. Supratec garandeert voor haar plaatbeluchter een levensduur van vijf jaar, terwijl Bosman Watermanagement B.V., de leverancier van Messner, een technische levensduur van minimaal 15 jaar garandeert.
4.21. De brief van Bosman, waarop Aan de Stegge haar stelling met betrekking tot de garantie van de plaatbeluchter van Messner baseert, is overgelegd als bijlage 6 van productie 15 bij dagvaarding. In deze brief is onder meer opgenomen: “Wij gaan er vanuit dat de technische levensduur, zoals omschreven op de inschrijfstaat, minimaal 15 jaar zal bedragen (…)”. Hierin is niet een garantie te lezen, maar slechts een verwachting omtrent de levensduur. Dit in tegenstelling tot de volgende zinsnede uit de in het geding gebrachte offerte van Supratec, d.d. 25 augustus 2009 (productie 10 bij dagvaarding): “Garantie: 5 years (material EPDM)”. Daarbij komt nog dat Grontmij in haar rapport het volgende opmerkt over de duurzaamheid van beide plaatbeluchters: “Een beluchtingsplaat bestaat uit een dragende constructie (het membraanlichaam) en een hierop gemonteerd membraan. Het membraanlichaam van Messner is gemaakt van RVS. Het membraanlichaam bij Supratec is gemaakt van glasversterkt polipropyleen. Met beide materialen mag bij RWZI Geldermalsen een lange levensduur van tenminste 15 jaar worden verwacht.” Bij deze stand van zaken kan vooralsnog niet worden geoordeeld dat de levensduur van de Messner plaatbeluchter significant langer is dan die van de Supratec plaatbeluchter. Daarmee heeft Aan de Stegge ook op dit punt niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de door Heijmans aangeboden Supratec plaatbeluchter niet gelijkwaardig is aan de Messner plaatbeluchter.
4.22. Aan de Stegge heeft in haar pleitnota nog enkele punten opgesomd, ten betoge dat de door Heijmans aangeboden Supratec plaatbeluchter niet gelijkwaardig is aan de Messner plaatbeluchter.
4.23. De voorzieningenrechter gaat hieraan voorbij. Partijen betwisten over en weer gemotiveerd elkaars stellingen ten aanzien van de gelijkwaardigheid van de Supratec plaatbeluchter aan de Messner plaatbeluchter. Aan de Stegge onderbouwt haar stellingen met name door te verwijzen naar een door haarzelf opgemaakt rapport, dat als productie 15 bij dagvaarding in het geding is gebracht. Waterschap Rivierenland en Heijmans onderbouwen hun stellingen door te verwijzen naar het eerdergenoemde memo van Tauw en het rapport van Grontmij. Deze rapporten weerspreken elkaar op een aanzienlijk aantal punten. Mede gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen, valt onder deze omstandigheden naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het kader van dit kort geding niet zonder nader onderzoek, bijvoorbeeld aan de hand van een deskundigenbericht, vast te stellen dat de door Heijmans aangeboden Supratec plaatbeluchter niet gelijkwaardig is aan de Messner plaatbeluchter. Voor nader onderzoek is in een kort geding evenwel geen plaats. De voorzieningenrechter ziet mede gegeven de aard van het kort geding en de voortvarendheid waarmee aanbestedingen dienen te worden afgewikkeld onvoldoende grond om de aanbestedingsprocedure tijdelijk stil te leggen teneinde nader onderzoek - bijvoorbeeld via een deskundigenbericht - te laten plaatsvinden.
4.24. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Aan de Stegge voorshands niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door Heijmans aangeboden plaatbeluchter van Supratec niet gelijkwaardig is aan de door haar aangeboden plaatbeluchter van Messner. Daarmee moet vooralsnog worden aangenomen dat de inschrijving van Heijmans besteksconform is, zodat zij in het kader van de door Waterschap Rivierenland uitgeschreven aanbestedingsprocedure een geldige inschrijving heeft gedaan. Op grond van met name de specificaties bij de inschrijving van Heijmans, het memo van Tauw en het rapport van Grontmij, heeft Waterschap Rivierenland in redelijkheid tot haar voorlopige gunningsbeslissing kunnen komen. Er bestaat dan ook geen aanleiding om in dit voornemen tot gunning in te grijpen. De primaire vorderingen van Aan de Stegge zullen worden afgewezen. Voor toewijzing van de subsidiaire vordering sub V, kort gezegd heraanbesteding, bestaat evenmin aanleiding. Daarvan kan eerst sprake zijn, indien is komen vast te staan dat het bestek en/of de Nota van Inlichtingen dusdanige onduidelijkheden of innerlijk tegenstrijdige eisen bevat, dat als gevolg daarvan moet worden geoordeeld dat Waterschap Rivierenland heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het transparantiebeginsel. Van een dergelijke situatie is in dit kort geding echter geenszins sprake. Bovendien heeft Aan de Stegge zelf aangegeven, zoals hiervoor onder 4.8 ook al is weergegeven, dat wat haar betreft geen sprake is van onvolkomenheden in het bestek. Ook de subsidiaire vordering sub V zal dan ook worden afgewezen.
4.25. Nu de vorderingen van Aan de Stegge zullen worden afgewezen, is het door Heijmans sub IV gevorderde in zoverre toewijsbaar.
4.26. Met betrekking tot de vorderingen van Cofely wordt het volgende overwogen. Vaststaat dat Cofely in de aanbestedingsprocedure aanvankelijk (slechts) als tweede is geëindigd en derhalve niet de laagste aanbieding heeft gedaan. Hiervoor is reeds overwogen dat de inschrijving van Heijmans, die wel als laagste is gekwalificeerd, besteksconform is en dat er vooralsnog geen aanleiding bestaat om in te grijpen in het (voorlopige) voornemen van Waterschap Rivierenland om de opdracht aan Heijmans te gunnen. Onder deze omstandigheden heeft Cofely geen belang bij haar vorderingen sub IV, VI, VIII en IX. Geldigheid van haar inschrijving leidt immers bij deze uitkomst niet tot gunning aan haar. Deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. De stelling van Cofely dat heraanbesteding dient te volgen, indien komt vast te staan dat door onduidelijkheden in het bestek Cofely onjuist heeft ingeschreven, kan gelet hierop verder ook onbesproken blijven.
4.27. Aan de Stegge zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, waaronder die in de tussenkomst van Heijmans, worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Waterschap Rivierenland en Heijmans worden voor ieder van hen afzonderlijk begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.078,00
4.28. Nu de vorderingen van Cofely in de hoofdzaak worden afgewezen, zal Cofely als
de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Aan de Stegge en Waterschap Rivierenland worden veroordeeld, zij het beperkt tot salaris advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident tot tussenkomst van Heijmans
5.1. laat Heijmans toe als tussenkomende partij in het kort geding van Aan de Stegge tegen Waterschap Rivierenland,
5.2. veroordeelt Aan de Stegge en Waterschap Rivierenland in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Heijmans tot op heden begroot op nihil,
in de incidenten tot voeging van Cofely
5.3. laat Cofely toe als gevoegde partij aan de zijde van Aan de Stegge, overeenkomstig haar vordering sub I,
5.4. laat Cofely toe als gevoegde partij aan de zijde van Waterschap Rivierenland, overeenkomstig haar vordering sub II,
5.5. veroordeelt Waterschap Rivierenland en Aan de Stegge in de proceskosten in de incidenten tot voeging, aan de zijde van Cofely tot op heden telkens begroot op nihil,
in het incident tot tussenkomst van Cofely
5.6. laat Cofely toe als tussenkomende partij in het kort geding van Aan de Stegge tegen Waterschap Rivierenland,
5.7. veroordeelt Aan de Stegge in de proceskosten in het incident tot tussenkomst, aan de zijde van Cofely tot op heden begroot op nihil,
in de hoofdzaak
5.8. wijst de vorderingen van Aan de Stegge af,
5.9. veroordeelt Aan de Stegge in de proceskosten, aan de zijde van Waterschap Rivierenland tot op heden begroot op € 1.078,00 en aan de zijde van Heijmans tot op heden begroot op € 1.078,00,
5.10. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.11. wijst het meer of anders gevorderde af,
5.12. wijst de vorderingen van Cofely af,
5.13. veroordeelt Cofely in de proceskosten, aan de zijde van Aan de Stegge tot op heden
begroot op € 816,00 en aan de zijde van Waterschap Rivierenland tot op heden begroot op
€ 816,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 14 oktober 2009.